首次公开发行股票并上市应关注的若干事项

1、1申请首次公开发行A股股票及上市应关注的若干事项 瑛明律师事务所陈志军2011年6月22日1目 录关于首次公开发行A股股票及上市涉及的主要法律、法规企业发行上市程序及成功要素关于主板、中小板及创业板的比较关于企业重组、改制应注意的若干问题 关于发行人股东的问题 关于审核关注的若干问题 结束语 2中华人民共和国公司法(2005年10月27日十届全国人大常会修订，2006年1月1日生效)最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定(三)(2011年1月27日)最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定(二)(2008年5月19日) 最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定(一)(2006年5月9日)中华

2、人民共和国证券法(2005年10月27日十届全国人大常会修订，2006年1月1日生效)一.关于首次公开发行A股股票及上市涉及的主要法律、法规3首次公开发行股票并上市管理办法(2006年5月17日 中国证监会令第32号)公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第9号首次公开发行股票并上市申请文件、公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号招股说明书首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法 (2009年3月31日 中国证监会令令第61号)公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第29号首次公开发行股票并在创业板上市申请文件公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第28号创业板公司招股说明书、

3、证监会公告200919号4一.关于首次公开发行A股股票及上市涉及的主要法律、法规证券发行与承销管理办法(2010年10月11日 中国证监会令第69号)上海证券交易所股票上市规则(2008年修订) (上海证券交易所2008年9月4日)深圳证券交易所股票上市规则(2008年修订) (深圳证券交易所2008年9月4日)深圳证券交易所创业板股票上市规则(深圳证券交易所2009年6月)深圳证券交易所中小企业板上市公司规范运作指引；深圳证券交易所主板上市公司规范运作指引(深圳证券交易所2010年7月28日)5一.关于首次公开发行A股股票及上市涉及的主要法律、法规上市公司章程指引(2006年修订)(中国证监

4、会2006年3月16日 证监公司字200638号)上市公司股东大会规则(2006年3月16日 证监发200621号)关于规范上市公司对外担保行为的通知(证监会 银监会 自2006年1月1日起施行 证监发2005120号)关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知(中国证监会、国务院国资委2003年8月28日 证监发(2003)56号)6一.关于首次公开发行A股股票及上市涉及的主要法律、法规7成功要素：明确的战略计划清晰的主业定位优质的项目准备合理的股权结构高素质的管理层高效的工作团队高质量的申报文件二.企业发行上市程序及成功要素成功要素一般来说，境内股票发行与上市的基本程

5、序大致可以分为六个阶段：企业重组设立股份有限公司发行上市辅导发行核准股票发行申请上市重组和改制是基础，决定上市的成败！8二.企业发行上市程序及成功要素主要阶段作出发行上市决策制定重组方案，调整资产结构选聘中介机构实施企业改制重组方案 9二.企业发行上市程序及成功要素改制重组准备发起设立募集设立有限责任公司整体变更10二.企业发行上市程序及成功要素公司设立112001年10月16日，中国证监会颁布的首次公开发行股票辅导工作办法规定，拟公开发行股票的股份有限公司在向中国证监会提出股票发行申请前，均须聘请证券公司进行辅导，辅导期限为一年。2006年5月17日，中国证监会颁布的首次公开发行股票并上市管

6、理办法规定，保荐机构仍有辅导义务，但取消辅导期限的限制。在辅导期内，完成拟投资项目报批、税收、环保、土地等工作。辅导机构结束辅导工作、中国证监会派出机构出具“辅导监管报告”后，保荐机构方可结合辅导总结报告、尽职调查情况、内部核查结论向中国证监会进行首次公开发行股票的推荐。二.企业发行上市程序及成功要素发行上市辅导12股票发行核准的主要程序如下：受理申请文件初审发行审核委员会审核核准发行 二.企业发行上市程序及成功要素发行核准13上市的主要条件：公司股本总额不少于人民币三千万元公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上；公司股本总额超过人民币四亿元的，公开发行股份的比例为百分之十以上公司最

7、近三年无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载二.企业发行上市程序及成功要素申请上市14三.关于主板、中小板及创业板的比较市场创业板主板、中小板经营时间持续经营3年以上持续经营3年以上(可以有例外情形，即经国务院批准采取募集设立方式公开发行股票或国务院豁免持续经营三年以上)经营业务应当主要经营一种业务要求主营突出 财务指标最近两年连续盈利，最近两年净利润累计超过人民币1000万元，且持续增长最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元或者最近一年盈利，且净利润不少于人民币500万元，最近一年营业收入不少于人民币5000万元，最近两年营业收入增长率均不低于30最近3个会计年度经营活动

8、产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元，或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元15市场创业板主板、中小板财务指标最近一期末不存在未弥补亏损最近一期末不存在未弥补亏损最近一期末净资产不少于人民币2000万元发行前股本总额不少于人民币3000万元最近一期末无形资产占净资产的比例不高于20%股本要求发行后的股本总额不少于人民币3000万元发行后的股本总额不少于人民币5000万元公司管理最近2年主营业务、董事和高级管理人员没有重大变动，实际控制人没有变更最近3年主营业务、董事和高级管理人员无重大变动，实际控制人没有变更具有完善的公司治理结构，依法建立健全股东大会、董事会、监事会以及独立

9、董事、董事会秘书、审计委员会制度，相关机构和人员能够依法履行职责。独立董事选举应实行累积投票制。已经依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责。三.关于主板、中小板及创业板的比较16四.关于企业重组、改制应注意的若干问题 4.1发行人应具备适当的经营规模(1)根据首次公开发行股票并上市管理办法(“首发管理办法”)的规定，发行人最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3,000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据。尽管中国证监会上述利润指标尚未作出调整，但发行监管部门希望保荐机构尽量选择有一定规模的企业进行申报。有权威人士认

10、为，现在拟上市企业普遍粉饰财务报表，有很大水分，需要留出一个缓冲空间。和条件按与投资者在被投资企业中的股份比例向第三方转让股份。17(2)根据首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法(“创业板管理办法”)规定，发行人最近两年连续盈利，最近两年净利润累计不少于1,000万元，且持续增长；或者最近一年盈利，且净利润不少于500万元，最近一年营业收入不少于5,000万元，最近两年营业收入增长率均不低于30%。净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。据了解，目前实际审核中，创业板发行人若最近一年的净利润低于2,000万元将不予考虑；最近一年的净利润达到3,000万元以上是比较稳妥的。利润规模不

11、大，又存在企业成长性、盈利真实性等问题的企业，过会的可能性很小。所谓“小而精”受欢迎，“小妖精”不受欢迎。四.关于企业重组、改制应注意的若干问题 184.2关于同一实际控制下的企业合并(1)根据中国证监会于2008年5月19日公告的首次公开发行股票并上市管理办法第十二条发行人最近3年内主营业务没有发生重大变化的适用意见证券期货法律适用意见第3号。根据该适用意见，发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的，若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的，为便于投资者了解重组后的整体运营情况，发行人重组

12、后运行一个会计年度后方可申请发行。(2)当认定相同多方作为实际控制人时，不认可委托持股或代持股份等解释非常严格，不能通融。实际执行时，符合同一控制下合并条件要求最终控制的相同多方持股至少51% 。 四.关于企业重组、改制应注意的若干问题 19(3)参与合并的企业在合并前后均受同一方或相同的多方最终控制并且该控制并非暂时性的。(4)同一实际控制下的企业合并，需要特别关注是否导致发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员发生重大变化。 案例：某热电厂作为拟上市主体，用同一控制下企业合并一化工厂(其规模数倍于热电厂)运行一个会计年度，符合同一控制下合并。但原热电厂高管都变成了合并后拟上市主体的部门

13、经理，高管发生重大变化。因此，申请延期审核。四.关于企业重组、改制应注意的若干问题 204.3关于非同一实际控制下的企业合并2009年以前没有关于非同一控制下企业合并的规范要求，下列规定已经得到中国证监会内部认可，将会以“适用意见”或“指引”的方式发布。指标：总资产、营业收入、利润总额，前一年末或前一会计年度。合并方式：股权方式，收购股权/股权增资；业务合并，收购经营性资产/对销售分公司收编人员。考察期：任何一个时点起，12个月(不是一个会计年度)合并计算。重组比例与运行要求相较同一控制下合并严格很多，防止拼盘上市。四.关于企业重组、改制应注意的若干问题 21创业板：非同一控制，且业务相关(1

14、)被合并方合并前一个会计年度末的资产总额、营业收入或利润总额不超过合并前发行人相应项目20%的，申报财务报表中必须包含合并完成后的最近一期的资产负债表；(2)被合并方合并前一个会计年度末的资产总额、营业收入或利润总额达到或超过合并前发行人相应项目20%，但不超过50%，发行人合并后需运行一个会计年度才能申报；(3)被合并方合并前一个会计年度末的资产总额、营业收入或利润总额超过合并前发行人相应项目50%以上，发行人合并后最少运行24个月才能申报。四.关于企业重组、改制应注意的若干问题 22主板：(1)非同一控制，且业务相关若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总

15、额：(a)超过重组前发行人相应项目100%的，发行人重组后须运行36个月以上方可申请发行；(b)超过重组前发行人相应项目50%但不超过100%的，发行人重组后须运行24个月以上方可申请发行；(c)超过重组前发行人相应项目20%但不超过50%的，发行人重组后须运行1个完整的会计年度，方可申请发行。四.关于企业重组、改制应注意的若干问题 23(2)非同一控制，且业务不相关。若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额：(a)超过重组前发行人相应项目50%的，发行人重组后须运行36个月以上方可申请发行；(b)超过重组前发行人相应项目20%但不超过50%的，发行人重组后

16、须运行24个月以上方可申请发行。(3)非同一控制，若被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额低于重组前发行人相应项目20%的，不论业务是否相关，对发行人均无重组后运行期限的要求。四.关于企业重组、改制应注意的若干问题 244.4关于“红筹”架构、返程投资企业上市问题已完成外资化重组架构、准备境外“红筹”模式上市的境内公司或返程投资公司，实际控制人若为境内居民的必须转回境内控股；海外的“红筹”架构必须拆除。上述境内公司若已享受外商投资企业优惠待遇且自变更为外商投资企业后的实际经营期限不满十年的，涉及补税的问题，在不影响实际控制人转回境内控股及合法合规的前提下，境

17、内居民可以适当保留其透过境外公司持股的比例。境外架构应尽可能简单、层次不能太多，如可透过在香港注册的有限公司间接持有境内公司股份。若由外商投资企业变更为内资企业，补交企业所得税，应计入当期企业所得税费用，而不能以信息可比性为借口，追溯调整以前期间企业所得税费用。防止拼盘上市。四.关于企业重组、改制应注意的若干问题 254.5关于集团整体上市(1)对企业集团只拿一小部分业务上市的，要充分关注发行人的独立性问题，关注发行人和集团公司业务的相关性，是否面对相同的客户、资金、人员、采购、销售等方面实际运作上是否分不开。关于主业突出的要求和整体上市的要求，主板更侧重于整体上市，对集团经营性业务，原则上应

18、要求整体上市。若涉及前述不宜上市的业务，本人认为应予剥离。四.关于企业重组、改制应注意的若干问题 264.6关于创业板管理办法第十二条规定“发行人应当主要经营一种业务”的理解(1)发行人主要经营同一种类别业务或相关联、相近的集成业务，如与发行人主营业务相关或上下游相关关系；或者源自同一核心技术或同一原材料(资源)的业务；面向同类销售客户、同类业务原材料供应的业务，均可视为“发行人主要经营一种业务”。(2)发行人在一种主要业务之外经营其他不相关业务的，最近两个会计年度合并报表计算同时符合以下标准，其他业务收入占营业收入总额不超过30%，其他业务利润占利润总额不超过30%，视对发行人主营业务影响情

19、况，提示风险。案例：某发行人(文化股份有限公司)主营业务处于图书出版发行行业中的内容策划、总发行与批发环节，发行人提供的稿件或图书需由出版社报经主管部门审批并备案，且由出版社审核并申请书号。印刷业务是图书出版发行行业中的重要环节，发行人实际控制人控制的印务有限公司(“印务公司”)从事印务业务，而发行人未从事该项业务。四.关于企业重组、改制应注意的若干问题 27创业板发行监管部审核关注的重点问题：(a)要求发行人结合我国图书出版发行行业的法律法规规定和政策规定、主要竞争对手的业务模式，补充说明并披露发行人在从事主要业务过程中与图书编写单位/作者、各出版社/出版集团、印刷厂、各级新华书店和经销商、

20、教育主管部门、学校等方面发生的具体业务关系，报告期内发行人向各出版社提供的稿件或图书未经出版社出版的具体情况，发行人不拥有图书出版业务对发行人业务完整性、独立性以及未来持续发展的影响。请保荐机构、律师核查并发表意见，并提供合法有效的充分依据。(b)要求发行人补充说明并披露报告期内发行人策划、发行的图书由印务公司进行印刷的具体情况，实际控制人未将印刷业务纳入发行人的具体原因及今后的计划安排，发行人不拥有印刷业务对发行人业务完整性、独立性以及未来持续发展的影响。请保荐机构、律师核查并发表意见，保荐机构在发行人成长性专项意见中作补充分析。四.关于企业重组、改制应注意的若干问题 28五.关于发行人股东

21、的问题 5.1关于股东200人的问题公司法第七十九条规定，设立股份有限公司，应当由2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。根据证券法第十条规定，向特定对象发行证券累计超过200人的，为公开发行证券，须依法报经中国证监会核准。把握基本原则：直接股东+间接股东合并计算不得超过200人。若注册数个股份有限公司作为发行人股东，每个股份公司股东包括200个以下的股东，虽然发行人的直接股东不超过200人，但这属于故意规避200人规定，中国证监会将不会接受。295.2关于合伙企业是否可以成为股份公司股东的问题根据中国证监会于2009年11月20日修改的证券登记结算管理办法第十

22、九条规定，可以向证券登记结算机构申请开立证券账户的投资者包括中国公民、中国法人、中国合伙企业及法律、法规、中国证监会规章规定的其他投资者。因此，中国合伙企业(包括普通合伙企业、有限合伙企业等)可以作为股份有限公司的股东，算1个股东；但明显为了规避不超过200人要求的除外。是否规避法律要求，应根据合伙企业法、合伙企业章程以及合伙企业的实际运作情况进行实质判断。五.关于发行人股东的问题 305.3关于职工持股会或工会持股根据中国证监会法律部2000年12月11日关于职工持股会及工会能否作为上市公司股东的复函(法律部200024号)及2002年11月5日关于职工持股会及工会持股有关问题的法律意见(法

23、协字2002第115号)，职工持股会及工会均不具备成为上市公司股东及发起人的主体资格。发行人控股股东的股东或其实际控制人也不得为职工持股会或工会。申报申请材料之前，必须进行清理。发行人律师和保荐人须对清理过程进行审慎的尽职调查。通常的做法由公证处对利益相关方逐一签署相关确认文件的过程进行公证，律师和保荐人见证(包括录像)。五.关于发行人股东的问题 315.4关于上市前多次增资或者股权转让的问题(1)主板、创业板审核通常要求披露：发行人历次增资、股权转让的背景和原因、定价依据、款项支付情况、是否为增资股东或受让股东的自有资金、工商变更登记时间，历次增资及受让股份的自然人股东的任职情况及其发行人、

24、实际控制人、发行人董事、监事、高级管理人员的关系，发行人是否存在委托持股、信托持股、股东超二百人等情形，自然人股东在历次股权转让、整体变更为股份有限公司、股利分配中是否履行缴纳个人所得税义务。创业板审核还要求披露：反馈发行人最近一年内新增自然人股东最近五年的履历，发行申请受理前六个月内股权转让的原因、新增股东的背景、是否存在利益输送，短时间内股权转让对发行人财务结构、公司战略、未来发展的影响。五.关于发行人股东的问题 32(2)国有企业改制、产权(或股权)转让是否符合法定程序，是否履行了评估、产权交易所公开挂牌交易、竞价程序。若程序有瑕疵，需要省级人民政府(省级政府办公厅出文亦可接受)或省级国

25、资主管部门出具确认文件。确认文件中要发表明确意见，如确认国有企业改制、产权转让不构成或不存在国有资产流失的情形，对相关瑕疵不予追究。(3)集体企业改制、资产量化或奖励到个人，若程序缺失，或外部证据无法证明该过程的，需要省级人民政府出具确认文件。(4)关注中介机构或其项目参与人员是否持股、关注明显不合理的股权变动。五.关于发行人股东的问题 335.5关于管理层或员工持股与证监会审核期间发行人股权稳定性问题 证监会审核要求发行人在申报、审核期间股份结构应保持稳定，如果发生变动，原则上应撤回申请，待变动完成后重新申报。5.6引进的新股东在公司治理中的特殊要求若与上市公司治理的要求有冲突要求在申报前解

26、除五.关于发行人股东的问题 34六.关于审核关注的若干问题 6.1关于报告期间发行人董事、高级管理人员是否发生重大变化的问题根据首发管理办法第十二条规定，发行人最近3年内董事、高级管理人员应没有发生重大变化。根据创业板管理办法第十三条规定，发行人最近两年内董事、高级管理人员应没有发生重大变化。什么是重大变化？没有量化标准，要看变动的原因、具体岗位和实际控制人的关系。另外，董事、高级管理人员是否发生重大变化应合并起来判断，无需分开判断。国有企业在任职期内由于组织安排导致的变化，不轻易认定为重大变化。从一人有限公司公司或只有一名执行董事的有限公司发展而来的股份公司，董事(包括独立董事)、高管均有增加，只要核心人员未变，不认定为发生重大变化。 356.2关于关联交易非关联化(1)关注公司是否存在“关联交易非关联化”的情况，以及将业务相同的关联公司转让给非关联方的情况。如有嫌疑，将要求对有关问题进行核查，提醒发审会关注；原关联方变为非关联方后，要详细说明其对发行人的影响、