论诉讼中的抵销

1、.：.；论诉讼中的抵销 内容提要：本文对诉讼中的抵销所涉及的一系列程序问题进展了讨论，以为诉讼中的抵销具有私法行为和诉讼行为的双重性质；抵销抗辩并非是本案的诉讼标的，不发生诉讼系属的效果；存在仲裁协议、管辖协议时，抵销权的行使该当有所限制；督促程序中该当允许以抵销抗辩为由提出支付令异议，第二审程序和执行程序中能否允许主张抵销那么应视详细情况而定；主张抵销者该当就该抗辩事由承当举证责任；抵销抗辩应后于其他抗辩的审理；判决理由中对抵销抗辩的判别应产生既判力。 关键词：诉讼 抵销 程序问题 一、问题的提出 在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPE

2、RLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml民法上，抵销是指双方互负HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml债务时，依法得以其债务与他方的债务，按对等数额使其相互消灭的制度。为抵销的债务，即债务人的债务，称为自动债务、自动债务、抵销债务或反对债务；被抵销的债务，即债务人的债务，称为受动债务或主债务。抵销有广义和狭义之分。广义的抵销包括法定抵销和合意抵销两种，狭义的抵销那么仅指法定抵销。所谓法定抵销，是指由HYPERLINK lunwen

3、tianxia/class_free/_.shtml法律规定其构成要件，当要件具备时，依当事人一方的意思表示所为的抵销。依当事人一方的意思表示即可发生抵销的权益，称为抵销权，它属于构成权的一种。所谓合意抵销，是指按照当事人双方的合意所为的抵销。 抵销制度的重要功能在于：一方面，它可以免去交互给付的费事，节省履行费用，对于双方当事人来说是一种公平简捷的清偿方法；另一方面，它具有确保债务的效能，以免先为清偿者有蒙受损害的危险。因此，我国于年公布的对这一制度作了规定。详细而言，该法在第条规定了法定抵销，即当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、质量一样的，任何一方可以将本人的债务与对方的债务抵销，但

4、按照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，该当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。第条规定了合意抵销，即当事人互负债务，标的物种类、质量不同的，经双方协商一致，也可以抵销。第条还规定了对受让人的抵销，即债务人接到债务转让通知时，债务人对让与人享有债务，并且债务人的债务先于转让的债务到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。对受让人的抵销属于法定抵销的组成部分。从目前的研讨来看，学者们主要是从实体法的角度对抵销的要件、抵销的方法、抵销的效果等问题进展了讨论。至于在民事诉讼中，假设当事人行使抵销权，那么其行使的要件、方法、性质、效果如何？在诉讼中所涉

5、及的一系列程序问题，例如被告在诉讼中主张抵销后，能否就其抵销债务即自动债务另行起诉？被告在第一审程序中未行使抵销权，在第二审程序中能否主张？对于存在管辖协议或仲裁协议的自动债务，被告能否在诉讼中主张抵销？被告在诉讼中主张抵销后，法院所作的判决的既判力如何？诸如此类问题，和现行民事诉讼法并未作出规定，实际界也鲜有论及。而在诉讼实际中，针对原告的起诉行为，被告行使抵销权的景象是客观存在的。因此，如何正确认识和处置诉讼中的抵销所引发的一系列程序事项，就成为实际界和实务界必需面对和处理的迫切问题。鉴于此，本文拟对诉讼中的抵销进展初步的讨论，以期为完善立法和HYPERLINK lunwentianxia

6、/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml指点诉讼实际提供参考。 二、诉讼中的抵销之种类和性质 从广义上来说，诉讼中的抵销包括两种情形。一种是被告将其在诉讼外所为的抵销之意思表示作为诉讼中的抗辩予以提出，也即被告在原告起诉之前或者在诉讼外，先对原告为抵销之意思表示，在此之后，被告于诉讼中将已为抵销之意思表示的现实作为诉讼中的抗辩加以主张，故这种情形可称为诉讼外抵销之抗辩。另一种是诉讼中的抵销之意思表示，即被告在言词争辩时始提出抵销的主张，其方法既可以是在成认原告债务存在的情形下单纯主张抵销，也可以是一方面对于原告债

7、务的存在与否加以争论，另一方面那么以预备声明的方式主张抵销。在我国台湾地域，普通将后一种情形称为诉讼上之抵销，大陆法系国家和地域民事诉讼中关于诉讼中的抵销之实际讨论也主要是围绕这一情形而进展的。 上述第一种情形，在法律性质上属于诉讼法上的行为，即属于诉讼行为，而非私法行为，这一点是不存在争议的。由于，在此情形下，其抵销之意思表示以及实体法效果曾经发生在先，当事人在诉讼上将其主张时，与债务免除之抗辩、债务清偿之抗辩等情形类似，都属于向法院进展陈说的诉讼行为，而与民法上应向相对人表示的私法行为明显不同。 对于上述第二种情形的法律性质的认识，在实际上那么存在着私法行为说、诉讼行为说、折中说等不同的观

8、念。 私法行为说。私法行为说，又称为实体法说或双重要件说，以为诉讼上抵销之行为亦属于民法上的抵销之法律行为，不因其在诉讼程序上行使而变其性质为诉讼行为。并以为，诉讼上抵销是由实体法上的法律行为与诉讼法上的诉讼行为双重构成要件合并而成，具有实体法与诉讼法之双重性质，分别适用民法及诉讼法的规定，各自发生私法上及诉讼法上的效果。也就是说，在诉讼中主张抵销，外表上看似乎仅有一行为，但实践上同时兼有民法上行使抵销权之意思表示与诉讼法上主张债务因抵销而消灭之陈说。从民法角度看，抵销之意思表示属于法律行为私法行为，该行为即使在诉讼上为之，也应适用民法所规定的法律行为要件及效果。从诉讼法角度看，抵销之主张系构

9、成诉讼程序的诉讼行为，自应适用诉讼行为的原那么而发生诉讼法上的效果。 诉讼行为说。此说以为，诉讼上抵销行为是民事诉讼法上固有的制度，是被告在诉讼中向法院表示的诉讼行为，此种诉讼行为即主张抵销之行为必需等到法院判决之后始能发生消灭债务之抵销效果。其法律性质不同于民法上抵销之意思表示，不能仅凭被告一方对原告为抵销意思表示而立刻发生消灭债务的形效果果，该当按照诉讼法上有关诉讼行为所适用的原理，作为其适用的准那么。 折中说。折中说又称为混合说、诉讼行为与私法行为竞合说。此说以为，诉讼上抵销行为属于兼具实体法和诉讼法双重性质的行为，但它是单一的行为，在概念上不应将其分开察看，而应一致地加以了解。也就是说

10、，诉讼上抵销行为的要件和效果必需同时兼具实体法和诉讼法的双重要件，如缺其一，即全体均失其存在的意义。折中说与私法行为说的区别在于：私法行为说允许实体法上之抵销效果与诉讼行为之法律效果分别发生而各自独立存在，两者并无相互依赖的关系。而折中说却强调两者的不可分性，以为抵销之法律效果发生或不发生，要视诉讼上裁判结果而定。 抵销乃民法上所规定的债之消灭的缘由之一，各国民法普通都规定，抵销的法律效果是基于当事人之间实体法上的意思表示而发生的，并不是必需求由法院判决才干构成这一效果。因此，分开实体法关于抵销的构成要件而单纯从诉讼法的角度，以为诉讼中的抵销之意思表示纯粹是一种诉讼行为的观念是不可取的。另一方

11、面，虽然抵销是实体法上的制度，但当在诉讼中将抵销之意思表示作为抗辩防御方法予以提出时，自然不应忽视诉讼法的规定而以为该行为是纯粹的私法上的行为。因此，诉讼中的抵销之意思表示该当具有私法行为和诉讼行为的双重性质，这一点是该当加以一定的。在此前提下，私法行为说即双重要件说与折中说争论的焦点在于：私法上的抵销效果与诉讼法上的法律效果之间是相互独立还是一致不可分的关系。例如，在原告撤回诉讼或其诉讼被法院驳回时，或者被告为抵销之主张后又将该主张撤回时，按照私法行为说，实体法上的抵销之意思表示的法律后果并不因此而遭到影响，而按照折中说，那么不能以为在实体法上发生抵销之HYPERLINK lunwentia

12、nxia/class_free/_.shtml法律效果。笔者以为，诉讼中的抵销主张之法律性质，应采折中说为宜。由于，在诉讼中主张抵销时，虽然在实体上具有让对方当事人的债务与抵销债务在对等的数额内予以消灭的目的，但在诉讼法上，该主张系以诉讼上的防御方法予以提出，其目的在于求得胜诉的判决，而该防御方法在未经法院裁判之间，自然不能以为可以发生实体法上的抵销效果，故该当以为，诉讼上抵销的双重性质具有相互依存的关系。 三、诉讼中的抵销与诉讼系属之相关问题 诉讼系属是指诉讼经原告提起后现正处于法院审理过程中的现实形状。某事件一旦发生诉讼系属，就会产生管辖恒定、当事人特定、制止反复起诉、诉讼时效中断等法律效

13、果。就诉讼中的抵销而言，由于它只是被告提出的防御方法，并不是本案的诉讼标的，并且大陆法系国家和地域的民事诉讼法普通又都规定，法院对于主张抵销的对待恳求的成立与否经过裁判时，以抵销的金额为限，具有既判力， 因此，诉讼中的抵销在诉讼系属问题上就会产生一系列的程序问题需求处置，特别是与制止反复起诉的关系问题。主要表如今以下几个方面：被告以其自动债务即抵销债务在诉讼中主张抵销，在法院判决前，能否以该自动债务另行起诉？例如，原告甲诉请被告乙给付货款万元，在诉讼中，被告乙一方面否认甲所主张的货款，另一方面那么预备地主张以对甲享有万元的借款债务进展抵销，以后，乙又以甲为被告起诉恳求返还上述借款。对于后一诉讼

14、，法院应否允许？当事人已起诉的债务，可否在另外一个其作为被告的诉讼中，将该债务作为自动债务主张抵销？例如，乙以甲为被告起诉恳求给付货款万元，之后，甲又以乙为被告起诉恳求给付租金万元，在后诉中，乙能否以其前诉恳求中的货款债务作为自动债务提出抵销抗辩？法院以被告的抵销抗辩无理由作出原告胜诉的判决，被告不服而提起上诉，在上诉系属中，能否以该抵销债务另行提起诉讼？ 为便于下文的讨论，可将上述第、两种情形称为先抵销后起诉型，第种情形称为先起诉后抵销型。 在上述情形下，关于能否允许提起后诉或者能否允许在后诉中提出抵销之抗辩的问题，在德、日等国及我国台湾地域的民事诉讼实际中，存在着一定说、否认说、折中说等不

15、同观念，其司法判例的做法也不尽一样。 一一定说 主张一定说者以为，在上述情形下，该当准许提起后诉或者在后诉中提出抵销抗辩。其主要理由在于：一事不再理原那么的适用，必需是两个诉讼事件的诉讼标的一样方可，而诉讼中的抵销只是以抗辩的方式提出，仅仅是诉讼中的防御方法，并非是以自动债务为诉讼标的提起的独立的诉讼，也非是提起反诉，不应发生诉讼系属的效果。故无论是上述先抵销后起诉型还是先起诉后抵销型，均不发生一事再理问题。一定说为德、日及我国台湾地域的通说。在判例上，德国和我国台湾地域也主要采一定说的态度，在日本，其判例对于先抵销后起诉型根本上采一定说，而对于先起诉后抵销型那么根本上采否认说。 二否认说 否

16、认说以为，在上述几种情形下，该当制止提起后诉或者在后诉中提出抵销抗辩。其主要理由是：抵销抗辩之成立与否经过裁判时即产生既判力， 既然法律规定既判力要扩张至诉讼中的抵销主张，那么在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml逻辑上对于受既判力拘谨的事项，自应同时视为有诉讼系属而受一事不再理原那么的拘谨。即使抵销主张尚未经过法院裁判确定，被告的自动债务也应视为发生诉讼系属的效果，不应准许就自动债务提起后诉或在后诉中抗辩。否那么，前后两个诉讼就自动债务的判别，能够发生相互矛盾的结果。 三折中说 折中说属于少数和个别的观念，其内容也各不一样。例如，有学说主张，对

17、于先抵销后起诉型，应制止提起后诉，而对于先起诉后抵销型，那么应允许其提出抵销之抗辩。但有的学说与此正相反，主张对于先起诉后抵销型，应认定抵销抗辩为不合法，而对于先抵销后起诉型，那么应认定后诉为合法。 对于上述有关诉讼系属之问题，笔者以为，在我国亦该当采用大陆法系国家和地域的通说即一定说来予以处置和处理。参照学者们已有的讨论和论据，结合我国的实践情况，现将采用一定说的理由分述如下： 第一，诉讼中的抵销与诉讼中的其他抗辩一样，它主要是被告为获得胜诉而提出的防御方法，并非是本案的诉讼标的，也不是被告提出了一个独立的诉讼，因此不应以为发生了诉讼系属的效果。此点已如前述。 第二，作为抵销抗辩的自动债务能

18、否最后获得法院的斟酌，在判决确定前处于不确定的形状。也就是说，抵销的抗辩大多是预备的抗辩，在诉讼中，法院应首先对有争议的主债务进展确认，进而在以为无其他抗辩存在时才对抵销抗辩予以斟酌，假设主债务不存在或有其他抗辩存在时，就不予斟酌抵销抗辩。因此，对于法院能否予以斟酌尚不明确的自动债务，如在提出抵销主张之后即发生诉讼系属的效果而适用制止反复起诉原那么予以限制，要求被告不得提起后诉或不得在后诉中主张抵销，那么被告的程序保证权就会遭到损害。 第三，抵销抗辩作为诉讼中的一种防御方法，当事人能否主张或予以撤回，该当有相当的自在，假设于主张抵销之后，立刻发生制止反复起诉的效果，那么此种结果无异于剥夺当事人

19、的防御自在。而且，假设原通知讼恳求的内容较为复杂，其HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml审问需求较长时间，但被告的自动债务较为简明而有尽快诉求的必要时，被告另行起诉的权益不应被剥夺。 第四，诉讼中主张抵销，其目的在于防止败诉，但诉讼的结果并不能使抵销方即被告因此而获得执行名义执行根据，而在原告的主债务不存在或被告有其他防御方法可使原告的主债务遭驳回时，或者被告的自动债务在进展抵销之后仍有余额时，被告显然具有获得执行名义的法定利益。对上述有关诉讼系属之问题的处置，如采取一定说，那么在维护原告合法权益的同时，于特定情形下可使被告及时地获得执行名义。

20、第五，在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml民法上，抵销与担保物权有非常类似的地方，具有现实上的优先清偿的担保机能和效果。对于前述先起诉后抵销型而言，假设采否认说，那么万一后一诉讼的原告陷于无资力，不能清偿其本身HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml债务，那么无异于剥夺后诉被告的抵销权，使抵销权所具有的担保债务虚现的机能丧失。从这个角度

21、来说，就先起诉后抵销型而言，在处置上也该当采取一定说。 第六，在处置抵销和诉讼系属的关系问题时，该当留意和尊重当事人对诉讼中的程序利益和实体利益的选择，换句话说，当事人终究是要用诉讼方式来获取执行名义，或只是在实体法上以抗辩方式否决对方的权益，他该当有相当程度的选择权。在此法理之下，应成认当事人在前诉主张抵销后仍有权就其自动债务提起后诉，或者在提起诉讼后仍有权在对方提起的后诉中提出抵销主张。 第七，反对一定说的主要理由在于：法院的裁判结果能够出现矛盾，即法院对被告提出的抵销抗辩的判别与对另一诉讼中以抵销债务为诉讼标的的判别能够相互矛盾。但这种矛盾并非是不可防止的。一方面，由于两个诉讼的当事人是

22、同一的，法院之间容易经由当事人而得悉前后两个诉讼的存在现实，经过采取适当的诉讼指挥措施，可以防止判决发生矛盾。另一方面，经过详细程序上的技术性设置，可以有效防止这种矛盾的发生。例如，可以采取合并争辩或规定对其中的一个诉讼依法裁定停顿诉讼程序等方式予以处理。 第八，从我国的实践情况来看，曾经从实体上确立了抵销制度，虽然该法并没有对诉讼中的抵销作出规定，但无论从哪个方面来说，允许当事人在诉讼中行使抵销抗辩该当是毫无疑义的。由于现行立法对于被告在诉讼中提出抵销抗辩后能否就该抵销债务另行起诉，以及对当事人提起前诉之后能否以其债务在对方当事人提起的后诉中主张抵销的问题并未明确规定，因此在此情况下，不能说

23、先主张抵销后提起诉讼或者先提起诉讼后主张抵销为不合法。此其一。其二，HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml合同法规定抵销制度的重要目的在于维护抵销债务人的权益，以实现双方权益义务的平衡。对于前述关于诉讼中的抵销与诉讼系属的关系问题，采取一定说也是平衡双方的权益义务、实现程序公正和实体公正的表达。其三，在存在两个诉讼的情况下，可经过完善现行民事诉讼法中的诉之合并和诉讼中止等相关制度来防

24、止产生矛盾判决。例如，可规定假设前后两个诉讼系属于同一个法院，那么该当将后一诉讼合并于前一诉讼予以HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml审问，当主债务或抵销债务先到达适于判决时，可依法先行判决。当两个诉讼系属于不同的法院时，可以规定应裁定中止后一诉讼的审问。 四、诉讼中的抵销与协议仲裁、协议管辖的关系问题 当事人可于诉讼中行使抵销抗辩，这是抵销制度的重要内容，也是当事人维护其合法权益的必要的程序手段。但是，对于某项债务，假设双方当事人订有仲裁协议或者管辖协议，商定发生纠纷时该当将其提交仲裁处理或由特定的法院予以审问，那么，对于该债务，当事人能否将其

25、作为自动债务在诉讼中主张抵销呢？ 一存在仲裁协议的债务应制止在诉讼中主张抵销 仲裁协议是在当事人自愿的根底上达成的，当事人商定将他们之间将要发生或曾经发生的纠纷提交仲裁机构仲裁时，那么排除了法院对该纠纷的管辖权。从当事人商定将其纠纷提交仲裁处理以排除法院管辖的动机来看，能够是以为经过仲裁途径处理纠纷比之经过诉讼途径予以处理睬更为公正，对于国际民商事纠纷而言，当事人尤其会存在这种HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml心思；也能够是思索到仲裁所具有的一些优点，例如仲裁的

26、程序较为简便和灵敏、当事人具有较多的程序选择权、案件的审理较为快捷、费用较低、仲裁员往往是HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml法律专家或有关行业的专家，等等。因此，对于当事人达成的仲裁协议，该当充分地予以尊重，以确保当事人可以得到因签署仲裁协议所带来的程序利益和实体利益。正由于如此，所以对于曾经由当事人协议商定交付仲裁的法律关系所生的债务，该当制止当事人将其作为自动债务在诉讼中主张抵销。也许有人会以为，对于上述债务，制止被告在诉讼中主张抵销，无异于剥夺了其在实体法上所享有的抵销权，对于其不够公平。其实，对这一问题该当辨证地来看。也就是说，假设允许

27、被告在诉讼中对上述债务主张抵销，就能够导致本来该当经过仲裁途径予以处理的事项如今却由于被告主张抵销而变成由法院进展裁判，从而能够损害对方当事人经过仲裁方式处理纠纷的法定利益。思索到双方当事人利益的适当平衡、意思自治原那么的充分尊重、仲裁协议效能的有力维护等要素，有必要制止以应予仲裁处理的法律关系所生的债务作为自动债务在诉讼中进展抵销抗辩。 上述主张涉及到与现行的规定之协调问题。按照第条的规定，当事人互负到期HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml债务并且该债务的标的物

28、种类、质量一样的，即可主张抵销，除非按照法律规定或者按照合同性质不得进展抵销，而现行法律并没有规定存在仲裁协议属于不得抵销的情形。故此，为合理协调诉讼中的抵销与仲裁协议的关系，立法上有必要对此问题作出明确的规定。 二存在管辖协议的债务能否在诉讼中主张抵销应视详细情况而定 对于被告能否以存在诉讼管辖协议的法律关系所生的债务作为自动债务在诉讼中主张抵销的问题，德国的通说以为，原告起诉的法院对于主张抵销的债务，必需同时具有管辖权时，才可以由被告主张抵销，否那么不允许主张抵销。我国台湾学者陈荣宗教授等那么以为，当事人之间有管辖法院的商定时，应视为对债务行使的限制，此种限制可以剥夺主张抵销的当事人恣意为

29、抵销的权益，所以当事人有管辖之商定者，不得恣意主张抵销。 笔者以为，关于对此种情形的处置方式，德国的通说较为合理，即对于存在管辖协议的债务，原那么上应制止被告将其作为自动债务在诉讼中对原告主张抵销，其理由与上述存在仲裁协议时不允许被告在诉讼中主张抵销相类似。但假设原告提起诉讼的法院对于主张抵销的债务同时具有管辖权时，那么可以允许被告在诉讼中主张抵销，由于在此情况下，本质上被并不违背协议管辖的内在精神。 五、第二审程序、督促程序、执行程序中能否行使抵销权 一第二审程序中能否主张抵销 被告在第一审程序中未主张抵销，法院判决被告败诉后，被告不服判决而提起了上诉，并在第二审程序中主张抵销，第二审法院应

30、否允许？对于这一问题的处置，同样该当综合思索到双方当事人的程序利益及实体利益的平衡、诉讼HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml经济等根本要求。从被告角度来说，抵销权是其依法所享有的实体权益，该当允许其在诉讼中主张抵销，而不论是在第一审程序中还是在第二审程序中。但从原告角度来说，在被告不于第一审程序中主张抵销而在第二审程序中始提出该主张时，假设允许其提出该项抗辩，那么原告的程序利益乃至于实体利益就能够会遭到损害，由于，法院对抵销抗辩的判别是要产生法律效能的，允许被告在

31、第二审程序中始提出抵销抗辩，显然剥夺了原告的审级利益，对原告来说有失公平。假设允许被告在第二审中提出抵销主张，并采取由第二审法院裁定将案件发回第一审法院重审的方式予以处置，那么又能够呵斥诉讼迟延，不符合诉讼经济的要求，甚至于出现某些被告故意在第二审程序中始提出抵销抗辩以便拖延诉讼的情形。鉴于此，对于被告在第二审程序中始主张抵销抗辩的情形，笔者以为可以分为两种情况予以处置。 第一，立法上应规定，原那么上被告该当在第一审程序中提出抵销抗辩。假设在第一审程序进展中，被告的自动债务与原告的受动债务已到达适于抵销的形状，即具备抵销适状时，被告故意地或者因其过失而不予主张抵销但却在第二审程序中予以主张，那

32、么第二审法院该当对其不予审查，仅对第一审程序所审问的债务债务纠纷进展审问。至于被告最迟该当在第一审程序的什么阶段提出抵销抗辩的问题，按照第条、第条等条款的规定，应解释为在举证期限届满前被告该当提出抗辩主张及其证据。但是，假设抵销适状是发生在举证期限届满之后、法庭争辩终结之前时，那么该当允许被告在法庭争辩终结前主张抵销。在大陆法系国家和地域的民事诉讼法中，普通也都规定当事人该当适时地提出攻击或防御方法，对于逾期提出的攻击或防御方法，法院以为能够拖延诉讼的，可裁定驳回。 第二，抵销适状发生在第一审法庭争辩终结之后的，该当允许当事人在第二审程序中主张抵销。在此情形下，被告之所以没有在第一审程序中主张

33、抵销，并不是由于其怠于行使抵销权，而是由于抵销要件不具备，因此，在第一审法庭争辩终结后、第二审法庭争辩终结之前发生抵销适状时，为维护当事人的合法权益，该当允许其在第二审程序中提出抵销抗辩。 二督促程序中能否主张抵销 督促程序是一种简便、迅速地敦促债务人还债的略式诉讼程序，即对于恳求给付金钱、有价HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml证券的恳求，法院根据债务人的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml恳求，向债务人发出附条件

34、的支付令，要求债务人在规定期限内履行债务或提出异议，否那么，支付令即发生与生效判决具有同等效能的程序。督促程序因法院受理债务人的恳求而开场，因债务人履行债务或提出异议而终结。因此，对于督促程序中能否允许提出抵销抗辩的问题，主要取决于能否将抵销抗分辩释为有效的支付令异议。假设以为抵销抗辩属于支付令异议的范围，那么该当允许债务人在督促程序中主张抵销，督促程序因抵销主张的提出而该当裁定终结。反之，假设以为抵销抗辩不属于支付令异议的范围，那么在督促程序中那么不允许主张抵销，换句话说，在此条件下，抵销抗辩的提出不影响支付令效能的发生。 思索到抵销在实体法上的要件和效果，笔者以为，在督促程序中，该当允许H

35、YPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml债务人提出抵销抗辩，也即该当将抵销抗辩视为有效的支付令异议而裁定终结督促程序。理由在于：根据第条以及学理上的解释，支付令异议必需是本质性的，即债务人必需是针对债务本身提出异议，假设债务人对债务本身没有异议，而只是提出缺乏清偿才干的，那么不影响支付令的效能。那么，抵销抗辩能否属于本质性的异议呢？笔者以为该当采一定的见解。由于，从实体法的规定来看，抵销具有使双方所享有的债务即自动债务和受动债务各自发生消灭的效果，属于债的消灭缘由之一，

36、而在督促程序中主张抵销时，即阐明债务人对债务人的债务即受动债务的清偿问题存在不同的看法。即使是成认受动债务的真实性、合法性，但由于债务人主张存在抵销债务，因此也直接针对的是受动债务的清偿问题发生争议，即债务人以为依法其不该当再就受动债务承当清偿义务。所以，该当以为，在督促程序中，债务人主张抵销抗辩时即对支付令中催告债务人清偿的债务即受动债务构本钱质性的异议，故该当允许债务人在督促程序中主张抵销抗辩。 三执行程序中能否主张抵销 实际中，被告能够在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml审问程序中没有行使抵销权，而在执行程序中主张抵销，或者在审问程序中抵

37、销要件不具备，而在执行过程中始发生抵销适状，从而被执行人要求抵销，或者其他机关、组织制造的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml法律文书而由法院予以执行的过程中，被执行人主张予以抵销。诸如此类抵销抗辩，执行法院应否允许被执行人予以主张？假设不允许被执行人主张抵销，其理由是什么？假设允许被执行人主张抵销，其理由和行使抵销的程序如何？ 对于上述问题，笔者以为，可以从以下几个方面进展讨论和处理： 、被执行人或称债务人主张的抵销债务自动债务曾经过生效法律文书确实认时，普通应允许抵销。也就是说，假设被执行人主张抵销的自动债务曾经被有关的生效法律文书例如人民法

38、院的生效裁判、仲裁机构的仲裁判决等予以确认，并且该债务与HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml恳求执行人或称债务人恳求法院予以强迫执行的债务受动债务之间符合第条所规定的抵销要件，那么该当允许被执行人主张抵销。由于，在此情形下，自动债务和受动债务的合法性都得到了生效法律文书确实认，均已届清偿期，债务的标的物之种类、质量亦一样，允许双方当事人以各自债务进展抵销，符合实体法规定抵销制度的立法目的，对任何一方当事人也不存在实体上或程序上的不公平。不过，假设被执行人主张的抵销债务虽经过生效法律文书确实认，但已超越恳求执行的期限的，那么不应允许被执行人主张抵销

39、，除非恳求执行人赞同。 债务人主张抵销时，该当向执行法院提供对其自动债务予以确认的生效法律文书，执行法院该当对抵销的情况记入笔录。 、被执行人主张的抵销债务未经过生效法律文书确实认时，原那么上不应允许被执行人主张抵销。由于，在此情形下，恳求执行人的债务曾经过生效法律文书确实认，具有强迫执行的法律效能，而对于被执行人主张的自动债务来说，只是其根据实体法的规定自以为可以进展抵销，并不直接具有强迫性的法律效果，如允许被执行人进展抵销，那么对恳求执行人显非公平。但是，假设恳求执行人对被执行人主张的抵销债务没有异议，并且符合第条所规定的抵销要件的，那么该当允许两项债务进展抵销。执行法院该当将恳求执行人对

40、抵销债务无异议的情况以及抵销的情况记入笔录，并由双方当事人签字确认。 、被执行人主张的抵销债务未被生效法律文书确认，恳求执行人又予以否认或提出异议的，那么不应允许被执行人主张抵销。在此情形下，关于被执行人的合法权益的维护，可分以下几种情况进展处置： 假设恳求执行人的执行根据是法院的判决，并且被执行人主张的抵销债务是在现实审言词争辩终结后在我国详细是指第一审或第二审法庭争辩终结后发生抵销适状的，该当经过设立和完善执行异议之诉的程序来维护其合法权益。如上所述，债务人于执行程序中提出抵销抗辩，而债务人又不予认可的，为维护债务人的合法权益，不应允许债务人主张抵销。但是，由于债务人主张其享有实体法上的抵

41、销权，其合法权益也不应遭到忽视，否那么，对债务人能够会产生很不公平的后果。故为协调和平衡债务人与债务人之间的利益，对于在现实审言词争辩终结之后发生抵销适状的情形，在制度设计上，合理的处理途径该当是在执行程序中设立债务人异议之诉的程序。 所谓债务人异议之诉，是指债务人对于执行名义执行根据所载的恳求，主张有足以排除强迫执行的事由，因此恳求法院作出判决以排除执行名义之执行力的诉讼。他属于执行救援制度的重要组成部分，大多数国家的民事诉讼法或强迫执行法对其都作了规定。 从大陆法系国家和地域的规定来看，债务人提出异议之诉的理由普通包括消灭债务人恳求的事由、妨碍债务人恳求的事由、债务恳求不成立的事由等。其中

42、，所谓消灭债务人恳求的事由，是指可以使执行名义所载的实体上恳求权的全部或一部不复存在的事由，例如清偿、抵销、提存、免除、混同、解除条件成就等。可见，抵销是消灭债务人恳求的事由之一，可以作为债务人提起异议之诉的理由。关于异议之诉的缘由现实，普通以为该当是在执行名义成立之后或者前诉讼的言词争辩终结之后新发生的现实，否那么即不能提起异议之诉。但对于抵销权等构成权的行使，在实际上那么存在不同的看法。一种观念以为，债务人对于执行名义所载的恳求权，在执行名义成立前或者前诉讼言词争辩终结前，即具有可使其发生消灭或变卦之效果的构成权例如抵销权等，而于执行名义成立之后或前诉讼言词争辩终结之后，始为行使的意思表示

43、时，均应以为是在执行名义成立之后新发生的事由，该当允许债务人据此提起异议之诉，以便维护其合法权益。另一种观念以为，对于法院判决的执行而言，除非抵销之要件在现实审言词争辩终结之后始具备，否那么一概不得以行使抵销权为理由提起债务人异议之诉，以维护债务人即恳求执行人的合法权益。 笔者赞同上述第二种观念。由于，在现实审言词争辩终结前曾经具备抵销要件时，债务人被告完全可以经过在审问程序中行使抵销权来维护其合法权益，但债务人却故意或过失地在审问程序中不予行使，可见债务人在客观上怠于行使其抵销权。况且，即使债务人在审问程序中不知道行使抵销权，法律也不制止其独立提起诉讼寻求维护。因此，不应允许债务人在言词争辩

44、终结后始主张抵销来否认确定判决的既判力。此其一。其二，假设对债务人行使抵销权不加任何限制，那么债务人辛辛劳苦获得的执行名义，将会因债务人利用恶意拖延诉讼的行为而蒙受妨害，以致无法预期实现其权益，对债务人不够公平。其三，在审问程序中，法律早已赋予债务人适时地主张抵销的时机，债务人对此时机不加把握，却在债务人获得执行名义后再予以主张，因此就抵销权之行使方法而言，这种行为实有权益滥用之嫌。所以，在现实审言词争辩终结后发生抵销适状的，该当允许债务人提起执行异议之诉，而在现实审言词争辩终结之前即发生抵销适状的，那么不应允许债务人提起执行异议之诉。 假设恳求执行人的执行根据是法院的判决，并且被执行人主张的

45、抵销债务是在现实审言词争辩终结前发生抵销适状的，基于上述理由，应制止债务人提出执行异议之诉。但是，HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml债务人就其抵销债务另行起诉的权益并不因此而受任何限制，债务人如欲主张其权益，可以另行提起诉讼。 假设HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml恳求执行人的执行根据是其他机关依法制造的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml法律文书，那么在执行程序中

46、，被执行人得以存在抵销债务为由提起异议之诉，而不论抵销适状是发生在执行名义成立之后还是发生在执行名义成立之前。 须指出的一个问题是，我国现行民事诉讼法对执行救援制度规定得还很不完善，对债务人的实体上的执行救援主要是债务人异议之诉的程序那么丝毫未作规定，不利于债务人合法权益的维护。显然，在此立法现状之下，债务人以存在抵销抗辩为由提起异议之诉并无明确的法律根据。从此角度观之，为维护双方当事人的合法权益，完善执行程序、设立债务人异议之诉的救援制度确属必要。 六、诉讼中的抵销之举证责任 诉讼中的抵销在性质上属于被告针对原告的主张所提出的抗辩，这种抗辩是一种实体法上的抗辩，即被告在实体法上主张与对方当事

47、人的主张现实不同的法律效果以排斥对方当事人的恳求。在民事诉讼中，抗辩与否认的性质是不同的，在举证责任的分配规那么上也存在差别。按照诉讼攻击防御的原理，否认是指当事人主张对方当事人所主张的现实为不真实；抗辩那么是针对恳求权提出的一种防御方法，是指当事人经过主张与对方的主张现实不同的现实或法律关系以排斥对方的主张。也就是说，否认是对对方当事人所主张的现实的直接否认或间接否认即附带理由的否认，而抗辩那么是在成认对方所主张的现实之前提下主张不同的现实以排斥对方的主张。在举证责任的分配问题上，实际上的通说和实际中的普遍做法是：主张抗辩者该当就其所主张的抗辩现实承当举证责任；主张否认者对其否认主张不承当举

48、证责任，而应由对方当事人就其主张的恳求权承当举证责任。因此，对于诉讼中的抵销，该当由主张抵销的被告方就其抵销抗辩承当举证责任。 要求被告对其抵销抗辩承当举证责任，其实际根底是举证责任分配实际的通说，即法律要件分类说。按照法律要件分类说，民现实体法的法律规范可分为两类，一类是发生一定权益的权益法律规范，另一类是对立规范，即权益妨碍规范、权益消灭规范、权益受制规范。主张权益发生或存在的当事人，该当就权益发生的法律要件所应具备的现实举证，主张权益不存在的当事人，该当就权益妨碍的法律要件、权益消灭的法律要件、权益受制的法律要件应具备的现实进展举证。就诉讼中的抵销而言，它是当事人主张行使实体法上的构成权

49、，以消灭和排除对方的权益主张，按照法律要件分类说，自然该当由主张抗辩之人就其抗辩现实承当举证责任。实际上认清这一问题，对于实际中详细案件的处置具有重要意义，由于它可以在主张者与抗辩者之间公平合理地进展举证责任的分配。 七、诉讼中的抵销之HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml审问 一抵销抗辩之审理顺序 诉讼中的抵销抗辩，从其提出的方式来看，可以分为单纯的抵销抗辩和预备的抵销抗辩两种类型。假设被告只是恳求驳回原告之诉，没有否认或提出其他抗辩，直接提出抵销的抗辩，就称为单纯的抵销抗辩；假设被告否认原告恳求权的现实，或提出清偿的抗辩、免除的抗辩、时效消灭的

50、抗辩等，并在此根底上又提出了抵销的抗辩，那么称为预备的抵销抗辩。在单纯的抵销抗辩之情况下，由于被告对原告的恳求本身不存在争议即对受动债务没有争议，因此法院只须对抵销抗辩进展审查判别即可，在以为抵销抗辩成立时，即应判决驳回原告之诉，在以为抵销抗辩不成立时，那么应判决原告胜诉。在预备的抵销抗辩之情况下，那么首先该当对被告提出的其他防御方法进展审查，只需在被告的其他防御方法都不被法院采用的情况下，才会审问预备的抵销抗辩。而且，在被告提出多个抗辩时，例好像时提出免除的抗辩、时效的抗辩、抵销的抗辩等，即使被告对抵销抗辩未阐明以预备的方式提出，法院在审查判别时，也该当就其他抗辩先进展审理，以维护当事人的实

51、体利益。由于，法院对其他抗辩先进展审理，可减少被告的自动债务供抵销的几率，有利于被告合法权益的维护。换句话说，倘假设被告的其他抗辩例如时效抗辩成立的话，那么没有必要再以其自动债务主张抵销，而依然享有据此债务向原告主张能够获得的实体利益。 二抵销抗辩之上诉 对于被告于诉讼中主张抵销的诉讼，由于第一审法院对案件所作裁判的范围和内容的不同，可提起上诉的主体也会有所不同，第二审法院的审理范围因之也会存在差别。 、第一审法院认定原告的恳求权不存在而判决驳回原告之诉时的上诉。法院认定原告的恳求权即受动债务不存在而驳回原告之诉时，被告所主张的抵销抗辩的成立与否并未予以裁判，法院的判决仅对原告不利，对被告并无

52、不利。所以，在此情况下，仅原告有提起上诉的必要，而被告没有必要提起上诉。但在第二审法院的审理过程中，被告被上诉人依然可以提出抵销抗辩，二审法院以为上诉无理由时，不用对抵销抗辩进展审理，如以为上诉有理由时，那么该当进而对抵销抗辩予以审理。 、第一审法院认定原告的恳求权存在并认定被告的抵销抗辩欠缺抵销适状而判决原告胜诉时的上诉。此种情形下，原告的恳求权得到了满足，没有上诉的必要，被告对法院判决其向原告承当给付义务之败诉部分，那么有权提起上诉，并可于上诉审程序中继续为抵销抗辩。 、第一审法院认定原告的恳求权存在、被告的抵销抗辩之对待恳求不存在而判决原告胜诉时的上诉。此种情形下，无论是就主债务部分还是

53、就抵销债务部分来说，均因法院的判决而产生既判力，二者均对被告不利，故被告既可以合并提起上诉，也可以对其中的一部分提起上诉。 在合并提起上诉时，第二审法院如认定原告的恳求权不成立而判决废弃原判决，那么不用对抵销抗辩部分进展审查，抵销抗辩部分不产生既判力；如认定原告的恳求权存在，而被告的抵销抗辩之对待恳求也成立，那么判决废弃原判决，驳回原告第一审之诉，两者均产生既判力；如认定原告的恳求权存在，而被告抵销抗辩之对待恳求不成立，那么应判决驳回上诉，两者也均产生既判力。 在被告仅对抵销抗辩部分提起上诉时，第二审法院只须对该部分进展审理。如以为被告的对待恳求成立，该当判决废弃原判决，驳回原告之诉，如以为对

54、待恳求不成立，那么应判决驳回上诉。 在被告仅对原告主张的诉讼标的提起上诉时，法院也只须对该上诉恳求部分进展审查。如法院认定被告的上诉无理由，该当作出驳回上诉的判决；如认定被告的上诉为有理由，那么判决废弃原判决，驳回原告第一审之诉。 、第一审法院认定原告的恳求权与被告的抵销抗辩之对待恳求均存在而判决原告败诉时的上诉。在此情形下，双方当事人均可提起上诉，即原告可对抵销抗辩部分上诉，被告可对原告的恳求权部分上诉。 在双方都上诉的情况下，法院的处置能够存在以下几种情形，如法院以为原告的恳求权不存在，那么应判决驳回原告的第一审之诉，无须对抵销抗辩进展审查。如法院以为原告的恳求权与被告的抵销抗辩之对待恳求

55、均存在，那么应判决驳回双方当事人的上诉，维持原判决。如法院以为原告的恳求权存在，而被告的抵销抗辩之对待恳求不存在，那么应判决被告向原告为给付。 在仅有原告上诉时，法院只须对抵销抗辩部分进展审查，如认定上诉为有理由，该当变卦原判决，判令被告承当给付义务，如认定上诉为无理由，那么该当驳回上诉，维持原判。在只需被告上诉时，法院那么只须对原告的恳求权部分进展审查，如认定上诉为有理由，该当判决驳回原告第一审之诉，如认定上诉为无理由，那么应判决驳回上诉。 八、诉讼中的抵销与既判力的客观范围 一既判力客观范围的普通界定 既判力又称为判决的本质上确定力，是指确定判决在实体上对于当事人和法院所具有的强迫性拘谨力

56、或通用力。也就是说，判决确定之后，判决中针对当事人恳求而作出的实体判别就成为规定当事人之间HYPERLINK lunwentianxia/class_free/_.shtml法律关系的基准，以后当事人不得就该判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出相矛盾的主张，同时，法院亦不得作出与该判决所确定的法律关系内容相矛盾的判别。既判力的客观范围那么是指确定判决对哪些事项产生既判力。关于这一问题，大陆法系国家和地域的立法规定及其实际上的通说以为，既判力的客观范围原那么上只及于判决书主文部分所表述的判别事项，即原那么上仅限于判决主文所判别的诉讼标的部分，而对于判决理由部分中的判别

57、，除了法定例外情况，并不具有既判力。普通以为，判决理由部分中的判别不具有既判力的缘由在于：判决理由往往包括对案件的有关间接现实、非主要的现实等前提性的或边缘性事项做出的判别。对于这类现实，双方当事人也许没有真正展开彻底的攻击防御，或者为了把精神集中于案件的中心问题而简单地采取了默许等行为。因此，假设使判决的既判力及于理由部分的判别，一方面会呵斥对当事人程序保证的损害，另一方面又能够导致诉讼中当事人和法官对一切的案件现实都处处留意、分散用力，从而妨碍程序不能仅仅围绕中心问题或重点迅速而顺利地展开。 二抵销抗辩存在与否的判别应产生既判力 诉讼中的抵销抗辩相对于本案诉讼标的来说，属于诉讼理由部分，判

58、决中对于抵销抗辩所作的判别也属于判决理由部分中的判别。因此，假设按照界定既判力客观范围的普通原那么，那么判决中关于抵销抗辩的判别不产生既判力，但如此一来，就会产生法院裁判矛盾和对当事人不公平的结果。这是由于，假设对抵销抗辩的判别不产生既判力的话，那么被告在其反对债务即主张抵销的对待恳求不成立，抵销抗辩被排斥而蒙受败诉判决时，还可以另行起诉主张其反对债务，恳求原诉的原告予以给付；反之，在被告的反对债务成立，原告因抵销抗辩而败诉后，被告亦可以反复利用其反对债务另行起诉，要求原告给付在前诉中抵销的标的物。显然，要防止这种矛盾情形和不公平结果的发生，就该当规定对于抵销抗辩的判别应产生既判力。正由于如此

59、，很多国家的民事诉讼法对此皆明确作出了规定。例如，德国民事诉讼法第条第款规定：被告主张反对债务的抵销，而裁判反对债务不存在时，在主张抵销的数额内，判决有确定力。日本民事诉讼法第条第款规定：对于为相抵而主张的恳求成立或不成立的判别，只对以相抵对抗的金额有既判力。我国台湾地域民事诉讼法第条第款亦规定：主张抵销之对待恳求，其成立与否经裁判者，以主张抵销之额为限，不得更行起诉。 在了解和界定抵销抗辩的既判力时，须留意以下几个问题：第一，主张抵销的恳求之成立与否，必需经过实体上的判别，才会产生既判力。否那么，假设该抵销恳求没有经过实体上的判别，那么不能产生既判力。例如，法院判决原告的恳求权即主债务不成立

60、而无须抵销时，主张抵销的对待恳求之成立与否并未加以裁判，自然不发生既判力问题。又例如，以反对债务不具备抵销适状如给付种类不同或未届清偿期等为由而驳回抵销抗辩时，虽然对抵销抗辩也有所判别，但该判别并非是对反对债务在实体上能否成立所作的判别，故这种判别也不产生既判力。第二，在第一审程序中就抵销抗辩的成立与否虽然曾经做过判别，但是在第二审程序中因认定第一审原告的恳求不成立驳回其第一审之诉，而对抵销抗辩未为判别时，那么也不发生既判力。第三，抵销抗辩的既判力应限于主张抵销的数额，也即既判力的范围不得超越本诉恳求的金额。故假设被告的抵销债务的数额大于原告的受动债务的金额时，其超越部分不发生既判力。例如，原