肖临骏：担保物权人物上代位权的性质

1、（一）比较法上的规定担保财产灭失、毁损或被征收后，倘因此产生了保险金、 赔偿金或补偿金等代位物的给付请 求权，就发生了担保物权物上代位性的问题，即担保物权人享有物上代位权。然而，物上代位权究竟只是担保物权人享有的原担保物权效力的延长，还是一种新的权利，此即担保物权物上代位权的性质或法律构成的问题。大陆法系国家或地区的民法就该问题采取的观点主要有两种，即法定债权质权说与担保物权延续说。法定债权质权说认为，担保物权人的物上代位权是法定债权质权，确切地说，是以代位物给付请求权这一债权作为标的物的、依据法律规定直接产生的权利质权。采取法定债权质权说的有德国、瑞士、我国台湾地区等。例如，依据德国民法典第

2、1127条第1款，基于对建筑物以及其他为抵押权承担责任的标的物而产生的债权属于这些标的物的代位物，因此， 保险金债权被纳入了抵押权的效力范围，而抵押权人则处于债权质权人（Pfandglaeubiger）的地位。8此时，准用德国民法典第 1273条至第1279条关于权利质权的规定。9担保物权延续说认为，担保财产转为代位物后，原担保物权继续存在于代位物请求权之上。 日本采取此说。日本民法典对先取特权的物上代位性做了详细的规定，然后，将该规定 准用于质权、抵押权等其他的担保物权（第 350条、第372条）。日本民法典第 304条 第1款规定：“先取特权，对于债务人因其标的物的变卖、出租、灭失或毁损而

3、所得的金钱 或其他物品，亦可以行使。但先取特权人须在其支付或交付以前实行扣押。”通说认为，原则上担保财产灭失的，担保物权也归于消灭，这是物权法的一般原则。 但是，为了强化担保， 对担保权人在法律政策上给予特别保护，故此例外的认为，担保物权不消灭，依然存在于代位物上。10换言之，担保物权人依据物上代位对请求权取得的权利是与原担保权性质相同 的法定担保物权，例如抵押权人在抵押财产灭失所得的保险金赔偿请求权上产生法定的抵押 权。11通说认为，日本民法典第 304条第1款中所谓债务人所得的金钱或其他物品不 是指现物本身，而是指对于其物的请求权，即先取特权等担保物权的物上代位的效力并非及 于担保物因变卖

4、、出租、灭失、毁损而发生的现实存在的金钱之上，而是基于保险金、损害 赔偿金的请求权之上。12为了避免代位物因支付给债务人，构成债务人的一般财产，从而 违背担保物权的本质，因此先取特权人等担保物权人对债务人应得之金钱及其他的物必须在 支付或转移前查封。13在2007年修法之前，我国台湾地区“民法”第881条规定：抵押权，因抵押物灭失而消灭。 但因灭失得受之赔偿金，应按各抵押权人之次序分配之。”由于该条并未明确抵押权人物上代位权的性质，因此就抵押权人对抵押物灭失所得之赔偿金的权利性质如何，存在担保物权延长说与法定债权质权说两种观点。担保物权延长说认为，“我民法上抵押物之物上代位，似应解为原来担保权

5、 （于此为抵押权） 之延长为宜。 14判例也曾采取该说，台湾地区“最 高法院” 1970年台上字第313号判例认为：“有担保物权（抵押权、质权）之债权，而起担 保物之价值超过其债权额时，自毋庸行使撤销权以资保全，又担保物虽消灭，然有确实之赔偿义务人者，依照民法第八百八十一条及第八百九十九条之规定，该担保物权即移存于得受之赔偿金之上，而不失其存在，此即所谓担保物权之代物担保性。” 15法定债权质权说则认为，在抵押财产因灭失得受之赔偿金时，原抵押权因抵押财产的灭失而归于消灭，抵押权2007年我国台湾地区人自然不再享有抵押权，其只是针对赔偿金请求权这一债权享有权利质权。16为了消除对担保物权人依物上

6、代位性而得行使的担保权的性质争议,“立法机关”修订民法时，在第881条之下特别增加了第二项用于明定担保物权人享有的是 法定债权质权。修订后的台湾地区“民法”第 881条第1、2项规定：“抵押权除法律另有规 定外，因抵押物灭失而消灭。但抵押人因灭失得受赔偿或其他利益者，不在此限。抵押权人对于前项抵押人所得行使之赔偿或其他请求权有权利质权，其次序与原抵押权同。”由此可知，一方面，因为抵押物等担保物的灭失，抵押权等担保物权归于消灭；另一方面，为了强 化担保物权的担保效力，法律上特别赋予原担保物权人依法享有针对赔偿给付请求权的权利 质权。“该权利质权虽为嗣后发生， 但基于抵押权物上代位之法理，该质权乃

7、抵押权之代替，故其次序应与原抵押权相同。” 17 “采取此项立法政策具有确保抵押权安定性之优点。详 言之，不仅可避免采取担保物权说时， 所生抵押权以不动产以外之财产权为客体之奇特例外， 且于转换为权利质权后，因此得适用质权之规定， 一方面，使当事人与第三债务人间之权义关系明确化，他方面使抵押权发生物上代位问题后，其行使权利之方法有明文可资依循。”18（二）我国现行法的规定与学说我国担保法第 58条与第73条一方面规定，抵押权、质权因抵押物或质物灭失而消灭， 也就是说，抵押权、质权已经不复存在了；另一方面又规定，抵押物或质物灭失所得的赔偿金，应当作为“抵押财产”或“出质财产”。既然抵押权与质权已

8、经消灭了，赔偿金如何又成为“抵押财产”或“出质财产”？逻辑上自相矛盾！况且，抵押权与质权皆为物权，其客体应为特定之物。赔偿金属于金钱，在赔偿义务人尚未将赔偿金支付给赔偿权利人之前，抵押人或出质人享有的只是金钱债权或赔偿金给付请求权而已，该请求权并非抵押权的客体。一旦赔偿金支付给了抵押人与出质人，即为其所有（货币的占有即所有），混入抵押人与出质人已有的金钱当中，无法特定化并被排他地加以支配，其上也不可能成立抵押权或质权。担保法解释第80条第2款规定：“抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担 保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、 赔偿金或补偿金等采取保全 措施。”该规定

9、似乎采取的是日本法上的做法，即通过查封等财产保全措施从而使保险金、赔偿金或补偿金的请求权得以特定，避免因这些代位物被支付给了担保人而发生成为担保人的一般财产。因此，可以认为，担保法解释采取的是担保物权延长说。此外，从当时的民法学说来看，多数民法学者采取的是担保物权延长说，19少数学者认为应当采取法定债权质权说。20与担保法及担保法解释对物上代位性的规定相比，物权法有几处变化：首先，不再规定抵押权或质权因抵押物、质物的灭失而消灭。物权法第177条明文列举的担保物权消灭的情形中也只有“主债权消灭”、“担保物权实现”以及“债权人放弃担保物权”，而不包括担保财产灭失。 其次，担保法解释第80条第1款规

10、定的是“抵押权人可以就该 抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿”，而物权法第174条第1句的规定则是“担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿”。显然，担保法解释第80条第1款中的代位物可以理解为既包括抵押人、出质人有权获得但尚未获得的代位物，也包括有权获得且已经实际取得的代位物。物权法第174条规定的代位物仅限于有权获得且已经获得的代位物。第三，对于债务履行期限尚未届满时代位物如何处理的问题，担保法解释第80条第2款规定，抵押权人等担保物权人可以请求人民法院采取“保全”措 施，而物权法第174条第2句则规定，可以“提存”保险金、赔偿金或者补偿金等代位 物。物权法颁行后，就

11、第174条规定的担保物权人物上代位权的性质，只有个别学者认为应当采取法定债权质权说的构成，因为该说更加符合逻辑，毕竟保险金、赔偿金和补偿金请求权上不能成立抵押权，而应当是质权。21我国民法学界的多数学者依然采取的是“担保物权延续说。22持此说的学者认为：首先，我国法“没有采取大陆法系各国民法公认立场 即抵押权代位在抵押设定人所享有的赔偿金（补偿金）请求权上”，而是采取“抵押权代位在抵押物的变形物或代表物上。23易言之，我国物权法规定的是物上代位，物上代位中的代位物仍然是原担保物的转换形态，而非法定抵押、法定质押。既然担保物权是支配担保财产的交换价值的物权，即便担保财产发生了形态变化，也不应当影

12、响该支配权利的实现，担保物权自动存续于代位物之上。其次，虽然大陆法系国家就抵押权等担保物权的物上代位性采取的法定债权质权的做法更符合逻辑，但是如果采取法定债权质权说，则会使得法律关系更加复杂化。24况且，基于担保物权为价值权的特性，其效力当然及于抵押物等 担保财产的价值变形物上，即及于作为抵押物的变形物的保险金请求权、赔偿金请求权和补偿金请求权之上，因此物权法第174条的方案更为简洁。25（四）我国应采取法定债权质权说本文认为，我国应当采取法定债权质权说，所谓的担保物权延续说不仅在理论上存在解释的障碍，而且在实践中有很大的弊端，无法发挥物上代位权应有增强担保物权的担保功能，保护债权人权益的作用

13、。首先，当担保财产的代位物是特定的动产或不动产时，如房屋被征收时， 被征收人选择的不是货币补偿而是房屋产权调换，则该用于产权调换的房屋就是代位物。此时，认为担保物权继续存在于该物之上，从理论上也能加以解释。问题是，如果担保财产因毁损、灭失或被征收获得的是保险金、赔偿金或补偿金，在给付义务人尚未支付前， 它们只是债权请求权而已。 此时，如果担保物权人享有的是动产质权，尚可理解为该质权继续存在于债权请求权之上。但是，对于抵押权人而言，显然不能说抵押权存在于债权请求权之上。更重要的是，如果代位物给付义务人将补偿金等代位物直接支付给了担保人后，这些金钱势必混入担保人的一般财产中，无法被特定化。 此时，

14、如果认为担保物权依然存在于已被一般财产化的保险金、赔 偿金、补偿金之上，显然有违物权法的基本原理。26正因如此，在我国司法实践中，一旦补偿金等代位物被支付给了担保人，法院往往就认为担保物权人已经丧失了物上代位权。例如，在“中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨市城市建设投资集团有限公司等借款 合同纠纷案”中，一审法院认为：由于拆迁办已经将拆迁补偿金支付给了抵押财产的所有权 人，故此失去了特定性，抵押权人对拆迁补偿金的优先受偿权已经无法实现，因此抵押权人不能主张物上代位权。作为二审法院的最高人民法院明确肯定了一审法院的观点并认为：“因大地公司享有土地使用权项下的土地被征收、地方房屋被拆迁，拆迁

15、补偿金即成为抵押物的代位物。根据担保法解释第80条第1款关于在抵押物灭失、 毁损或者被征用的情况下， 抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿之规定，信达公司哈办有权对拆迁补偿金行使优先受偿权。但由于该项补偿金已经支付给抵押人，且其中绝大部分补偿金已被抵押人转移，从而失去了行使担保物权所必需的财产的特定性，抵押权人对拆迁补偿金行使优先受偿权， 客观上已无实现的可能。 因此，原审法院驳回信达公司哈办对拆迁补偿 金行使优先受偿权的主张，并无不当。” 27从此案判决可以看出，担保物权延续说不仅无法保护抵押权人，反而有利于抵押人逃避应当承担的担保责任。也就是说，只要抵押人赶在抵押权人之

16、前取得了保险金、赔偿金或补偿金实质上就消灭了抵押权人的物上代位权。其次，担保物权延续说也不利于构建一套科学合理的物上代位权实现程序，发挥物上代位权增强担保物权之担保功能的作用。事实上，我国物权法与担保法及其司法解释缺乏 的就是一套能够确保担保物权人的物上代位权得以实现的程序。该弊端最鲜明地体现在抵押权之上。与动产质权不同的是， 抵押权的成立不以转移抵押财产的占有为必要。在抵押人继续占有、使用抵押财产的时候，抵押权人通常无法知悉抵押财产是否灭失、毁损或者将要被征收。这种情况下，法律上不应要求抵押权人随时关注抵押财产的状况，而应当规定担保人以及代位物给付义务人负有通知、查询并取得抵押权人同意后方能

17、支付代位物的义务，否则，抵押权人的物上代位权就无法实现。而我国现行法既未明文规定在担保财产毁损、灭失或被征收时担保人应通知担保物权人， 也没有规定代位物给付义务人在向担保人支付代位物前应 当查询不动产登记簿并取得担保物权人的同意。从理论根源上说，该问题症结就在于采取了担保物权延续说来构造担保物权人的物上代位权。依据担保物权延续说，既然担保物权不因担保财产的毁损、 灭失而受任何影响， 继续存在于代位物之上， 担保物权人的权利没有受到 任何影响，那么有何必要规定担保人和代位物给付义务人的通知、查询及取得同意的义务？自然，当债权人无法实现担保物权来满足债权时，代位物给付义务人也不会因为没有通知或取得

18、同意而承担赔偿责任。在我国司法实践中，一些法院甚至认为，在担保财产出现毁损、 灭失或被征收的情况时， 不是担保人要告知， 而是担保物权人要负担注意担保物状况变化的 义务，否则将因怠于行使权利而承担不利后果。例如，在“珠海市嘉运投资有限公司与兴宁金雁房地产有限公司等侵权责任纠纷上诉案”中，抵押权人嘉运公司认为， 拆迁人金雁公司在对房屋实施动迁前没有查明房屋上是否设定了抵押权并通知抵押权人，就与抵押人农药厂签订了房屋拆迁作价补偿协议书 及兴城石光街北面农药厂部分地段房屋拆迁作价补偿 协议书并支付了全部补偿款，故此侵害了抵押权人的权利。然而，法院认为，“我国法律并未规定拆迁人在拆迁设有抵押权的抵押物

19、时对抵押权人负有协商、通知义务。故金雁公司的拆迁行为不具有违法性，嘉运公司的该项主张不能成立。”法院进一步认为，抵押权人应负有注意抵押物状况的义务，即“兴宁市政府在对涉案项目作出征收决定后，兴宁市房地产管理局已经作出公告，涉案抵押物的原抵押权人工行兴宁支行应当知晓抵押物面临即将灭失 的风险，即应注意抵押物的状况，积极与抵押人协商，维护其抵押权益。嘉运公司作为该抵 押权的受让人，也相应负有对抵押物状况的注意义务，并得以抵押权人身份， 根据抵押物的被征收拆迁状况，积极向抵押人主张权利，而不应怠于行使权利，直至抵押物灭失。” 28再如，在一起案件中，抵押人的房屋被拆迁，抵押人和拆迁公司都没有通知抵押

20、权人，拆迁公司直接将拆迁补偿款支付给了抵押人，而作为债务人的抵押人不履行债务，且将拆迁款转移了。法院认为，作为房屋抵押权人的银行，“应随时关注还款人的还款情况及抵押房屋的状况。涉案房屋拆迁在该地块张贴公告，且甲银行住所地离拆迁地只有一公里，如甲银行稍加留意应能知道拆迁事项，但甲银行却未及时向李某某主张权利也未告知动迁公司应对安置 款进行提存。银行疏于管理也是造成本案的原因之一。” 29如果采取法定债权质权说来理解担保物权人的物上代位权，那么在担保财产毁损或灭失而担保人因此获得保险金、赔偿金或补偿金的给付请求权时，担保物权人就成为了权利质权人， 即无论担保物权人原先享有的是抵押权还是质权，均依法转化为以保险金、补偿金和赔偿金的给付请求权一一这一普通债权一一为标的物的权利质权。依据权利质权的基本原理， 作为第三