论因特网上驰名商标的特殊保护

1、论因特网上驰名商标的特殊保护一一兼谈我国驰名商标保护的立法完善关键词：因特网驰名商标 域名 特殊保护TRIPs协议内容提要：我国现行立法对驰名商标在因特网上的法律规制还 是一个法律上的空白。新兴技术给相对稳定的传统法律制度提出了极 大的挑战。因特网的迅猛发展影响着驰名商标在因特网上的地位及其 保护；我国驰名商标在因特网上与网络域名发生冲突时驰名商标胜诉 一案启示颇多，有利于对立法的完善；我国驰名商标保护的现状、国 际趋势，都要求对因特网上驰名商标进行特殊保护。我国在2001年修改商标法时新增加的第13条、第14条规 定了对驰名商标给予特殊的保护，目的是为了满足入世的需要，使我 国驰名商标保护制

2、度与世贸规则和巴黎公约的保护形式和原则相 一致1。虽然我国法律对驰名商标的保护作出了明确的规定，但商 标法并没有对驰名商标在因特网上的保护作出明确的规制，可以说 我国现行立法对驰名商标在因特网上的法律规制还是一个法律上的 空白；而我国学术界对驰名商标在因特网上特殊法律保护的理论研究 也没有明显的突破，而且现有的研究成果之间还存在着许多观念上的 冲突，不尽人意之处还很多。一方面是法律的相对滞后和不完善，另 一方面网络现今确已成为影响人类社会最快、最大的新兴技术。而任 何技术都是一把双刃剑，在各种网站的大量涌现、电子商务的蓬勃发 展，网络人口的迅猛扩张的同时，网络技术亦给相对稳定的传统法律 制度提

3、出了极大的挑战2。本文笔者就自己长期从事的知识产权法 教学以及司法实践，针对因特网的迅猛发展，从驰名商标的基本涵义 入手，阐述了驰名商标在因特网上的法律地位，并从我国驰名商标在 因特网上与网络域名发生冲突时驰名商标胜诉一案分析了我国的状 况，展望了国际趋势，对因特网上驰名商标特殊保护的问题进行了研 究，希望与从事知识产权工作的同仁们一起商榷，以期对我国的知识 产权工作有所裨益。一、驰名商标，不应遗忘的认定和保护1925年，巴黎公约第6条后增补专门保护“well-knownMark” 的第6条之2，这是世界上首次规定保护“well-knownMark”3。在第 二次修正我国商标法之前，我国法律是

4、没有关于驰名商标的明确 规定的，修改商标法时新增加了对驰名商标给予特殊的保护的规 定。为了切实保护驰名商标注册人的合法权益，根据商标法及其 实施条例的有关规定，2003年4月17日国家工商行政管理总局 公布了驰名商标认定和保护规定，本规定自2003年6月1日起施 行。此规定是继商标法、商标法实施条例修改完善之后，对驰 名商标加强保护的又一举措。1989年我国开始在全国范围内展开驰名商标的认定和管理工作， 这一年商标局首次认定“同仁堂”为驰名商标。1990年，由新闻媒介评 选出的“中国十大驰名的商标”得到商标局的认可，同年，美国兰德公 司在世界范围内进行抽样调查，首次排出了当今世界最有影响的三十

5、 大驰名商标，它的根据是产品的销售量和跨国规模等指标，其中包括 美国的可口可乐、万宝路、通用汽车、日本的松下、索尼等，中国商 标榜上无名4。为了商标成为“驰名”的，商标所有人付出艰苦的努力 和巨大的经济代价，努力使其商品或服务成为公众喜欢的品牌，经过 多年的探讨摸索，至今为止，我国已有诸多的驰名商标，诸如北京“同 仁堂”药品，贵州“茅台”酒、四川“五粮液”白酒、上海呻华”卷烟、上 海“永久”自行车、“长虹”“康佳”TV、“森达”皮鞋、“雅戈尔”服装、“红 塔山”卷烟等等。2009年年底，中国驰名商标的数量已经超过1500 件。对驰名商标的含义，驰名商标认定和保护规定第2条明确规 定，“驰名商标

6、是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商 标七“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消 费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉 及的销售者和相关人员等”；“享有较高声誉”主要是指该商品具有良 好的品质，并具有稳定性，该商品销售量和覆盖面大，在较大的地域 范围内有影响，达到知名的程度。驰名商标一旦形成，即转化为巨大 价值的资产，不仅给商标所有人带来巨大的经济利益，而且会给国家 和地区带来源源不断的财富，正是由于驰名商标具有普通商标所不可 比拟的信誉、经济价值，许多国家对此都加以特别保护4。我国现实生活中有大量的驰名商标存在，第二次修改的商标法 及其实施

7、条例虽然对驰名商标在法律上作出了明确规定，国家工 商行政管理总局也发布了驰名商标认定和保护规定，这些法律、 法规的规定对加强驰名商标的保护力度等方面的确有着十分重要的 意义，但就其与我国加入WTO的实际来讲，有关我国驰名商标保护 的法律制度还不是特别完善，特别是因特网上驰名商标的特殊保护几 乎还是空白，这需要在今后的立法和司法中进一步加强。在国际上， 保护工业产权巴黎公约最先提出对驰名商标的保护，如一项商标 被缔约国中的某一商标注册国或使用国的主管机关确认为驰名商标 而受到保护，则其他缔约国均应予以保护，这意味着对驰名商标应当 予以较普通商标特殊的保护，即公约提供自动的、普遍的和强制 的保护。

8、以巴黎公约为基础，与贸易有关的知识产权(TRIPs)协议 第16条第2款进一步规定，在认定某一商标是否驰名时，应该考虑 有公众对其知晓程度，包括在该世界贸易组织成员域内宣传该商标而 使公众知晓的程度。我国于1985年加入巴黎公约后，实际早在商 标法第二次修改之前，已经在实践中开始保护驰名商标，如我国政 府早在80年代末对“万宝路”、“同仁堂”等公众熟知的商标给予的有 效保护就是有力的证明(国家工商行政管理局商标局关于保护万宝 路驰名商标问题的批复。)。二、驰名商标在因特网上的地位：商标的生命力在于创新在网络时代，对驰名商标的特殊保护能否当然地延伸到因特网上 呢?笔者认为，商标的生命力在于创新，

9、商标会随着科学技术的迅猛 发展而不断地有新的创新，对驰名商标的特殊保护虽然不能当然地延 伸到网络中，但驰名商标不同于普通商标，对其保护从创新的角度讲 应该延伸到网络空间，因为网络已成为人们生活中不可缺少的部分， 在因特网上给予驰名商标扩大的特殊保护亦是世界性的潮流。事实 上，随着因特网的日益普及，盗用知名品牌或公司名称注册域名的现 象也越来越普遍，注册者的目的大多是利用这些知名品牌的影响力获 得非法赢利。由于驰名商标所具有的公众形象和其知名度以及卓越的 商业经济价值，使域名抢注者为了达到对自己产品进行网络宣传，让 消费者误认为其所宣传的产品与驰名商标所有者有某种关联，从而获 得巨大的经济利润，

10、不惜“恶意”注册驰名商标为自己的域名。针对此， 亦有学者认为“对驰名商标的特殊保护不能仅限于这两个方面，即（1） 禁止他人抢注巴黎公约其他成员国的商品或服务的驰名商标；（2）防 止驰名商标的淡化，禁止在不类似的商品或服务上注册或使用他人 （不论是否注册）的驰名商标5。对驰名商标的保护还应当包括在因特 网上的保护，禁止使用他人驰名商标作为自己的域名在因特网上注册 和使用。在因特网上保护驰名商标应以防止驰名商标的淡化为出发点，扩 大驰名商标的保护范围。纵观巴黎公约与TRIPs协议英文本中的 “驰名商标”英语均为“well-knownmarks”，但是美国的商标淡化法 却使用了“famousmark

11、s”即“著名商标”。在我国法律用语中，“著名商 标”低于“驰名商标”，尽管英文“well-known”与“famous”是同义词，但 驰名商标无可非议的“famous”，而著名商标却不一定“well-known”。 可以理解，在非常挑剔法律用词的美国，商标淡化法择用“famous”， 不无扩大保护范围的立法意图，该法不仅是美国实施TRIPs协议的具 体步聚，而且很快被美国法院适用于与域名有关的防止著名商标被淡 化的案件6。因特网上注册的域名是否与驰名商标的特殊保护相冲 突，可以从以下两个条件上加以判断：第一，因特网上的域名使用了 驰名商标作为其显著的识别部分；第二，域名中包含有驰名商标而有 被

12、淡化的危险，或者足以导致消费者误认，或使公众认为域名的使用 与驰名商标的商标权人之间存在有某种特殊关系的。具备上述条件 的，不管域名持有人是否“申请注册在先”亦或向公众提供商品或服务 等，均应当按照保护驰名商标的精神原则处理域名与商标权之间的冲 突，驰名商标的商标权人有权请求域名持有者停止使用其注册域名， 并赔偿有关的经济损失。但当同一商标为两个以上的不同民事主体拥 有，（商标法允许不同类别的商品上使用相同的商标）且商标均为驰 名商标时，笔者认为，此时应保护域名注册使用在先的商标权人。三、国际趋势：将巴黎公约与TRIPs协议建立起来的驰名商 标保护体系延伸到网络空间对驰名商标进行特殊保护，以防

13、止他人在相同或类似商品上“搭 便车”，维护驰名商标权人的合法权益是当前的国际潮流7。保护工 业产权巴黎公约第6条第2款规定，在成员国被商标主管机关认定 为驰名商标的，可以禁止在相同或近似商品上使用与之相同的商标。 TRIPs协议则对驰名商标的保护扩大到“不相类似”的商品或服务上使 用与之相同或近似的商标或标识。1999年4月30日WI-PO通过的报 告中又推出“域名排他程序”。该程序是一套存在于网络空间的跨越国 界和具体商品和服务界限的驰名商标保护体系，它通过WIPO指定的 专家组确定是否赋予驰名商标所有人顶级域名下的排他权，而排他权 的效力则是禁止商标所有人以外的任何第三者将该商标注册为域名

14、。 “域名排他程序”实际上将巴黎公约与TRIPs协议建立起来的驰名 商标保护体系延伸到网络空间8。域名排他程序被系统规定于WIPO报告的附件6关于域名排他 的政策和附件7关于域名排他专家组程序的规则主要包括以下 内容：1.两类申请程序即排他权申请和撤销申请；2.由WIPO直接 指定组成专家组，专家组由WIPO直接进行集中控制，且十分强调整 套程序的透明和公开；3.确立排他权的标准，在考察是否应当给予 某一商标以排他权时应依据在确定某一商标是否为驰名商标的过程 中，专家组应考虑一切可以推断该商标为著名商标的情况以及应考虑 向其提交的有关商标著名或不著名的所有材料，诸如在相关领域中对 该商标的认知

15、及识别程度，商标使用的持续时间、范围及地域覆盖面、 商标的注册特别是被某些法庭或其他有权机构确认为驰名商标的记 录等等，以便从中得出该商标驰名与否的结论；4.执行与公开，专家 组应在90日内作出是否应当给予排他权，或者全部或部分取消既存 排他权的决定，此决定的法律性质是，相关决定只是满足域名系统的 管理需要，这些决定对于任何国家或地区内的工业产权部门或法庭并 不具备约束效力；5.举证责任的转移，WIPO报告赋予排他权利人在 举证责任承担上的优势8。这样规定，既使驰名商标所有人获得了 域名排他权，但专家组的决定只是满足域名的管理需要，对工业产权 部门或法庭不具约束力，因此当域名与驰名商标权发生冲

16、突时，商标 权人仍不排除进行司法救济或其他途径的解决。不管怎样。“域名排 他程序”使对驰名商标的保护延伸至Internet中，无疑是对传统知识产 权的一大发展。四、我国现有的立法局限及立法建议（一）我国现有的立法局限：“缺陷空白抵触”驰名商标与我们息息相关，我国对驰名商标的特殊保护尽管第二 次修改的商标法及其实施条例均在法律上作出了明确规定， 国家工商行政管理总局也发布了驰名商标认定和保护规定，并且 这些法律、法规的规定确实对我国驰名商标的保护起到非常重要的作 用，但是，毋庸讳言我国有关驰名商标的特殊保护的法律、法规规定 还不是很完善，存在着许多缺陷，网络上的驰名商标的特殊保护更是 无从谈起，

17、且现行的一些制度又与巴黎公约存在着一些抵触；另 外，我国已是WTO的成员国（就必须履行TRIPs协议），如果由于这 种抵触引起了我国与其他巴黎公约成员国之间的争端，WTO成员若 指控我国，就得用该组织争端解决机制来处理，那将对我国非常不利。（二）因特网上驰名商标的特殊保护的立法建议笔者认为，我们必须尽快建立和完善我国驰名商标特别保护制 度，这才有利于更好地解决因特网中域名与商标权的冲突，特别是与 驰名商标的冲突。知识经济的飞速发展，使商标法的第三次修改势在 必行。为此，笔者对因特网上驰名商标的特殊保护提出以下立法建议：增加“国家对驰名商标实施特别保护”。在第三次修订商标法时， 应在“总则”中增

18、加“国家对驰名商标实施特别保护”的具体规定（应具 有一定的可操作性），这样，既保持现行法律对注册商标专用权的保 护制度，又符合巴黎公约关于在商标范畴内对驰名商标予以特别保护 的规定；同时对驰名商标的保护应当然延伸至网络空间。颁布驰名商标保护条例。国务院应根据新修订的商标法颁布 驰名商标保护条例，改变有关行政规章效力较低的不利状况；以条例作为具体对驰名商标实施特别保护的又一准则。对驰名商标在因 特网上的特殊保护作出明确规定。明确赋予人民法院认定驰名商标的职权。对驰名商标的认定机 构，除商标局、商标评审委员会负责认定与管理外，还应当赋予人民 法院认定驰名商标这一职权。这样不仅有利于法院受理涉及驰名

19、商标 的案件时（包括域名纠纷），可根据某商标在争议发生时的实际状况以 及市场变化，个案认定驰名与否，以便有效、及时地处理民商事纠纷， 维护正常的市场秩序，而且，在我国成为WTO成员之后，这也是我 们应尽的TRIPs协议规定的司法审查义务之一。明确规定司法权高于行政权。对行政认定与今后司法认定之间 的关系，应当明确规定司法权高于行政权。我国在处理因特网上域名 与驰名商标的商标权发生冲突这一问题时，不论是域名争议解决机构 亦或受理此类纠纷案件的人民法院，均应按一定程序先认定是否是驰 名商标，如果系驰名商标，域名争议解决机构就应裁定撤销该域名或 将该域名转移给驰名商标的商标权人，人民法院在裁判撤销与

20、驰名商 标相冲突的注册域名时还可在必要时追究域名注册和使用人的民事 赔偿责任。五、因特网上驰名商标胜诉案给我们的启示：我国驰名商标保护 的立法完善原告：宝洁公司被告：北京市天地电子集团宝洁公司始建于1905年，是“Tide”，注册商标的所有人。1976年 “TIDE”文字商标在我国注册，1992年8月宝洁公司受让获得该商标， 1995年7月30日宝洁公司在国际互联网上注册了 tide. com域名，1997 年宝洁公司又注册了“Tide和汰渍”文字和图形的组合商标，原告对此 商标享有专用权，受法律保护。1998年4月9日，被告天地集团在 中国互联网络信息中心注册了 tide. com. cn域

21、名。在互联网上，通过 网址http： /www. tede. com. cn可以进入天地集团的网页。当原告想 在中国互联网上以“tide”注册域名时，发现被告已抢注。原告认为被告的行为使其公司无法在网络媒体上利用自己的驰 名商标创造商机，降低了“TideW标的广告价值，导致消费者的混淆， 淡化了 “Tide”驰名商标在网络上表现与区别商品的能力，被告的行为 不仅侵犯了原告公司的商标权，而且是一种与民法通则规定的诚实信 用原则相悖的恶意抢注行为和“搭便车”的不正当竞争行为，故请求判 令被告立即停止使用并撤销其已注册使用权的 HYPERLINK http:/www.tide www.tide. c

22、om. cn域 名；被告则辩称：被告产品涉及的是电子信息领域，而原告的产品涉 及的是洗涤用品，属毫不相干的行业，且被告于1994年参照译音、 译意合理的原则，采用TEDE英文名并广泛使用。此外，“天地”产品 已有很高的市场占有率，没必要抢注原告的商标为域名，注册域名与 宝洁公司的商标相同纯系巧合，且系因互联网域名只能用英文注册造 成的结果，故原告诉被告侵犯商标权，属不正当竞争的起诉不能成立。 法院审理后认为，宝洁公司为宣传TIDE/汰渍商标及使用该商标生产 的洗衣粉产品，自1994年至2000年投入了巨额广告费用。1998年 的认知度已达到97%，同时，宝洁公司将“TIDE”商标在160余个国

23、 家和地区进行了注册。通过宝洁公司及其子公司多年以来对该商标的 广告宣传，以及使用该商标的商品良好的质量，使得“TIDE”商标在 被告将其注册为域名之前就已经在我国得到了较高的认知度，占有了 较大的市场份额。鉴于TIDE/汰渍商标已为我国相关公众所熟知的事 实，法院认定“TIDE”为驰名商标。未经商标专用权人许可，将他人 的驰名商标注册为域名并使用该域名的行为，即构成对驰名商标专用 权的侵犯，此外，被告的行为违反了诚实信用原则和公认的商业道德， 其行为亦构成了不正当竞争。因此，法院判决被告于判决生效之日起 立即停止使用“. cn”域名，并于判决生效之日起10日内撤销 该域名（北京市第一中级人民

24、法院（1999）一中知初字第48号民事判 决书。）。此案是继“IKEA”（宜家）、“whisper”（护舒宝）、“safeguard”（舒肤佳）、 “Dupont” （杜帮）等驰名商标与域名使用发生纠纷案之后的又一实际判 例。此案给了我们许多启示，对我国驰名商标保护的立法完善也有很 大的裨益。（一）关于适用国际条约的问题该案不仅适用了国内法即中华人民共和国商标法、中华人民 共和国反不正当竞争法的规定，同时也适用国际条约即保护工业 产权的巴黎公约中的有关规定，此案例将国内法与国际条约有机地 结合起来，而不是局限于国内法；因此，当我们遇到国内法没有具体 明确规定的时候要学会运用国际条约或者国际公约

25、的规定，维护自己 的权益。（二）关于人民法院认定驰名商标的问题本案是一起由人民法院在具体案件审判中作出驰名商标认定，并 依法对驰名商标权人的权益给予保护的案件。此案认定商标权属于民 事财产权的范畴，驰名商标的认定及保护属于该范畴的一部分，而对 于因民事财产权产生的争议，人民法院均有司法管辖权。从理论上讲， 司法权高于行政权，只要法律没有明确的禁止性规定，人民法院就有 权作出驰名商标的认定，这在一定意义上，是对我国商标法的一个补 充和完善。所以，法院通过司法审判来认定驰名商标是2001年12月 1日以后的事情。2002年10月12日生效的最高人民法院关于审理 商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解

26、释对人民法院认定驰名商 标的问题作出了明确规定9。（三）关于驰名商标特殊保护或扩大保护问题在因特网上用驰名商标作为域名，可以利用驰名商标的知名度和 信誉进行商业宣传，以吸引客户，获得较高的访问率，具有很高的商 业价值。本案例对此作了较为详细的描述，驰名商标特殊保护或扩大 保护应理解为“可以将保护的客体扩大到与驰名商标所指定的商品或 服务不相类似的商品或服务上”（北京市第一中级人民法院（1999） 一中 知初字第48号民事判决书。），这样就将驰名商标的保护范围扩大到 与驰名商标所指定的商品或服务“不相类似”的商品或服务上。在互联 网上给予驰名商标特殊保护，使驰名商标及其商誉价值不受损害已是 国际社会通行的作法。这样，未经商标专用权人的许可，将他人的驰 名商标注册为域名并使用该域名的行为，就构成商标侵权。（四）域名功能性质问题域名具有识别性，有显著的区别功能，网络中的访问者可以凭借 域名的识别性来区分信息