确立婚姻成立与不成立之诉的理论价值和实践意义

1、确立婚姻成立与不成立之诉的理论价值和实践意义【内容提要】;婚姻成立或不成立之诉，是当事人请求人民法院确定其二人间有 无夫妻关系之诉。由于我国没有建立婚姻成立或不成立之诉制度， 在 理论上对婚姻成立与不成立缺乏研究，婚姻成立与婚姻有效、婚姻不 成立与婚姻无效等界限不清。往往把结婚等同于婚姻成立，把婚姻成 立等同于婚姻有效；或者将婚姻不成立等同于婚姻无效。 在司法实践 中，对于他人代理或冒名顶替、借用他人名义或身份证、使用虚假户 口或虚假姓名、隐瞒真实身份、手续不完善或证件不齐全等非法定无 效婚姻引发的性质争议，以及因涉及身份财产权利或其他身份利益引 起的纠纷，都需要通过确认婚姻成立或不成立之诉解

2、决。 由于没有婚 姻成立或不成立之诉，这些纠纷都不能通过正常途径解决或不能正确 解决，有的诉讼无门，有的作无效婚姻或行政案件处理。确立婚姻成 立或不成立之诉，具有重要的理论价值和实践意义。其一，有利于推 动婚姻成立或不成立理论研究，厘清婚姻成立或不成立与其他婚姻形 态的界限，重新构建婚姻判断标准，为正确判断不同性质的婚姻提供 理论根据；其二，有利于理顺法律关系，完善婚姻诉讼体系，健全婚 姻诉讼渠道，为当事人提供司法保障。其三、有利于人们识别结婚与 婚姻成立的区别，增强依法登记的观念，减少结婚形式上的违法现象。 其四、有利于弥补现行婚姻无效制度的不足， 使法定婚姻无效之外欠 缺婚姻效力的情形，以

3、及离婚无效等，可以通过确认婚姻成立或不成 立之诉解决。【关键词】;结婚；婚姻成立；婚姻不成立；婚姻无效；婚姻可撤销;确认婚姻成立或不成立之诉，即当事人根据婚姻法的有关规定， 请求人民法院确定其二人间有无夫妻关系之诉。由于我国没有建立确 认婚姻成立或不成立之诉，在理论上对婚姻成立与不成立缺乏研究， 致使婚姻成立与结婚和婚姻有效、婚姻不成立与婚姻无效等婚姻概念 和婚姻形态相混淆。在实践中，由于没有适用确认婚姻成立或不成立 之诉解决有关婚姻争端，致使婚姻无效之外的大量婚姻纠纷无法通过 正确途径解决。因而，有必要对婚姻成立或不成立的有关理论问题， 以及如何通过确认婚姻成立或不成立之诉，解决婚姻无效之外

4、的诸多 婚姻争端，进行研究。这对澄清理论是非，指导司法实践，都具有重 要的意义。;一、婚姻成立与不成立的概念和特征;（一）婚姻成立与不成立的概念;一般认为，婚姻的成立有广义与狭义之分，广义的婚姻成立包括 订婚和结婚。中国古代的婚俗，十分重视婚约的效力，订婚是结婚的 组成部分或必经程序。因而，在中国古代，婚姻的婚成立采广义说。 狭义的婚姻成立专指结婚或完婚，不包括订婚。近、现代法律多采狭 义说。我国婚姻法亦采狭义说。但我国尚没有建立婚姻成立的科 学概念，理论上一般都把婚姻成立与结婚相等同， 认为结婚又称婚姻 成立，或者婚姻成立又称结婚。如有学者认为，结婚，又称婚姻的成立，它是男女双方依照法律规定

5、的条件和程序， 从而确立夫妻关系的民事法律行为；1结婚，又称婚姻的成立，或婚姻的缔结，是 男女双方依照法律规定的条件和程序，确立夫妻关系的法律行为”；2班谓婚姻的成立，又称结婚或婚姻的缔结，它是男女双方依照法 律规定的条件和程序，以共同生活为目的而结为配偶，从而确立夫妻 关系的民事法律行为”；3上述观点尽管在婚姻成立的具体要件或表 述上有所不同，但一个共同点就是都将婚姻成立与结婚相等同，认为结婚就是婚姻成立或婚姻成立就是结婚。；我们认为，结婚是缔结婚姻的行为。结婚与婚姻成立既有联系， 又有区别。结婚是婚姻成立的前提条件，没有结婚就不可能有婚姻。 但结婚又不等于婚姻成立，欠缺结婚必要形式要件的结

6、婚行为， 并不 能因此而使婚姻成立。如某人伪造结婚证，然后公开举行结婚仪式， 该结婚行为并不能表明婚姻成立。又如，某甲不同意与某乙结婚，某 乙通过关系，在某甲不在场的情况下，为某甲与某乙办理了结婚登记， 该婚姻亦不能成立。结婚是当事人缔结夫妻关系的行为； 婚姻成立是 结婚行为要件的具备或成就。结婚是一种行为事实，婚姻成立是一种 法律状态。婚姻成立是对结婚行为的法律评价。 符合结婚形式要件的 结婚行为，婚姻就成立，否则，婚姻就不成立。；关于婚姻成立的形式要件，大致有两种模式：一是事实婚主义， 即只要当事人双方合意和事实上夫妻关系的存在， 婚姻即为成立；二 是形式婚主义，即要求结婚必须履行一定的手

7、续， 一旦在形式上得到 肯定，婚姻即告成立。从各国的结婚形式上看，形式婚之形式又可分 为仪式制、登记制和仪式与登记结合制三种主要类型。所谓仪式制， 是指以履行一定的仪式为婚姻成立的形式要件。结婚仪式又有三种， 即宗教仪式、世俗仪式和法律仪式。宗教仪式是按宗教要求，由神职 人员主持，当事人在神职人员面前宣誓，即发生婚姻之效力无须办理 登记手续。如西班牙、葡萄牙、希腊等国。世俗仪式是指按照民间习 俗举行的结婚仪式。通常均有主婚人和证婚人参加。我国台湾目前仍 以世俗仪式为法定结婚之形式要件。法律仪式是指依法在政府官员面 前举行的仪式，实际上是一种行政仪式。德国民法典第1310条第 1款明确规定； 结

8、婚必须由结婚人在户籍官员面前声明相互结婚的 意愿。” 40胃登记制，是指依法进行结婚登记为婚姻成立的唯一形 式要件。在这种制度下，婚姻当事人须接受法定机关的审查，履行登 记程序，而不必举行仪式。登记制是近代发展起来并日益为许多国家 所肯定的结婚制度。当前，实行单一登记制的国家有日本、古巴、墨 西哥、朝鲜、保加利亚、中国大陆及台湾地区等。5所谓登记与仪式 结合制，是指既须进行登记又须举行仪式，婚姻才可成立的制度，两 方面的程序缺一不可。这种制度的特点，在于将现代结婚程序和传统 结婚程序加以结合。采有这一制度的国家包括法国、美国多数州、罗 马尼亚、南斯拉夫、匈牙利等，有的规定仪式在先、登记在后；有

9、的 规定登记在先、仪式在后。在采用事实婚主义时，由于其法律婚的成 立无须履行特定形式，因而履行特定形式就不是其特殊成立要件。 由 于法律并不要求履行特定形式婚姻才成立， 因而我们不能因为其未履 行特定形式而否认其为法律婚；在采用形式婚主义时，由于法律规定 只有履行法定的特定形式婚姻才可成立，因而履行法定的结婚手续也 就成为了法律婚成立的特殊要件。；我国婚姻法第8条规定：要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登 记机关进行结婚登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证。取 得结婚证，即确立夫妻关系。未办理结婚登记的，应当补办登记。”可见，在我国，依法进行婚姻登记的结婚行为，其婚姻成立；没有进 行婚姻登

10、记的结婚行为，婚姻不成立。；根据上述分析，我们可以得出这样的结论：所谓婚姻成立，就是 当事人完成了缔结婚姻形式要件或者婚姻形式要件成就，婚姻依法存 在。所谓婚姻不成立，就是当事人之间的婚姻关系因欠缺婚姻成立的 必要形式要件而致使婚姻没有成就，婚姻不存在。简单地说，婚姻不 成立，实际上就是不具备婚姻形式要件或者婚姻形式要件不成就。婚姻不成立有各种不同称谓，德国民事诉讼法第606条称之为 不存 在的婚姻工我国澳门地区民法典第1501条和我国台湾地区民事诉讼 法第568条称之为不成立之婚姻工；（二）婚姻成立的法定要件和特征；在理论上，关于婚姻的成立的要件或特征，也完全与结婚的要件 或特征相同。一般认

11、为，婚姻成立的必备条件是：1、男女双方具有结婚合意；2、男女双方均达法定婚龄；3、符合一夫妻制。6婚姻 成立要满足两个方面的条件，即实质要件与形式要件”否则，婚姻无效。7;也有的认为，婚姻的成立的特征是：1、结婚行为的主体必 须是异性男女。2、结婚行为的目的是建立婚姻关系，亦称缔结婚姻 关系。3、结婚行为是一种社会行为，具有社会意义。4、结婚行为是 一种法律行为，具有一定的法律后果。8；我们认为，婚姻成立与否，主要以当事人是否履行法定结婚形式 或方式为标准而决定。至于结婚实质要件，不适用于婚姻的成立与否。 上述第一种观点，以 法定婚龄”、人夫妻制”等结婚的实质要件为标 准，作为判断婚姻是否成立

12、的要件，或者认为婚姻成立需要满足实质 要件与形式要件，实际上是混淆了婚姻成立与婚姻有效的界限，将婚姻成立等同于婚姻有效。婚姻成立，不同于婚姻有效。婚姻有效，需 要满足婚姻的全部要件。婚姻成立只是具备了婚姻有效的要件之一。两者不能混淆。否则，对于重婚等违法结婚行为，都不能认定为婚姻 成立。这将会在司法实践中，为处理具体案件造成理论上的障碍。因 为婚姻不成立，又怎么能构成重婚？第二种观点在描述婚姻成立的特 征时，没有抓住婚姻成立的本质。婚姻成立的本质，就是完成了婚姻 成立的必备形式要件，确立了双方的夫妻关系。；如前所述，婚姻成立的要件，因各国的规定不同而有不同。我国 目前结婚的形式要件是以登记为主

13、体， 以仪式为补充的双轨制。从总 体上，我国基本上采取的是登记制，凡是按照法律规定的要求，完成 了缔结婚姻登记的全部形式要件，婚姻即告成立。但对特定时期或特 定情形下，按照民间习俗举行结婚仪式的，也赋予其婚姻的效力或具 有婚姻的性质。如对于1994年2月1日前的事实婚姻，有条件承认 其婚姻效力。对于取得合法夫妻身份关系的配偶， 又公开以夫妻名义 同居的，也认定其具有婚姻性质，可以构成重婚。；在我国，除了特定时期或特定情形下的仪式婚（事实婚姻）外,根据婚姻法第8条和婚姻登记条例第4条、第5条的规定，需要按照法定程序进行结婚登记并领取结婚证，婚姻始可成立。依法登记”是婚姻成立的标志。 依法登记”包

14、括三个方面的主要内容：1、双 方当事人应当就结婚达成合意（共同到婚姻登记机关亲自办理结婚登 记）；2、提交必要的证件或材料（结婚申请、身份证件等）；3、进行 结婚登记，领取结婚证。领取结婚证是婚姻登记的关键环节，是婚姻 成立的标志性要件，属于结婚登记中的完婚行为，由此确立夫妻关系， 宣告婚姻成立。而双方应当共同到婚姻登记机关亲自办理结婚登记， 主要是强调和贯彻结婚的自愿或合意原则， 因为当事人是否自愿缔结 婚姻是其主观心理状态，很难通过其他方法加以证明，而亲自办理婚 姻登记是最好的证明。同时，也便于婚姻登记机关审查当事人有无被 胁迫结婚的情况。双方共同到婚姻登记机关亲自办理结婚登记， 实际 上

15、就是要求双方当事人就缔结婚姻达成一致合意。 双方亲自办理”是 结婚合意的外在表现形式， 含意”是亲自办理的内在要求。可见，结 婚合意”是婚姻登记行为中的一项重要内容，没有结婚合意，也就无 所谓结婚登记可言。因而，判断婚姻成立或不成立的主要标准：就是 看当事人是否就缔结婚姻达成一致合意并完成结婚登记。婚姻成立， 就是男女双方当事人就缔结婚姻达成一致合意并完成结婚登记，使婚姻关系依法存在。如果当事人没有结婚合意，或者虽有结婚合意但没 有完成结婚登记，婚姻均不能成立。在我国，当事人具有结婚合意并 完成结婚登记，才是婚姻成立的本质特征。因而，只要双方自愿进行 了结婚登记，即使欠缺其他某些形式条件，一般

16、也不影响婚姻的成立；双方自愿进行了结婚登记，即使违反结婚的实质条件，也不影响婚姻 的成立，只是影响婚姻的效力。;二、婚姻不成立与其他婚姻形态的界限;婚姻不成立与婚姻有效无效、可撤消婚姻以及同性婚姻等不完成 全婚姻形态的界限如何？也是一个需要讨论的问题。;（一）婚姻不成立与其他婚姻形态的关系;婚姻不成立、婚姻无效、婚姻可撤销等不具备要件之婚姻，均属 于不完全婚姻（或不适法婚姻）。各国关于不完全婚姻的范围不尽相 同，有广狭之分。最广者如德国，不完全婚姻（fehler hafte Ehe历为婚 姻不成立（Nictehe非婚姻）、无效婚（nichtigeEhe卜解消婚（aufhebbare Ehe）及

17、不适法婚（fehlerhafte, aber Wirksame Ehe）四种。法国之不完全 婚姻，分为婚姻不成立、无效婚及不适法婚三种。日本与台湾，对不 完全婚姻，分为无效婚与撤销婚两种。9可见，德国、法国学者均将 婚姻不成立与无效婚等相区别。；;我国台湾学者对于婚姻不成立认识不一，主要有两种学说：一是 无区别说。该说认为如果采用宣告无效的立法例，无效婚姻与无婚有区别；如果采用当然无效的立法例，无效婚姻与无婚无异。如戴炎辉、 戴东雄先生认为，不适法的婚姻，依台湾地区 民法”的规定，仅有婚 姻无效与可撤销两种，而依台湾地区民事诉讼法工尚有婚姻不成立 （台湾 民法”第568条以下）。在外国婚姻不成

18、立，乃由其沿革而来（大 陆法系诸国婚姻之无效须经法院判决，而婚姻关系的不成立则否）。反之，按照台湾地区 民法”，依通说，无效婚姻为绝对、当然、自始无效，非经判决自始无效，故与外国法制上的婚姻不成立相同，自无 须区别婚姻不成立与婚姻无效。当然，如果对婚姻无效的原因采取限 制说时，不属于法律所列举无效原因之婚姻，仍须以之为婚姻不成立。 查台湾地区 民法”第988条），就婚姻无效的原因仅谓：宥下列情形之一者，无效工并无加以限制之意；又婚姻无效与婚姻不成立，其 主张方法与其效力皆相同，故不必区别婚姻无效与婚姻不成立。10二是区别说。该说认为对于无效婚姻，无论是采用宣告无效还是采用 当然无效的立法例，无

19、效婚姻与婚姻不成立是有差别的。 如我国台湾 学者史尚宽先生认为，台湾地区 民法”虽无婚姻不成立或不存在的名 称，然在婚姻法的效力上，应有此区别。在台湾地区婚姻不成立与婚 姻无效，虽均无须法院的判决，然其间尚不无差异。即婚姻不成立无 治愈的可能，欠缺公开仪式及二人以上的证明，其婚姻不成立，不因 追认或同居甚至生育子女而使其为有效，唯得因举行结婚仪式而使其 新成立婚姻。然在无效婚姻，依民法总则一般原则虽亦同其理论，然 在亲属法则不妨为无效婚的追认，而且台湾地区 民事诉讼法”明定有 确认婚姻不成立之诉。11；从一些国家和地区的立法规定看，对于缺少结婚形式要件的情形， 有的也分别规定为无效婚姻和可撤销

20、婚姻。如英国法律规定可撤销婚 姻的法定理由之一包括：不符合结婚的仪式要求的未完成婚姻。12;德国规定缺少结婚的形式要件的为可撤销婚姻，德国民法第1314、1311条规定，结婚的当事人未在户籍官员面前声明相互结婚之意愿 的婚姻，可以撤销；第1315条（2） 2项如果婚姻双方在结婚之后以 夫妻身份共同生活五年，倘若其中一人死亡但共同生活三年的除外。第1316条规定申请撤销的权利人为婚姻的任何一方、 主管行政机关。 13法国、菲律宾、意大利、日本、台湾地区规定缺少结婚的形式要 件的为无效婚姻。如法国民法规定，当事人在举行结婚时未亲自到场 的，婚姻无效（第180182条）。14菲律宾35规定，结婚仪式非 经合法拥有主持结婚仪式资格人主持的，所缔结的婚姻无效；但婚姻 当事