试论民事诉讼上的主询问规则

1、一、主询问概述主询问 (examination - in - chief ) 又称直接询问 (directexamination ), 作为英美法的传统，它是开庭审理询问证人的第一阶段。主询问通常是由提供证人的一方当 事人通过其律师进行的。当事人将通过询问自己提供的证人。借助于证人所了解的案件事实情况，把自己主张的理由以及信息、材料来源明确地反映出来，以取得事实审理者的理解和 同情。“在主询问中向证人发问的目的，在于获得证据以支持传唤证人的那方当事人的诉讼主张。在许多方面，主询问比反询问有更多的限制。诱导性问题不能随意提出，并且。虽然证 人在所作证言时与证据相抵触而显得不尽人意，但是。除非他被

2、证实具有敌意，否则，不能 被认为丧失信用。” 1在进行主询问之后，进行主询问的一方可以就对方进行反询问中所涉及的新的事项进行再主询问(redirectexamination )。也就是说，在交叉询问结束后，进行主询问的一方 根据情况需要，可以决定再次询问其传唤的证人。要求该证人就同一主题所涉及的相关事项, 作必要的补充说明，其目的在于恢复证人证言中被对方反询问所削弱的有关内容。从而，有 利于澄清证人在交叉询问中所暴露出的矛盾之处以及仍被质疑的部分。这种再主询问是作为 整个询问证人过程的第三阶段，被称为再询问( re examinatian )。实际上，从程序设置的规则本意而言，主询问与反询问是

3、相对的。因此，再主询问 发生之后。并不排除再反询问以及此后反复循环的延续过程。如果当事人认为确有必要，这 样的再主询问可以反复若干次。直至无话可问或无必要再问为止，与此相应，相对方也可以 再次进行相应的反询问。三，主询问的程序功能直接询问的目的在于引发兴趣、悬念以及在法庭上创造一种奇妙无穷的感染力。最大限度地赢得陪审团的同情与支持。2为了使直接询问获得这种最佳的效果，律师应预先设计好如何组织询问。并妥当安排询问的次序。为了增加陪审团的理解 与信任，律师可以询问证人的职业、年龄、家庭情况及有助于加深陪审团良好印象的其他背景情况。“主询问作为一种程序。是由一方当事人传唤证人出庭就对其有利的方面作证

4、，从该证人处椰出的证言与事实争执点具有关联性且能够使案情朝着有利于询问者的方向发展。” 3询问证人还可起到直接或间接印证有关涉及案件的书证、物证等其他证据材料的情况， 同时，询问证人作为英荚法对抗式诉讼的重要组成部分，因此，询问证人的效果如何，将会对案件 事实的认定产生相当的影响。三、主询问的主要规则依据英美法的询问规则，所有证人都必须借助问答方式提供 证言，而不得由证人仅仅宣读一份书面证言而了事。同时。根据英美法询问证人的规则，当 事人的律师必须采用问答方式进行。对于在主询问中传唤证人出庭作证的一方而言，对于己方证人的直接询问中，应严 格遵循这样一些规则：(一)直接询问应仅限于与案件具有关联

5、性的事实；(二)当事人不得以反询问或其他方式质疑或攻击自己的证人；(三)不得进行诱导性询问；（四）询问不得以导致答复的问题为依据等。但是，在一些特殊情形下，根据一些英美法国家的证据法规定，如证人为来成年或 胆怯受惊者时。可以对其进行诱导性询问。另外，在一些特定情形下，如法官认为通过诱导有助于有效地完成直接询问，且于 对方也无害处时。可以该种情形加以斟酌后。决定是否准许律师对由己方提供的证人进行诱 导。例如，美国联邦证据法第611条规定，在对证人进行直接询问时，除非为展开证人作证所必需，否则不得提出诱导性问题。这也就意味着通常在反询问人超越了直接询问的范围时。 他必须避免诱导性询问。联邦证据法第

6、611条给予法院对审判进行的方向享有极大的控制权。 法院可以控制对证人询问及传唤的顺序和模式，其目的在于为确定真实性而使证据的提示更 有效，避免时间的浪费以及保护证人。显然，对确定真实有帮助的认定，通常也会导致法院 宝贵时间的消耗。更可能使证人陷入困窘的境地。4律师对专家证人采取的主询问，适用于对一般证人询问的规则。构成专家证人意见 的信息来源主要有：其一，系专家证人能够据他亲自观察的事实后发表的有关看法和作出的结论。例如,一位医学专家可以依据一份 X射线检验报告的结果提出自己的意见。当他在意见或结论中所 依据的该项报告结果。已被该领域内的专家们在专门性问题的意见或结论中证实是合理，有 效的，

7、那么该项报告结果本身无需再经专家证明其可采性。其二，在法庭上出现的专家证人，可以依据曾被引证的证据作为意见的根据。只要 该证据在法庭上并来引起争议的话，因为专家不能瞒着任何人来权衡一项具有争议的证据份 量。其三，专家证人可以将审判或听证前获悉的资料作为其意见的根据。传递给专家的 有关资料其本身无需作为证据被接受，如作调查的精神病学家根据医疗仪器作出的图谱，精 神病学家的会诊报告和其他观察当寥人、专业人员的报告，对当事人的精神状况问题提出的 意见等等。因此，专家的意见中并不排斥有关的传闻证据，在法庭上。对此应享有获得信任 的权利。其四。专家证人能以在询问期间由证据引出的一个假设性问题传达给他的信

8、息资料 作为意见的根据。由此可见。在英美法国家，专家证人就案件事实所捉供的窟见与一般证人证言不同， 它可以包含有传闻证据，因为，专家证人只是利用自身的专业技能和特有的经验对案件事实 的有关情况予以证实、发表意见，而并非对案件事实曾有过亲身感觉和经历。为此，根据这 一特点，律师可以借助对专家证人的询问，把在其他情形下不能提出的询问证据作为专家意 见的根据。以此说服陪审团相信某一案件事实的可靠程度。再询问采用的方式与主询问基本上相同，只是较为放宽了对诱导性询问的限制。主询问的规则主要有。（一）凡来进行交叉询问的。不得进行再询问。未经法官许可。当事人或律师不得 在再询问中提起在主询问或交叉询问中遗漏

9、的问题。（二）再询问应限于反询问中出现的事项。来经法官的许可，不得引进新的事项， 除非由于对方的反询问引出了新的事项，造成了这样做的必要。（三）不得提出诱导性问题， 但就同一事项，在主询问中已允许提出诱导性问题的。 不在此限。囤、有关立法例主询问是开展反询问的前置程序和前捉阶段，因此，英美法各国均 在立法上予以明确规定。如美国联邦证据法第 611条（a）项规定。法庭应当对询问证人和出示证据的方式及次序加以合理的控制，以便做到：其一，使询问和出示证据能有效地帮助确 定事实真相；其二，避免不必要的浪费时间；其三，保护证人不受折磨或不正当的非难。该 条（c）项规定。在对证人进行直接询问时。 除了为证

10、人作证所必需外， 不得提出诱导性问题。加拿大证据法规定，法官应当对提交的证据和询问证人加以合理的调控，以便有效 地发现事实真相，并避免不必要的浪费时间， 保护证人免受折磨或不正当的非难 （第58条（2） 项）。根据菲律宾证据法规定。主询问是由提出证人的一方当事人。针对与争议问题相关 的事实，进行的主要的询问第132节第5条）。在反询问结束后，举证方可再次主询问。以便使证人对其再反询问时的回答进行解释或补充。对于反询问时来涉及的事项，经法庭酌定 许可，也可在再主询问时进行询问（第 132节第8条）。五、对我国设置主询问规则的探讨主询问是相对于反询问而言的。设置主询与反询 问规则就是从本质上改变我

11、国在传统上职权主义审判模式的一种必要前提，是引入英美法当 事人主义对抗辩论式的一种必然要求。设置与反询问相对应的主询问规则。在我国具有以下必要性：（一）有助于贯彻“谁主张谁举证”的举证责任原则。“由于民事权利属私权性质，国家不加任意干预。由此而导致在证据法中包括举证责任在内的功能运作取决于当事人私力 救济的能力。因而展示的事实真情也主要借助于证据的提供、质证和审查判断，这样，证明 责任的履行程序和证明能力的强弱大小，直接关涉到所再现的案件事实与诉前的事实原貌是 否符合的程度。”5民事法律上的当事人私权利益与其在程序法上的举证负担是紧密关联的， 这是因为民事诉讼主要解决的是私法权益上的纷争，对此

12、，各国无不坚持公权不加干预的原 则。然而。在我国民事诉讼立法中存在整体框架设计上的缺陷，其中有两大主要原因，一是 我国历来受大陆法系审判模式影响，并且受前苏联诉讼法思潮的影响更大；二是受当事人立 法背景的影响，即市场经济模式尚来确立，其直接结果是，常常倾向于以公权过多过深介入 私权利益的纷争。偏重法官的职权作用，而忽略当事人的主动性和积极性，试图通过发挥法 官的强大职能来实现为发现所谓的“客观真实”，而来能正当地运用和掌握审判活动在事实认定上的客观规律，未能深刻地理解到程序法的灵魂在于通过正当程序来发现事实，结果只能是讼累增加、司法不公，法官负担过重、重不堪忍，当事人不满、怨声载道。我国民事诉

13、讼法第163条规定证人证言属于法定证据之一。该法第64条规定了谁主张谁举证的原因。因此，设置由当事人及其诉讼代理人对经已方提供，申请出庭作证的 证人进行询问有利于调动当事人的主动牲和积极性。有利于将举证责任落实处，并且，在座 审中为双方进行有效的对抗牲辩论提供必要前提和条件。（二）有助于贯彻诉讼法上的直接、言词原则。直接、言词原则在询问证人中的体 现在于，法官必须在法庭上亲自听取当事人对证人的直接询问，这种行为应以口头询问和回 答的方式进行，从而使法官直接对证人的证言产生感知。以便有利于形成对待证事实的内心 确信。在大陆法国家。传统上就存在着对证人的不信任。例如，法国在制定民事诉讼法典时 由于

14、对于伪证心有余悸。甚至对在立法上规定证言作为一种法定证据形式不甚感兴趣。6日本学者兼子一等也认为，由于证人证言中存在许多不稳定和不可靠的因素，很难期待它成 为一种完全正确的证据方法。7然而，在英美法国家的审判活动中。 如果离开了证人证言则 是不可想象的，英美法中的对抗辩论式诉讼模式与证人出庭作证密不可分。这主要是因为， 英美法中实行主询问与反询问规则以及与之相配套的传闻规则等。8而大陆法中则容许采用传闻证据，对传闻证言的证据力的确定完全取决于法官的自由心证。在我国，由于传统文化以及立法上的原因，证人不出庭作证以及证人以书面证言代 替出庭作证成为一种司空见惯的现象。由于证人来接受法庭上的询问和质

15、疑。对书面形式的 证言一般不加采纳。从而体现了人们对证人证言所抱有的成见与戒心。而一旦为法官所采纳，又无法排除其中的瑕疵与疑点，这又常常会引起人们对法官公正司法的疑虑和质疑。例如。 由于缺乏主询问规则以及与之相适应的反询问。规则、反传闻规则、预防规则（如证人宣誓 制度）、伪证处罚措施等。 我国最高人民法院为了补充立法上的不足。在第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定第25条第2款中规定：“证人确有困难不能出庭的，其所提交的书面证言应当当庭宣读。当事人自己调查取得的证人证言，由当事人宣读后提交 法庭。对方当事人可以质询；人民法院调查取得的证人证言，由书记员宣读，双方当事人可 以质询。”

16、可见，民事诉讼法典第70条有关证人出庭作证的义务性规定似同“空文”。证人“确有困难”成为审判实践中的常态现汝，而由法院调查取得的证言。有关证人更无出庭作证接 受法庭调查的必要。这无疑椰直接违反了直接，言词原则，而这些证人证言在英美法中都被 视为一种不可采信的“传闻”，因此，在我国当前积极探索审判方式改革，借鉴和吸收英美法当事人主义樱式的积极因素之际，对此不能不进行深刻的反省。（三）有助于克服法定证据主义的弊端，积极制定和采取正当程序下的证据规则。在欧洲中世纪至十九世纪中叶。在欧洲大陆曾盛行法定证据制度（亦称形式证腮制度），其特点在于法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则。法律对证据证明

17、力的规定以及 证据规则的设置，主要是根据证据的形式，而并非是证据的具体、实体内容。法官无权依照 自己的认识和感知自由地判断证据。从历史的演变上而言，它固然是对古代神示证据制度的 革命性否定。但是，“在法定证据制度下，法官在诉讼中只需符合法律形式规定的各项规则， 不必分析和判断涉及案件有关证据的真实程度和证明力的大小、强弱，其作用无异与一台机 器相同。因为。法官唯一的职能被认为是根据法律预先设定的证据可靠性的百分比，像演算 数学公式一样被动、机械地计算证据数量的多少和证据证明力的大小。并据以认定案件事实。我国现行民事诉讼法典因缺乏必要的证据规则（如关联性规则。可采性规则、传闻 规则、排除规则、意

18、见规则等），对证据的适格性以及证据力的大小、强弱完全依赖法官的自由裁量10.实际上是一种职权主义下的自由心证模式。针对这种审判模式的局限性与立法上的疏漏。为了推进审判方式朝着吸收英美法证据规则的方向发展，最高人民法院于1998年7月6日发布了关于民寥经济审判方式改革问题的若干规定（以下简称若干规定），该若干规定9第27条规定：“物证、历史档案、鉴定结论。勘验笔录或者经过公证，登记的书证。 其证明力一般高于其他书证、 视听资料和证人证言 （第l项）。”“证人提供的对与其有亲厕关 系或其他密切关系的一方当寥人有利的证言，其证明力低于其他证人证言 （第2项）“原始证据的证明力大于传来证据（第3项）。

19、”上述规定不乏一些积极因京，如从原始证据和传来证据的角度贯彻了英美法中的最佳证据规则和传闻证据规则的一些因素，但是，从整体上而 言，似乎陷入了一个新的误区。因为，从英美法来讲，它所注重的是包括证据可采性规则、 排除规则、例外规则等在内的一系列规则体系，更重要的是注重借用正当程序将当事人积极、 主动的对抗，使这些规则找到可以具体实现的客观载体，例如，通过主询问与反询问的程序，使当事人的证据对抗建立在主询问规则、反询问规则、传闻规则、特权规则、意见规则、排 除规则等基础之上；与英美法所不同的是，大陆法对证据的可采性很少加以限制，包括传闻 证据在内的几乎所有证据都被推定具有证据能力，只是对某一证据的

20、大小与强弱交由法官按 照调查证据程序中所形成的心证加以载量。可见。若干规定9第27条中所规定的若干证据规则。既与英美法的证据规则有别。又不同于大陆法的习惯作法，这种采取程序严格规则主 义的作法似与法定证据制度有共同之处，其目的之一在于限制和削弱法官自由心证的职能。 其背景在于对法官公平、公正的严格执法能力缺乏信心。但是，良好的意愿不能掩益这种规 则模式上体现的严重形式证据主义倾向，因为，这些规则是以证掘形式为主要依据。体现了 以证据形式决定内容的法定证据制度的特征，因而是一种形而上学思维方式的体现。比如， 根据该若干规定第 27条第1项规定，物证，鉴定结论、勘验绍录等的证明力一股高于视 听资料

21、、证人证言，这是不符合客观事实的，这些规定本身就存在矛盾之处。因为：其一， 在许多情形下，物证与待证事实之间是否具有关联性以及证明力的大小与强弱。需要借助鉴 定结论，而鉴定结论在我国目前主要采用的是由法院指定或委托的特定鉴定机构对有关鉴定 物作出的分析、判断性意见，勘验笔录则是对有关现场、环境或物品进行勘验所作的实况记 录，其中也包含了分析与判断的意思性结论，它是一种证据方法。并不能直接等于证据本身。因此，这两种方式在英美法中应适用意见规则，在确定其证明效力之前，应当接受当事人的 询问和质疑，即不仅从形式上确定其证据效力，更重要的是从内容上确定其证据效力；因此，不能预先机械地设置其证据力的大小

22、与强弱，其二，视听资料的优点在于它的生动直观性与 客观真实性，其中后一优点，也正是它的缺点，于是，为防范任何伪造行径的发生。必须借 助于鉴定结论这一证据方式。因此。同一规则中相同一种证据方式在证明力上有强弱差别显 然是违反事理和违反科学的；其三，证人出庭作证，如配套采用预防规则、传闻规则，主询 问规则与反询问规则等，通过正当程序同样有助于法官形成心证，甚至有时并不能排除法官 从证人证言中获得心证的证据力还会高于一些物证和鉴定结论。总之，基于上述的研讨可以见得，在庭审活动中设置主询问规则及其反询问规则。 对于从本质上改进我国职权主义审判模式是十分必要的，否则，即使制定出再多的确定证据 力的规则也只能是本末倒置。效果只能是适得其反，不得要旨。为此，笔者越议，为设置主询问规则，主要应作出如下考虑： 其一，主询问应仅限于与案件有关的事实。在此。可发挥职权主义审判方式上的积 极因素，即借鉴日本相关作法。设立审判长指挥下的主询问与反询问方式。审判长对当事人 所进行的询问，从诉讼指挥的角度出发，可以限制不必要或不适当的询问。其