自考本科毕业论文论女性作为强奸罪直接主体的可能性-兼论男女性的犯罪主体研究

1、四川大学法学院I考教育法律本科专业毕业论文论文题目：指导教师:学生姓名：准考证号：年 月日目录一、引言二、我国现行刑法关于强奸罪主体问题的规定及不足（一）我国现行刑法关于强奸罪主体的规定（二）现行规定的不足之处1、只规定男性，女性也可以成为强奸罪的主体。2、女性强奸14周岁以上男性，3、未规定婚内强奸三、男性性权利的保护问题四、完善强奸罪立法现状的建议（一）增设强奸罪的女性主体（二）增加男性为强奸罪的犯罪对象（三）建议废除“嫖宿幼女罪”五、关于其它相关犯罪的立法建议（一）关于强制猥亵、侮辱妇女罪的修改建议（二）关于引诱幼女卖淫罪、嫖宿幼女罪的修改建议 六、结语论女性作为强奸罪直接主体的可能性一

2、兼论男女性的犯罪主体研究内容摘要：强奸罪亘古有之，然而建立在阳具中心观 之上的传统刑法如何面对现代社会经历过性革命，性解放之后的各种非典型性性现象呢？女性性暴力者的由现，男性性权利的保护，以及日益增多的同性恋同性相奸问题，都对我国刑法中的强奸罪提由了挑战。因此为了适应现代社会的发展现实需求，有必要对我国的强奸罪进行系统的理论重构。关键词：女性性暴力者的由现、男性性权利的保护、 日益增多的同性恋“同性相奸”问题。 I论女性作为强奸罪直接主体的可能性一兼论男女性的犯罪主体研究一、引言强奸罪亘古有之，然而建立在“阳具中心观”之上的传统刑法如何面对现代社 会经历过性革命，性解放之后的各种非典型性性现象

3、呢？女性性暴力者的出现 男性性权利的保护，以及日益增多的同性恋同性相奸”问题，都对我国刑法中的强奸罪提出了挑战。因此为了适应现代社会的发展现实需求 ，有必要对我国的强 奸罪进行系统的理论重构。强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生 性交的行为。目前，我国各地司法机关对强奸罪行为的处理自由裁量权较大，相同性质的 行为由于观点的不统一，定性的混乱导致在处罚结果上的各异。 有的按强奸罪未 遂，有的按强奸罪既遂来处理，有的法院根本未作处理，案子久拖不决。现今，我国对强奸罪犯罪主体主要有以下几种观点：二、我国现行刑法关于强奸罪主体问题的规定及不足强奸罪作为一个古老的罪名，社会

4、危害性极大。虽然各国都把强奸当作一项 重罪加以约束，然而由于文化差异等多方面因素的影响， 每一个国家关于强奸罪 的具体规定也都有着自己的特色，不尽相同。诸如对于强奸的主体、强奸的概念、 强奸的具体刑罚等方面，不同国家都或多或少存在着差异。在当今的刑法领域， 我国刑法与许多其他国家在强奸罪问题上的差异主要体现在对强奸罪主体规定 的不同。（一）我国现行刑法关于强奸罪主体的规定我国法律对于强奸罪的规定体现在刑法第 236条。从该条文可以看出， 在我国，强奸罪的犯罪对象是妇女、幼女。强奸是一种强行发生性交”的行为，参照我国传统的理念及司法实践中的做法，普遍认为 性交”专指男女 阴茎一阴 道”模式的性交

5、，而肛交、口交等其他性行为并不属于性交的范围。由此也决定 了，在我国，强奸罪的直接实行犯只能是男性。 女性由于不能对同性实施强奸行 为，因此不能成为强奸罪的直接实行犯， 但依据法律规定，女性可以通过如下几 种方式成为强奸罪的间接主体：（1）教唆犯。比如：在某种情况下，甲是女子 教唆乙（男子）去强奸某位女子，而教唆的那位甲（女子）就有可能构成强奸罪 的主体，但只能构成的是强奸罪的间接主体。在我国刑法相关法条当中，虽 然没有明确说明女子能构成强奸罪的主体， 但在某种情况下，女子实施了某种犯 罪行为，导致他人实施了强奸行为，就有可能会构成强奸罪的间接主体。因为在 刑法当中有明确说明：“法无明文规定不

6、为罪，法无明文规定不处罚” 。（2） 帮助犯。比如在某种情况下，甲是男子，乙是女子，乙（女子）从中帮助甲（男 子）强奸一位不满14周岁的幼女。如果说甲（男子）在乙（女子）的帮助下甲 （男子）对那位不满14周岁的幼女发生了性关系，那么，乙（女子）就有可能构成强奸罪的间接正犯。虽然在我国刑法相关法条当中没有明确规定女子的 犯罪行为会构成强奸罪，但在我国台湾地区妨害性自主罪章当中将强奸罪的 对象由“妇女”扩张至“男女”。强奸罪被告人和受害人性别的淡化，意味着人 们不仅认为男子对女子论女性单独作为强奸罪的直接实行犯的可行性。而在我国刑法当中也有明确规定“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”只要 在

7、某种情况下，女子实施了帮助使其他人（这里的其他人主要是男子）强奸女子 的行为，女子就有可能构成强奸罪的正犯， 但只能是强奸罪的间接主体，不能是 强奸罪的直接主体。因为随着社会的发展，人们的观念也越来越开放了，在这个“伪娘”当道，女人变得越来越强悍的时代，女性同样可以利用威胁、恐吓等手 段达到与男性发生性关系的目的。 同时，暴力并非是强奸的唯一手段，甚至也可 以说在现代社会暴力并不是强奸的主要手段。女性若要强奸男性，除了使用暴力 手段（比如，成年妇女采用暴力手段强奸未成年的男孩），还完全可能利用两性 的生理特点，使出许多手段达到强奸男性的目的。所以，在强奸罪中，女子实施 了帮助行为也强奸了男子，

8、女子也有可能构成强奸罪的间接主体。（3）间接正犯。间接正犯。间接正犯的情形类似于教唆犯。在某种情况下女子实施了教唆或 者从中实施了间接犯罪，也有可能造成强奸罪的原由，但前提是女性教唆的对象 是无刑事责任能力的男性。张明楷曾在刑法学中也说过，妇女也有可能成为 强奸罪的教唆犯、帮助，也可能成为强奸罪的间接正犯与共同正犯。（4）共同正犯。虽然我国刑法中明文规定，强奸罪的主体是特殊主体，即只能由男子 构成。男子这一特殊身份的要求是强奸罪犯罪构成的必备要件，属于犯罪构成的身份限定，妇女在目前的立法模式下由于不具备这种特定的法律身份，不能成为强奸罪的犯罪主体。在单独的强奸罪中，这一原则是非常明确的。但在强

9、奸罪共 同犯罪中，由于涉及到特殊主体与非特殊主体之别， 妇女也可以成为强奸罪的共 犯，构成强奸罪。但目前学者们大都已统一观点，两高一部的解释也已明确，虽 然身份要件有所欠缺，但不同的主体之间仍能构成共同犯罪。 所以，在某种情况 下，妇女或者女子也有可能构成强奸罪共同正犯的主体。比如说，男子女性对同性虽然不能实行性交行为，但可以与实施强奸行为的男性共同实行暴力行为，如按住被强奸女子的手脚、捂嘴、殴打行为。因此，女性与男性有共同的强奸意图， 共同实施了强奸行为。那么其中女子就有可能构成强奸罪的共同正犯，但女子只 能作为从犯。综上所述，在我国，女性可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯、间接正犯、共 同正犯

10、。可以发现，在这四种女性构成强奸罪的情况中，女性都需要男性的配合， 亦即女性不能单独作为强奸罪的直接主体。（二）现行规定的不足之处随着社会的不断发展和变化，在社会现实中出现了 “女性强奸男性”已经“同 性相奸”等一些新的新型的性犯罪情况，但在司法实践中却无刑法条文可适用， 暴露出我国现行强奸罪立法存在着犯罪主体狭窄、犯罪对象单一、犯罪方式不明确等问题，成为我国刑事立法必须解决和应对的现实问题。1、只规定男性，女性也可以成为强奸罪的主体。传统上一直以为，强奸罪的直接主体是男性，妇女可成为强奸罪的共犯和问 接正犯，但不是直接犯罪主体。我国刑法规定强奸罪的主体是年满14周岁具有刑事责任能力的男性。随

11、着社会的发展，时代的进步和对男女平等的倡导， 人们 的性观念、性意识也在发生变化。越来越多的国家对强奸罪有了重新的认识，认 为女性也可以作为强奸罪的直接主体， 并在法条中有所体现。女性强奸男性的事 件，在现实生活中也时有发生，但根据刑法的法无明文不为罪原则， 在我国实践 中存在的女性强奸男性的事件不能得到公正的解决。2、女性强奸14周岁以上男性。女性对男性的强制性行为，在我国屡有发生。在现实社会中，不仅处于弱势 地位的未年成男性可能会受到性侵犯，处于强势地位的成年男性同样可以受到性 侵犯。男性受到性侵也会严重损害了被害人的身心健康。但只能根据法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的罪刑法定原则

12、， 让其消遥法外。因我国强奸罪 立法将女性排除在强奸罪主体之外，致使受害男性诉求无门，行为人不能得到应 有的惩罚。据工人日报报道：云南昆明一男青年，被岳母用药物迷倒后与其发生了性关 系，而后岳母又多次趁其熟睡或用药物以及 胁迫方式与其发生性行为。因无法忍 受屡遭丈母娘性侵，遂向有关执法部分求助，却遭到了无法可依的尴尬。这样不 利于有效保护男性的合法权利。也与宪法规定的法律面前人人平等原则相悖。在本则案例中，岳母趁一男青年熟睡之后，用药物迷倒后或者以胁迫方式与 那一男青年发生了性关系。这完全违背了法律规定的：“法无明文规定不为罪、 法无明文规定不处罚的罪刑法定原则”。而在刑法当中也有明确规定，造

13、成 的强奸罪是指违背 妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性 交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。虽然在刑法 当中没有明确说明强奸罪的主体是女子。 但在某种情况下，女性也可以成为强奸 罪的教唆犯、帮助犯、间接正犯、共同正犯。而在本则案例中，岳母趁一男青年熟睡之后，用药物迷倒后或者以胁迫方式与那一男青年发生了性关系，这就构成了强奸罪当中的间接正犯，但不能是直接正犯。3、未规定婚内强奸婚内强奸是指在夫妻关系存续期间丈夫以暴力，协迫或其它手段，违背妻子 的意志，强行与妻子发生性关系的行为。 在现实生活中，多数人都忽略婚内强奸 行为，目前，法学界对于婚内强奸也存在争

14、议。我国法律认为：丈夫强迫与与妻 子发生性关系不构成强奸罪。只是违反了社会道德的不妥当行为。由此，丈夫对 妻子的强行性行为，仅仅是处于道德上的约束中，而不能得到法律意义上的保护。如：1999年12月上海市青浦区人民法院以强奸罪的罪名，判处对妻子实 施强奸行为的被告人王卫明有期徒刑三年，缓刑三年。这起看似普通的刑事案子的在社会各界引起了不小的波动， 其影响远远超出法学界的范围。一些报纸、期 刊、网站纷纷对婚内强奸问题展开了讨论， 一时间婚内强奸问题成为一个焦点话 题，迄今方兴未艾。有学者对此评价说：“迄今为止，大概还没有任何一个刑法问题能像“婚内强奸”那样，在学术，立法、司法各领域中，引起如此尖

15、锐的意 见对立和争论。” 1 一般都认为婚内强奸是指在有婚姻关系的夫妻之间，男方 违反女方意愿，采用暴力强行与之性交的行为。从形式上看，婚内强奸与强奸的 唯一区别只在于有无婚姻关系。早在 20世纪初，美国一位与弗洛伊德齐名的性 科学家霭理士就曾经说过：“婚姻内的强奸确实比婚姻外的强奸多”。美国女学者黛安娜 E 拉塞尔于1982年发表了有婚姻关系的强奸专著，她在调 查中发现，24 %的已婚妇女反映，他们至少有一次被丈夫强奸或强奸未遂。今 大，虽然美国已经将婚内强奸犯罪化， 但是婚内强奸现象依然十分严重， 有研究 人员估计有10-14% 的妇女在婚内被强奸。2在我国香港地区，调查九成三受 虐待的妇

16、女曾经遭受丈夫性虐待，其中包括威逼性交及模仿色情影视中女角进行 性行为，部分妇女忍受丈夫此种暴力虐待达 20年之久。3在我国大陆，1989 年到1990年进行的2万例性文明调查显示：在夫妻性生活种丈夫强迫妻子过 性生活的占调查总数的28% ,受害女性绝对人数有几百万之多。4最近的一 项调查显示：七成的中国女性认为性生活中的确存在婚内强奸现象。5从以上资料中可以看出，婚内强奸已经成为一种广泛存在的女性性受害现象。可婚内强制性行为确实损害了受害方的权益， 而王卫明案件是我国首例认定 婚内强奸的案件。所以，强奸犯罪不能因为丈夫这一特殊主体而免责。三、男性性权利的保护问题随着社会的发展，文化的传播，男

17、性性权利的保护越来越受到忽视。比如说， 前段时间在成都九眼桥发生的一件事情：一位女的喝醉了居然当街强奸一位路过 的成年男子，激情不雅画面不忍直视。而刑法相关法条当中只规定了强奸罪的对象只有妇女，而并没有明确说明强奸罪的对象是男子，所以就欠缺了对男性性权利的保护问题。而笔者认为：我认为可以从以下几方面来加以解决保护男性性权利的保护问 题：（一）立法的必要：1、男女平等的法治原则需要对男性性权益加以保护。 我国宪法规定男女平等，为什么女性的性权益能够受到法律的保护而男性的性权 益得不到保护呢？既然要男女平等，就不能一概而论不能因为男性从整体上是社 会的“强者”而忽视对其权益的保护。不对男性的性权益

18、进行保护，这说明男性 与女性在立法者的眼里男性更容易成为性侵害者，换言之，这就构成对男性的一 种歧视。因此，从立法上对男性的性权利加以保护，已显得相当重要。 2、性侵 犯的严重危害性（1）严重侵犯了他人的性权利，是对人权保护的挑衅。在当今 文明高度发达的社会背景下，男性性权利是男性公民人身自由权利完整内容的重 要组成部分，同样应给予宪法及刑法上的保护。作为具有特殊性的公民性权利， 当其受到侵害时，公民的身心健康、人格尊严和人身自由等诸权利也会同时受到 侵害。（2）造成受害人严重的精神损害。遭遇不法性侵害会给人造成极大的心 理创伤，受害者普遍忍受着极大的心理痛苦和社会舆论的巨大压力。无论男性遭受

19、到异性还是男性的性侵害，都会给受害人带来精神阴影和造成受害人精神疾病 和心灵扭曲，受害人还有可能使用不寻常的或极端手段来报复施暴者和这个“极不公平的社会”，造成社会秩序的破坏。（二）立法的完善建议：在性行为多 样化的今天，男性对女性、男性对男性、女性对男性、女性对女性的各种性侵犯 都是有可能发生的。因此，将法律上的强奸罪、性骚扰的对象由“妇女”修改规 定为“他人”、“行为人”等中性的称谓，淡化法律在强奸罪上关于犯罪主体和 犯罪被害人的性别的规定，从而使被害人由原来仅限于女性扩充至包括男性。四、完善强奸罪立法现状的建议（一）增设强奸罪的女性主体随着时代的变迁和人们性观念的解放，女性可以成为强奸罪

20、的直接正犯是一 个不争的事实，据英国警方透露，英国两名年轻女性 将一男子诱骗至酒店的房间 内，趁其不备将该男子捆绑在椅子上，强行给其喂食了 “伟哥”并强迫与之发生性 行为。作为保障人权的现代刑事立法应该作出积极的回应，这不仅是宪法规定的男女平等法律原则和观念的体现，也是现代法治的根本要求，此不赘言。为此我国 刑法应该参照国外一些国家修改强奸罪的成功做法 ，将“强奸妇女”修改为“强 奸他人”，以体现对男女的平等保护。在这则案例中，这英国的两名女子不仅违反了刑法的相关法条之规定， 还违反了宪法的相关法条之规定，这英国的两名女子应该受到法律的制裁。在英国法系中，（一）在强奸罪主体方面：女性永远也无法

21、强制男性进行性 行为，只要男性不愿意，性行为就无法进行。当然这不排除女性可以构成强奸罪 的教唆犯、帮助犯和间接正犯。而且已满 14周岁的未成年人犯强奸罪的应当负 刑事责任。在英国普通法系中，不满 7周岁的儿童不负任何刑事责任。而且 10 周岁14周岁的未成年人，仍有可能构成强奸罪。在英国法系中，（二）在强 奸罪主观方面：是故意行为（包括明确的故意和未必的故意）。在英国法系中，（三）在强奸罪客体方面：在英国强奸罪中这是一项普通法犯罪行为。普通法认 为强奸是“男子强奸妇女的犯罪行为”。在1976年性犯罪法将男子非法地 和一个妇女发生了性交，作为了犯罪的一个条件，这样排除了将妻子性自主权利 作为犯罪

22、客体。在英国法系中，（四）在强奸罪客观方面：表现为违背被害人意 志，强行与其发生性交行为。英国的性交行为是指，性交行为对于肛交及阴道交 同样适用，这使男性能够成为强奸罪的被害人，也使男性违背女性意志与其肛交 也构成强奸罪。英国法系中违背被害人意志是指，“强奸的关键在于未获同意”， 而不论被害人是否反抗，即使被害人由于害怕假装同意，事实上仍被认为不同意。而在英国法系中婚内强奸问题，在英国1956年性犯罪法将男子非法地 和一个妇女发生了性交，作为构成强奸罪的一个条件，这样排除了婚内强奸的违 法性。但修改后的1956年性犯罪法新的强奸定义中，“非法” 一词已被删 去，强奸罪就可以适用于婚内强奸的情形

23、。 在英国法系中关于情节和罪名，在强 奸罪外，将与13岁以下少女性交、与16岁以下少女性交、利用药物获得促使性 交、与精神有缺陷者性交、与精神错乱患者性交等情况单独作为一个罪名，规定 了不同的法定刑。所以在本则案件中，这两名英国女子在那位男子趁其不备之时给那位男子强 行喂食了 “伟哥”，强行与那名男子性交。这就完全违反了英国法当中的相关法 条之规定。而且在英国1956年性犯罪法的定义中也明确说明，利用药物获 得促使性交、与精神有缺陷者性交、与精神错乱患者性交等情况单独作为一个罪 名，规定了不同的法定刑。虽然在英国法强奸罪中没有明确说明强奸罪的对象一 定是男子，但女子在某种情况下，比如在强奸罪当

24、中所犯的（ 教唆犯、帮助犯、 间接正犯、共同正犯）也可能构成强奸罪，但不能单独作为强奸罪的直接主体。（二）增加男性为强奸罪的犯罪对象长期以来，受到男性比较强势这一传统观念的影响， 我国历来只注重保护女 性的性权利，对男性性权利的保护远远不够。随着社会的发展，这显然已经不能 满足我国男性性权利等人身权的刑法保护需要。 我们不可否认法律会有一定的滞 后性，但是法律也应该做到实事求是，符合现实的需要，面对近年来我国时有发 生的“强奸”男性案件。关于如何在刑法中更好地保护男性的性权利，学者之间 有一些不同的认识，笔者建议在我国现行刑法典第二百三十六条中将强奸男性作 为专门的一款加以规定。曾经就有一个这

25、样的案例，大学生被女上司强暴两年。张诚拥有着名牌大学的学历，两年前从踏进单位第一天起，上司刘艳就对他 格外关照。她还说，如果听她的她会提他当科长。他起初有过犹豫，但是在前途 面前妥协了在一个办公室的角落里，刘艳不顾张诚的抗拒，软硬兼施“强暴” 了他。后来，刘艳希望张诚随叫随到，在卧室里强行绑了他，开始用皮鞭抽打，并用滚烫 的蜡油滴在其私处。他痛得失去了知觉，男性本能的自尊驱使他挣脱桎梏。张诚痛苦地说：“我想告她，可是不知道怎样说给别人听。我想死，又不甘 心。几天前心爱的女朋友离他而去，我想我现在是对女人充满恐惧，可是谁又能 告诉我该怎么办？”在这则案例中，刘艳不顾张诚的抗拒，软硬兼施“强暴”

26、了张诚，刘艳强奸 张诚之后还用滚烫的蜡油滴在张诚的私处，这让张诚的自尊心完全受损，从此之 后张诚对女人充满恐惧。刘艳的所做所为完全违背了法律、 法规的相关规定，应 当受到法律的严厉制裁，刘艳的所作所为不仅违反了法律规定的 “法无明文规定 不为罪，法无明文规定不处罚”的原则，还违反了刑法当中的相关法规法条。在我国，强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与 妇女发生性交的行为或者故意与不满 14周岁的幼女发生性关系的行为。虽然在 我国刑法当中没有明确说明强奸罪的对象是男子，但在某种情况下，女子也 可能成为强奸罪的间接主体。比如（女性可以成为强奸罪的教唆犯、帮助犯、问 接正犯、共同

27、正犯）在这四种女性构成强奸罪的情况中，女性都需要男性的配合， 亦即女性不能单独作为强奸罪的直接主体。而我的观点认为，我国立法机关应当 增加男性为强奸罪的犯罪对象。因为随 着社会的不断发展，现在这社会中的强奸行为越来越多， 不仅让世间的女子受到 伤害还让男子受到无止境地伤害和被害，所以应当完善强奸罪立法的现状，而且 我认为男子和女子的性行为应该受到法律同样的保护。我认为，对男性的性权利进行有效的保护，有如下三点重要意义，首先是可以保护男性的身体和心理的健 康，并且有利于保护良好的社会秩序和社会公德； 其次对男性的性权利的保护是10完善我国的人权保障机制的一部分； 最后是可以促进立法的完善，且推动

28、法治的 进步。（三）建议废除“嫖宿幼女罪”笔者认为：废除“嫖宿幼女罪”应当废除，因为在如今的社会中，幼女的心 里还未成熟，应该是受到保护的，如果被他人嫖宿或者强奸了，那么这幼女的心 灵当会受到多大的打击呀。所以立法机关应当严惩那些可恶及可怕的男子。 而嫖 宿幼女罪的含义是指嫖宿不满14周岁的幼女的行为。在2009年，贵州省习水县 5名公职人员因涉嫌嫖宿幼女，被公安机关依法逮捕。贵州当地以“嫖宿幼女罪” 起诉当事人，按严重情节判处，最高能判有期徒刑 15年，而依强奸罪中奸淫多 名幼女的情节，最高则判处死刑。在这则案例中，公职人员依法犯法，应当受到 更严重的处罚。五、关于其它相关犯罪的立法建议现实生活中侵犯男性性权利的表现形式多种多样， 完善强奸罪的规定只是法 律加强对男性性权利保护的一个方面， 除此之外，对一些刑法其他条文的修改也 是保护男性性权利所必需。笔者列出几点加以说明。（1）关于强制猥亵、侮辱妇女罪的修改建议刑法修正案（九）对强制猥亵、侮辱妇女罪做了修改，司法解释将其更名 为强制猥亵、侮辱罪。将修改后的条文归纳为 强制猥亵罪”强制侮辱妇女罪”两 个罪名，更符合法律规定。在 公共场所当众”实施强制猥亵、侮辱