西南政法大学考研资料-2012西政考研-民法总论笔记详尽版

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2、主体所从事的一般社会活动及其形成的一般社会关系。私人事务尊崇权利本位，并以主体平等和自治为特征。民法的语源：经日本作为中介的作为独立法律部门的西方（德国和瑞士）的市民法（调整市民生活的法律，表现为一种形式完备的市民法典）。而我国古代虽然各朝代都存在关于调整田、债、土、户、婚等民事关系的法律规范，但是都是以严峻的刑罚作为强制手段，从客观上不具备市民法的特征，因此我国古代实际上不存在真正意义上的民法，更不存在民法的语源。民法即市民法。民法的本质在于以和平的方式对人们日常生活和商品交往所形成的习惯进行法律确认。西方市民法是最具典型意义和制度价值的立法例。中国民法继受和移植西方市民法，第一个途径是通过

3、日本创造了“六法全书”时期的民法立法成就，二是通过苏联创造了开创了社会主义的民事立法。中国民法在制度结构和立法体系上属于市民法。实质民法和形式民法。实质民法：所有调整市民社会民事关系的法律规范的总称，即凡具有民法性质的法规、判例乃至习惯。不论名称，只要是规制市民社会关系的即为实质民法。广义的民法：是指所有具有民法性质的法典法、判例法和习惯法。狭义的民法：是指除去商法、婚姻法等民事特别法的民事普通法，即一般私法。我国民法就实质意义而言，已形成以民法通则为核心、以民事单行法系列为主干、以关于民事生活的行政法规和关于民事生活的司法意见为两翼的民法立法格局。形式民法：按照一定的体系编纂，并以法典方式命

4、名的民法典。民法法典的编制体系对于民法法典化和体系化具有重要意义，分为罗马式（人、财产及对所有权的限制、财产的取得方法）和德国式（规定各种民事关系共同适用通则并包括人格及能力的总则、债权、物权、亲属、继承）。德国式更优于罗马式，因为它体现了市民法制度体系化的要求。我国的民法分为总则、所有权、债、继承，将亲属编独立，但仍属于德国式。民法的调整对象：即民法规范所调整的所有的社会关系。包括平等主体之间（公民之间、法人之间、公民和法人之间）的财产关系和人身关系。【CL2】关于平等主体的理解：不应狭义理解为形式上的平等，而应看作是“当主体平等之时”。即当具有不同身份的同一主体是否应属于民法调整时，应遵循

5、以下依据。是市民社会关系而不是政治国家关系。主体具有完全平等的法律地位，具有独立的法律人格，互不从属，互不听命。能自由表达意思。财产：是指能给人带来一定经济利益的事物，是构成财产关系的联系纽带财产必须满足有用性（体现其经济价值）和能为人所控制即具有支配性（体现其法律形态），即人们享有财产带来的利益，方式归结于对其的支配。财产关系：在法律意义上指人们基于一定财产而形成的社会关系。这一关系不受财产所处的经济环节（生产、分配、交换、消费）或经济活动领域的影响。财产关系的类型。按照主体的性质分为纵向财产关系（主体具有行政隶属性质）和横向财产关系（平等主体，受民法调整）。按照支配方式的不同，可分为财产所

6、有关系和财产流转关系。财产所有关系（静态财产关系）财产流转关系（动态财产关系）在财产处于静止状态，财产所有者与非所有者、财产占有者和非占有者、以及所有者和占有者之间的因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。为了更有效享有财产的经济利益，财产转让者与受让者之间（由一个所有者向另一个所有者转移、或由一个占有者向另一个占有者转移）因财产交换而发生的社会关系。经民法调整表现为物权关系经民法调整表现为债权关系财产所有关系是发生财产流转关系的前提和基础，而财产流转关系则通常是实现财产所有关系的方法，并且最终归属为新的财产所有关系。民法调整的财产关系的特点：平等主体之间的财产关系（即排除纵向的财产关系

7、）。主体平等：参与的主体在法律上具有独立的人格，地位平等，不存在任何隶属关系。意志自由：参与的主体均有较为充分的意志自由，其财产关系的发生、变更、消灭须基于当事人的自愿，不得违背其意志。主体平等和意志自由是区别财产关系是否由民法调整的决定因素（即无论是公民之间、法人之间、公民和法人之间，还是公民、法人和与其没有隶属关系的国家机关之间，都是平等的主体，其财产关系都由民法调整）。人身关系：人们基于彼此的人格和身份而形成的社会关系，是人格关系和身份关系的总称。人格关系：人们基于彼此人格而形成的以人格利益为内容的社会关系。包含了人生存发展的必要条件。人格是自然人（由生命、健康等物质性要素和姓名、肖像、

8、名誉等精神性要素组成）和法人（也由名称、名誉等人格要素组成）与生俱来的，是人人可得享有并受法律保护的主体性要素的概括。具有独立性和尊严性。身份关系：人们基于彼此身份而形成的社会关系，具有相对稳定性和依存性（一个人的身份必须相对于另一个人的身份而存在）。基于依存的特定身份而产生的身份关系，或者与特定的权利义务相联系，或者与特定的权力和职责相联系：联系于特定的权利义务关系属于平等主体之间的身份关系，主要发生在婚姻家庭领域，由民法调整；联系于特定的权力职责关系主要发生在具有命令服从或等级差别的主体之间，不由民法调整。民法调整的人身关系的特点：调整平等主体间的人身关系，包括人格关系和联系于特定权利义务

9、（不包括权力职责）的平等主体之间的身份关系。人格尊重：人格的相互承认和尊重使民事主体地位平等，因此人格关系是财产关系和身份关系的基础。身份平等。民法的调整方法：是指民法借以作用于平等主体之间的财产关系和人身关系的方式、手段、办法的总称。包括事前调整（塑造法权模式）和事后调整（通过民事责任制度恢复被破坏的法权模式）。事前调整：通过民法规范使一定的社会关系（平等主体之间的财产和人身关系）转化为民事权利义务关系，以形成一种理想秩序。即通过行为模式的建立引导人们实施合法的民事行为。特点在于任意性规范和强制性规范并存。事后调整：在理想秩序中的法律关系被破坏时，通过民事责任制度，使被破坏的民事权利义务关系

10、恢复到圆满状态，使权利受到侵害，被侵害的权利获得直接的、同质的救济。民法的基本观念（基本特征）：主体平等、意思自治、权利本位。主体平等：民事主体在法律上处于同等的地位，即民事权利能力平等。这是制定和适用民法的基础。意思自治：民事主体基于独立人格和平等地位，享有充分的意志自由，在民法上体现为任意性规范的大量使用。意思自治是民法调整的灵魂。权利本位：民法调整社会关系的基本方法就是确认人们的正当利益，使之转化为法律上的权利加以规范和保护。权利构成民法的核心，而民法也正是体现为权利的庞大体系。12 民法概论民法的性质民法的性质：民法是市民法；民法是私法；民法是权利法。市民社会。社会利益体系有私人利益和

11、公共利益，市民社会则是与政治国家相对应的私人生活领域，主要涉及人们追求个人利益而进行的物质交往关系。市民社会以商品交换和市场经济为基础，源于商品生产和交换中自生自律的集合，因此市民法必须建立在市场经济的基本原则之上，且带有很多市场经济的特征。市民社会的三个部分组成：市场经济、自愿组织、一定的安全保障制度（即自由的环境、自愿的选择、规范的秩序），体现出市民社会的根本价值：平等、自由、效益、安全。市民社会是为限制国家不当干预，在社会生活中划出的一块私域。市民社会自我调节是第一位，国家适度干涉是第二位，因此，市民社会的自我调节体现为民法调整，而国家对市民社会的干预却要受到行政法的限制。民法是市民社会

12、的法律表现，民法即市民法。民法的本质在于以和平的方式对人们日常生活和商品交往所形成的习惯进行法律确认。民法的调整范围涉及市民社会的全部领域，并在主体平等和意思自治原则的基础上，用主体制度赋予市民社会所有成员以平等的地位和相应的权利能力、行为能力；用权利制度尽可能充分的肯定每位成员与生俱来的人身权和财产权；用行为制度确保每位成员实现自己权利的客观可能性；用以过错原则和同质救济为基础的责任制度确保每位成员追求财产和自身幸福的自由及其安全。民法是私法。法学中关于公私法的划分以法律调整的关系为标准。公法是调整国家之间或国家和私人之间权力与服从关系的法律；私法是调整私人之间或国家与私人之间民事关系的法律

13、。民法是私法，这是继受罗马法的大陆法系国家对民法性质的基本认同。具体表现在：a主体是私人：客观上排除了国家作为第二人利用权力的恣意干预和介入，使其规制的社会领域成为相对独立且有较大自由的私域。b本质是权利：市民法必须确立作为市民社会基础的商品交换或者说市场主体的权利能力并建立财产权利体系。这是市场经济的基础，也构成民法的核心内容。c形式上表现为一系列授权性规范：民法调整社会关系的基本方法就是确认人们的正当利益，使之转化为法律上的权利加以规范和保护。权利构成民法的核心，而民法也正是体现为权利的庞大体系。强调民法私法性质的意义：确定不同的法律调整机制，更好的保护了私人利益；确立“私法优先”，体现了

14、对个人自由的尊重和保护。我国曾经一度存在民法是公法的认识误区，是因为限制商品经济（使私法产生的基础缺乏）并且否认个人的市民性而扩大个人的公民性。民法是权利法。民法调整以平等为特征的市民社会关系，其立法目的在于通过对私法的维护调动市民进行民事活动的积极性，由此决定了民法的权利性质。从理念上看，民法宣扬的“权利神圣、私权神圣”、“意志自由”、“地位平等、身份平等”是民法最重要的价值理念，并以私法神圣为民法的重要原则。从立法技术上看，民法规范绝大多数是授权性规范、任意性规范，与义务性、禁止性规范相对。从内容上看，一切民法制度都以权利为中心构造，围绕权利运转。在我国目前强调民法是私法的意义。强调民法是

15、权利法与现阶段由个人本位向社会本位变迁的关系。二者在本质上并不矛盾，因为不能对权利作孤立的理解。此处的权利不是一个人的权利。民法的权利是对所有人权利的保护，而社会本位不是否定权利，是协调权利。过分强调个人本位实际上是对权利的伤害。13 民法概论民法与相邻的法律部门的区别民法和经济法：都调整经济关系或财产关系，但范围不一样，经济法是从行政法中分离的“经济行政法”。二者的结合即国家适度干预和市民社会自由发展的结合在法律上的体现。民法经济法调整对象上调整横向经济关系，即平等主体之间的财产关系。调整纵向经济关系，即命令者和服从者之间具有行政隶属性质的经济关系。调整方法上以意思自治为核心，具有任意性，事

16、前调整以任意性规范为主，事后调整以同质救济为特征。具有强制性，贯彻国家意志先定原则，即采取以行政指令为主的方式，包括适用带有行政性的经济制裁手段。法律性质上是市民社会自由发展的产物，涉及私人利益，是私法。是国家干预市场经济生活的结果，涉及公共利益，是公法。民法与商法。民法与婚姻家庭法（亲属法）。婚姻家庭关系在本质上属于市民社会平等主体之间的身份关系以及与此相联系而派生的财产关系，因此婚姻家庭法也是民法的特别法，应是民法典的一部分。14 民法概论民法的渊源我国的民法渊源：制定法、政策、习惯。制定法。宪法：首先其中确定的民事制度是调整我国民事关系的最高准则，其次它也是民事法律法规制定的基础。民法通

17、则：它是在还不具备制定民法典的成熟条件之前的民事法律的基本法，是主要渊源。民事单行法：又称民事特别法，是民法典以外的民事法律，专门规定和调整一种或几种民事关系，构成了民法的基本内容，是重要渊源，如合同法、担保法、公司法、继承法、著作权法、商标法、专利法等。国务院颁布的民事法规、决议和命令。地方性民事法规：只在本行政区域内有效，与全国性法规相冲突时适用全国性法规。最高人民法院的指导性文件：司法解释是民法的补充渊源。国家政策：政策缺乏可操作性且不公示，削弱了其普遍效力，因此只有公布后才可能作为民法渊源，且有法律规定的必须遵守法律，而只有在法律无明文规定时，民事活动才应遵守国家政策。民事习惯：在不违

18、反法律和政策精神且法律对相关民事活动未作规定的情况下可作为补充渊源。作为民法渊源的民事习惯必须具备如下条件：须有习惯事实：在一定时期或地区就一事项反复的同一行为。须有为法的意思，即社会一般人确信其具有法律效力而自觉遵守。须无法律明文规定：有相关的法律规定则习惯无法律效力。须不违反法律或社会公共利益。15 民法概论民法的适用民法的适用范围：又称民法的效力，指民法规范在何时、何地、对何人发生法律拘束力。【CL8】民法在时间上的适用范围：即时间效力，指民法从生效到失效的时间段。生效时间：公布之日或法律明定的生效时间。失效时间：自然失效（特定的社会关系已不存在，或既定的目标已经完成）；新法取代；修改并

19、重新公布实施的民事法规，废除被修改的原民事法规的效力。溯及力：原则上没有溯及力，有明文规定的可以溯及既往的除外。在空间上的适用范围：即民法的地域效力，指民法在什么地域内适用。中央机关制定颁布的民事法规，适用于我国的一切领域。地方机关制定颁布的民事法规只在该制定机关管辖范围内有效，跨地区处理的案件需适用地方法规时，应以民事法律关系的发生地而不是处理地的地方性法规为依据。对人的适用范围：即民法对人的效力，采用属人属地结合的原则，例外的情况有：居住在外国的中国公民在外国从事民事活动，其行为适用所住国的民法，但依照相关规定应适用我国民法的适用我国民法。享有司法豁免权的外国公民除了自愿适用我国民法之外，

20、我国民法对他们没有法律效力。民法的涉外效力，是指我国民法和外国民法在处理同一项含有涉外因素的民事关系时法律规范发生冲突，应该适用哪一国法律规定的问题。民法的适用原则。民法的适用主要是指法院或仲裁机关按照法律规范解决民事争议案件的活动。特别法优于普通法：普通法在法律效力上高于特别法，但是由于普通法较抽象，因此在特别法不与普通法相抵触的条件下，对同一事项，有特别法则不适用普通法。强行法优于任意法：凡对同一事项有强制法规定，即不应适用于任意法。类推适用：是指就法律未规定的事项，适用关于类似事项的法律规定。其中法律明文规定可以类推适用类似法律规定，称为准用。例外规定排斥一般规定：关于特别情形适用的规定

21、为例外规定，通常表现为“但”书或除外规定。有例外规则不适用一般规定。适用法律规范的方法：通过解释确定该规范的意义内容区分构成要件和法律后果将构成要件分为具体要素，审查具体案件是否符合该规范的全部构成要件。民法的解释：对民法规范的意义、内容及民法规范使用的概念、术语等所做的阐释和说明。民法规范必须经由解释方能适用，民法解释是民法适用的前提。立法解释：有权制定或批准实施民法规范的机关对其制定或批准实施的民法规范所作的解释，包括：司法解释：由人民法院在审理民事案件过程中对如何适用民法规范所做的解释，由最高人民法院统一行使，以意见、批复形式出现。学理解释：这种解释是不具有法律效力的。16 民法概论民法

22、的基本原则民法的基本原则：是市民社会根本价值的反映，是民事立法的目的和宗旨的体现，具有抽象性和价值至上性，是贯穿民法规则和民法制度的精神和理念。民法基本原则的作用。在民法的活动层次上，它反映了民事主体的根本要求和一致准则；在民法的规范层次上，一方面可以用来理解具体民事法规和制度，另一方面可作为克服法律规范有限性的工具，因为其本身就是构成最完全的规则，可弥补民法规则和制度的空缺。立法准则。民法的基本原则蕴含着民法调控社会生活所欲实现的目标和所欲达致的理想，是民法所调整的社会关系本质特征的集中反映，集中体现了民法区别于其他法律，尤其是行政法和经济法的特征。它贯穿于整个民事立法，确定了民事立法的基本

23、价值取向，是制定具体民法制度和规范的基础。行为准则和审判准则。民事主体所进行的各项民事活动，不仅要遵循具体的民法规范，还要遵循民法的基本原则。在现行法上对于民事主体的民事活动欠缺相应的民法规范进行调整时，民事主体应依照民法基本原则的要求进行民事活动。授权法官进行能动性造法行为的功能，引导其能动立法而不逾越民法的范围。这主要是基于成文法的必然缺陷。法院在审理民事案件时，须对所应适用的法律条文进行解释，以阐明法律规范的含义，确定特定法律规范的构成要件和法律效果。法院在对法律条文进行解释时，如有两种相反的含义，应采用其中符合民法基本原则的含义。无论采用何种解释方法，其解释结果均不能违反民法基本原则。

24、若法院在审理案件时，在现行法上未能获得据以作出裁判的依据，这就表明在现行法上存在法律漏洞。此时，法院应依据民法的基本原则来进行法律漏洞的补充。民法基本原则的特征。内容上的根本性：民法基本原则体现了民法的本质特征，负载了市民社会的根本价值：平等、自由、效益、安全。平等价值是市民社会成员寻求共同发展的要求，是人格上的独立和机会上的平等，反映为民法上的平等原则；自由价值是市民社会成员尊崇自主选择的反映，自主参与、自己负责，在民法上表现为意思自治原则；效益价值是市民社会成员追求自身价值最大化的反映，并将这种行为用法律肯定为权利，且基于利益多元化而各种利益同样重要、不得抛弃，因此确定权利神圣原则；安全价

25、值是市民社会的最高价值，一方面协调市民社会成员之间的关系，确立诚实信用原则，另一方面协调市民社会成员与整个社会的关系，因而确立了公序良俗原则。（四大价值决定了五大原则）。效力上的贯彻始终性：民法基本原则始终对全部民法规范具有法律效力（效力始终贯彻是民法基本原则的基本特征，若仅限于某一民事领域内则只是具体原则），是各项民事制度、法律规范和民法具体原则基础的来源和指导，是规范一切民事活动和一切民事关系的价值导向。形式上的非规范性：一般体现为民法精神和理念，因此不直接作为处理民事关系的依据。但具体民事的建立和具体民法规范的适用都须遵循民法基本原则。它通过司法解释或与具体的民法规范结合间接的发挥法律调

26、整的作用。功能上的补救性：由抽象的民法基本原则推导出来的民法规则不能穷尽一切民事活动和民事法律关系，因此民法基本原则成为克服民法规范有限性的工具，并通过法官的自由裁量权得到体现。行使自由裁量权是法官在法无明文规定或适用规范会与立法宗旨和市民社会根本价值相反时遵循民法基本原则创造具体规范以调整民事活动和民事关系。须报请最高人民法院核准。传统民法基本原则的确立：18世纪的身份到契约运动（打破封建社会、建立市民社会，将封建的身份束缚关系转变为平等主体之间的契约关系）确立了近代法三原则（即私法三原则）：权利能力平等原则、私有财产神圣原则、契约自由原则，这构成了近代民法的三大组成部分：人（主体）、物（所

27、有权）、债（契约）的核心内容。私法的三原则是18世纪个人主义法学思想的产物，使个人财产得到保障，刺激自由竞争，促成资本主义商品经济的发达和市民社会的建立。权利能力平等原则：即法律资格平等，强调人格独立和身份平等，即每个人都是独立的民事主体，都享有平等的民事权利。私有财产神圣原则（所有权神圣原则）：所有权神圣是一切民事权利神圣的基础，因此承认所有权神圣不可侵犯并受到法律绝对严格的保护，从财产关系上稳定和巩固资本主义生产关系，确立了以商品价值为基础的市民社会的正常秩序。契约自由原则：在私法关系中民事主体无论是设定权利还是设定义务都完全取决于民事主体的自由意志，契约的订立和订立的契约内容都由民事主体

28、自主决定，一方面保障了自由竞争并否定了外来干预，一方面使一切民事关系都归于契约关系，扩大了意思自治和私法自治的原则。传统民法基本原则的发展：19世纪末民法思想由极端个人自由变为重视社会公共福利，从社会本位出发。在权利能力平等原则上：为限制因法人的团队性过分被强调而导致的垄断和对自然人人格独立的束缚以维护市民社会的正常秩序，因此扩大法人对其成员个人行为的责任，加强了对法人活动的国家干预。在私有财产神圣原则上：否定了所有权的绝对化，在确定所有权神圣的同时对所有权的行使予以限制，强调保护所有权的目的在于充分发挥物的效用，以有利于整个市民社会的公共利益。因此所有权的行使应该尊重公共利益，增进社会福利，

29、禁止权利滥用。在契约自由原则上：在确认契约自由的同时，加强了缔约契约的公法监督，对双方当事人实力不均衡的情况，由国家颁布强制性规范制约经济强者，使之不得滥用契约自由而妨害弱势群体的利益，以平衡普遍存在的不平等契约双方的利益冲突，以稳定资本主义经济秩序。诚实信用原则和公序良俗原则的确立。权利能力平等、私有财产神圣、契约自由的私法三原则在现代民法上发展为平等原则、权利神圣原则和意志自治原则。这是直接以市民社会的根本价值及自由发展引申而来的，是公理性原则；但是出现的弊病使得民法须在此基础上平衡民事主体相互之间以及它们与整个社会之间的利益关系，使整个社会始终处于安全的秩序中，于是从市民社会的安全价值以

30、及市民社会自由发展与国家适度干预相结合的要求出发，确立了现代民法诚实信用原则和公序良俗原则，分别从内部和外部加以协调、限制。这两大原则为市民社会成员活动设定了必要的障碍，被称作边际性原则。私法三原则和诚实信用、公序良俗原则结合成为现代民法健康发展的根基。权利神圣原则：基于利益的永恒性和终极性，须将其上升为法律上的人身权和财产权，才能获得法律恒定的保障。因此这是我国民法的首要基本原则，并成为我国民事立法的宗旨之一。所谓民事权利神圣是指民事权利受法律的特别尊重和充分保护，任何人不得侵犯，非经公正的法律程序，（国家）不得限制或剥夺，包括人格权神圣和所有权神圣。人格权神圣。包括自然人人格权神圣和法人人

31、格权神圣，其中前者更具有终极性，因此在法人团体力量极度膨胀对自然人乃至整个市民社会的秩序遭到损害时，应捍卫更具终极性的自然人人格权。所有权神圣。所有权是一切财产权的基础，在遵守法律、不危机他人和公共利益时所有权具有神圣不可侵犯的性质，并为其他财产权的保障奠定了逻辑基础。表现在：个人所有权的客体范围的广泛性上，即通常不受限制；个人所有权的内容上，所有人对其所有物具有绝对的、排他的、自由处分的权利，任何人不得干涉；受保护的绝对性上，神圣不可侵犯，除非经过正当程序和合理充分补偿，否则国家不得征收。平等原则。【CL3】这是民法核心的基本原则，要求当事人法律地位平等、机会平等。内容。当事人法律地位平等。

32、a主体资格平等。任何人因出生而当然平等享有权利能力，不因身份、性别、地位和其它原因而差别。b主体地位平等。任何人不享有特权，意志自由，不得强加于人。c民事主体平等的受法律保护：平等原则强调主体在资格和具体法律地位上的平等性，排斥以不合理原因为根据的特权，但是不排斥合理差别。当事人权利义务对等。a民事主体在民事领域内享有的权利和依法承担的义务应对等。这不是某一具体法律关系中权利义务的绝对相等，而是强调民事主体在民事领域中既可是权利主体也是义务主体，不允许有任何特权和歧视现象存在。b民事主体从其他民事主体处得到利益，除法律规定可以无偿外，均应支付一定代价，双方取得利益和义务应大致相当，民事主体的利

33、益受到损害时，应遵循同质救济原则获得救济和保护。地位。平等原则是对市民社会关系本质和规律的最为集中的反映。平等原则是民法区分于其它部门法，特别是经济法的根本标志。平等原则是法律面前人人平等的宪法原则在民法原则中的具体体现。意思自治原则。这构成了民法的灵魂，揭示了民法不同于其他部门法的调节机制。含义：是指民事主体按照自己的理性判断，自主的参与市民活动，管理自己的私人事务，不受国家权力和其他民事主体的非法干预。其真谛在于尊重选择，其基本点在于自主参与和自己责任。自主参与：自己判断并选择，除受法律限制之外不受他人非法干预。自己负责：自主参与者对参与所导致的结果负担责任。意思自治推崇意见向意思推求责任

34、，有过失必负责任，无过失则无责任，这就是过失责任原则。强调意思自治的原因：意思自治是对公权的抵御，是私法领域尽量避免公权力侵入的工具。正因为私法允许当事人依其自由意志确定其行为，除受法律约束外，不受任何人、任何权力的干涉，私法才形成了与公法完全不同的性格，并成为公法与私法划分界限的重要依据。因此，意思自治是构造私法体系的灵魂之所在，是私法之所以成为权利法的最重要的原因。意思自治原则适用的限制。意思自治不能反叛社会的基本公德，受到城市信用原则和公序良俗原则的限制。诚实信用原则。诚实信用原则是民法的帝王法制。对应的民法具体原则即权利不得滥用原则。诚实信用原则要求人们在进行民事活动时具有公平、诚实、

35、信用的主观善意，并将这一道德规范上升为法律规范，对民事关系以正义衡平的理念加以调整，反对不正当行为，实现市民社会安全价值的目的。含义。诚实信用原则是指民事主体进行民事活动必须意图诚实、善意，行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务信守承诺和法律规定，最终达到所有获取民事利益的活动，不仅应使当事人之间的利益得到平衡，而且也必须使当事人与社会之间的利益得到平衡的基本原则。内容：诚实信用；利益平衡；授权法官自由裁量。作用。对当事人的民事活动起着指导作用，确立了当事人以善意方式行使权利、履行义务的行为规则，要求当事人在进行民事活动时遵循基本的交易道德，以平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾，以及当事人的

36、利益与社会利益之间的冲突和矛盾。具有填补法律漏洞的功能。当人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未预见的新情况、新问题时，可直接依据诚实信用原则行使公平裁量权，调整当事人之间的权利义务关系。因此，诚信原则意味着承认司法活动的创造性与能动性。诚实信用原则适用的限制：必须对诚实信用原则的适用作程序上的严格限制，即诚实信用原则作为一般条款，不应随意适用，而应当合理处理一般条款与法律具体规范的关系。公序良俗原则。【CL7】公序良俗公共秩序善良风俗。含义。公共秩序就是为国家社会之存在及其发展所必须的一般秩序。善良风俗，是指为国家社会之存在及其发展所必要之一般道德，是特定社会所尊重的起码的伦理要求。作用：限

37、制私法自治原则、填补法律漏洞，维护国家社会一般利益及一般道德观念、平衡市民社会成员私人利益与国家和社会公共利益、实现市民社会的安全价值。因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素，具有极大的灵活性，因而能处理现代市场经济中发生的各种新问题，在确保国家一般利益、社会道德秩序，以及协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义等方面发挥极为重要的机能。一旦人民法院在司法审判实践中，遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为，而又缺乏相应的禁止性规定时，可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。违背公序良俗原则的事项：违反伦理要求（断绝亲属关系）、违反正义观念（委托杀人）、剥夺或极端限制个人自

38、由（人口买卖合同）、侥幸行为（以他人之损而偶然获利如赌博）、违反现代社会制度或妨害国家公共团体的政治作用（倒卖黄金、外汇）。诚实信用原则和公序良俗原则在性质上均属一般条款。所谓的一般条款是鉴于立法者不能罗列一切违反此原则且做出详尽的禁止性规定而出现新问题时，通过此以弥补不足，作为具体案件的价值补充，即是法院填补法律漏洞的依据和指导原则。21 民事法律关系民事法律关系概述民事法律关系：是指平等主体于民法规范形成的以民事权利义务为内容的社会关系。它是市民社会成员之间相互关系在法律上的反映，是法律调整平等主体之间的财产关系和人身关系的结果，是具有一定规范基础的思想意志型社会关系。民事法律关系以民法规

39、范为基础，以民事权利和民事义务为内容，以权利本位、主体平等、意思自治为本质特征。民事法律关系的两层含义：首先要通过民事法律规范表现为模型化的一般权利义务关系（法权模型），其次表现为依据所确定的模型化法权关系创设的具体事实关系。规范意义上的民事法律关系：即法权模型，是从市民社会交往关系中提炼出来的、通过民法规范的形式表现出来的模型化的一般权利义务关系，具有抽象性和规范性。民法正是通过大量的行为规范，将社会生活中存在的众多利益形态上升为法律上的权利，建立一系列权利义务模型体系，以规范社会生活。规范意义上的民事法律关系是建立具体的事实意义上的民事法律关系的规范基础。事实意义上的民事法律关系：即依据作

40、为规范意义上的民事法律关系的法权模型所创设的具体事实关系，是民法规范作用于社会生活的实际结果。也只有依据规范意义上的民事法律关系而形成的事实意义上的民事法律关系才能获得法律的保护，才能实现民事主体从事民事活动的预期目的。由于规范意义上的民事法律关系作为法权模型只是观念上的民事法律关系，因此通常说的民事法律关系仅指事实意义上的民事法律关系。民事法律关系的认识意义。市民社会成员从事民事活动形成大量实际的具体社会关系，这些平等主体之间的财产关系和人身关系经抽象为法律概念、整合为法律规范，实际的具体社会关系即被上升为规范意义上的抽象的民事法律关系，形成法权模型体系，最后由国家立法机关制定为民法典。民法

41、是通过以大量民法规范形式表现出来的法权模型体系来规范社会生活的。个人的民事活动，须在规范意义上的民事法律关系的指导下（使其民事活动符合规范意义上的民事法律关系的要求）、基于具体事实而形成的具体的事实意义上的民事法律关系，方能满足当事人从事民事活动的目的。也就是说，只有当事人按照规范意义上的民事法律关系的规范要求进行具体的民事活动而形成的事实意义上民事法律关系才能获得法律的保护。民事法律关系的静态结构：由表现为法律概念的诸要素构成，即主体、客体、内容。主体是权利义务之所属，客体为权利义务之所附，主体之间凭客体彼此联系，联系的内容即权利义务。主体要素：民事法律关系的主体，即民事主体，指参加民事法律

42、关系，享受权利和承担义务的具有民事主体资格的人。主体资格必须由法律赋予。在我国民事主体有自然人、法人、非法人组织，有时还包括国家（在其直接参与民事活动时国家是民事主体）。客体要素：民事法律关系的客体，又称标的，是民事主体之间据以建立民事法律关系的对象性事物，是民事主体追求的利益的反映，是民事主体活动的目标。也就是说，民事主体的合理的利益一旦受到法律的确认和保护则取得了民事法律关系客体的地位。就规范意义上的民事法律关系而言，其客体大致是固定的，物权的客体是物，债权的客体是给付行为，知识产权的客体是智力成果，人身权的客体是一定的人身利益。物。这是民事法律关系最主要最普遍的客体。（详见本章第五节）行

43、为：是指能满足权利主体某种利益的活动。行为主要构成债权关系的客体。为民事法律关系客体的行为主要有两类：a完成一定工作并交付工作成果的行为。特点在于行为结果体现为一定的物质成果或智力成果。b提供劳务或服务：特点是行为不产生物质或智力成果，但权利主体的利益可以从行为本身得到满足。智力成果：是指人的脑力劳动创造出来的精神财富，可以被感知并能满足权利主体的一定需求。智力成果构成知识产权关系的客体。人身利益：包括人格利益（指独立、自由、尊严等人的价值，构成人格权关系的客体）和身份利益（构成身份权关系的客体。它表示具有一定身份的人的相互关系，也指在此基础上取得一定财产利益的可能）。内容要素：即民事权利和民

44、事义务。民事法律关系的内容是指具备民事主体资格的人实现其参与民事生活的目标（实现其受法律保护的利益）的方法和过程，即民法通过建立的法权模型（民事法律关系模型）允许民事主体为实现自己的利益而实施一定的行为（表现为民事权利）或要求民事主体为实现他人利益而实施的一定行为（表现为民事义务）。民事权利和民事义务是从积极、消极的方面实现民事主体的受法律保护的利益的方法。民事法律关系的动态结构：由变动的原因（民法规范是引起变动的法律依据，法律事实是引起变动的事实依据，即从动态来说，民事法律关系的发生、变更、消灭都应以事实为依据，以法律为准绳）和变动的结果（即法律效果，是其效力之所在，或发生，或变更，或消灭）

45、构成。民事法律关系变动：是指民事法律关系发生、变更和消灭。民事法律关系变动的结果即法律效果。民事法律关系的发生：在民事主体之间形成民事权利义务关系权利主体取得权利和义务主体承担义务。绝对的发生：民事主体的权利义务是原始发生，而不是依附于既存的其他权利义务关系而发生的。权利取得的方式是原始取得。相对的发生：民事主体基于他人既存的权利义务的继受形成权利义务关系。权利取得的方式是继受取得。民事法律关系的消灭：民事主体之间原有的权利义务关系的终结权利主体的权利行使完毕或权利被让渡，义务主体的义务履行完毕或义务解除。绝对的消灭：民事主体的权利义务不复存在。如债权关系因清债而消灭。相对的消灭：民事权利义务

46、因发生转移而自其民事主体脱离（非权利义务消灭，而是脱离原主体、改属新主体，表现为同一民事法律关系从不同角度考查的相对消灭和相对发生）。民事法律关系的变更：民事法律关系的主体、客体、内容三要素发生变化。主体变更：民事权利义务在不同主体之间转移而发生变更，也包括主体人数的增减。客体变更：民事主体权利义务共同指向的标的发生变化（标的数量增减、标的物的更换）。内容变更：民事主体权利义务在范围和性质上发生变化。民事法律关系变动的原因民法规范。民事主体之间的民事法律关系的发生、变更、消灭必须以法律规范为依据，即依照民法规范确认的法权模型进行。民法规范是引起民事法律关系变动的规范原因和法律依据。民事法律关系

47、变动的原因法律事实。法律事实：是指符合民法规范的，能引起民事法律关系变动的客观情况。由于法律规范所确认的法权模型是规范意义上的民事法律关系，因此不能在民事主体之间引起事实意义上的民事法律关系的变动。而法律事实才是民事法律关系的事实原因和事实依据。法律事实的分类。以是否与人的意志有关为标准分为事件和行为。事件（自然现象）：与人的意志无关，能够引起民事法律关系变动的客观情况。行为（不包括无意识的活动）：与人的意志有关，能够引起民事法律关系变动的人的有意识的活动。由民法规定的行为是民法上的行为，其他法律上的行为只要能引起民事法律关系的变动同样可以成为民法上的法律事实。行为的分类：表意行为和事实行为。

48、表意行为：民事主体基于意思表示，旨在引起民事法律关系变动的行为。事实行为：民事主体主观上不存在变动民事法律关系的意思，但客观上依照民法的规定能够引起这种法律效果的行为。如先占无主物。行为的分类：合法行为和违法行为。合法行为：符合或不违反民法规范而能引起民事法律关系变动的行为。违法行为：违反民事法律规定，侵犯他人合法权益，依法应承担民事责任的行为，包括违约行为和侵权行为。违约行为指合同当事人不履行合同义务，侵犯合同债权的行为，表现为不能履约、拒绝履约、不适当履约、迟延履约。侵权行为一般是指行为人由于过错侵害他人的财产、人身，依法应承担民事责任的行为，而若行为人无过错，但法律规定应对受害人承担民事

49、责任的其他致害行为也属于侵权行为。通常情况一个法律事实构成一个民事法律关系变动的原因，但是有的情况下，两个或两个以上的法律事实结合才能引起某种民事法律关系变动。这两个或两个以上的引起民事法律关系的法律事实的总和称为事实构成。凡是要求事实构成的民事法律关系，事实构成不完全则无效。22 民事法律关系民事能力民事主体：是指依法享有民事主体资格的人。民事主体的民事主体资格根据其民事能力由法律赋予，它决定了它们在民事法律关系中所处的地位。民事主体资格是成为民事主体的依据。民事能力的构成。包括民事权利能力和民事行为能力，二者构成民事主体资格及其民事法律地位的完整内容。也就是说，民事能力决定了民事主体资格和

50、其在民事法律关系中所处的地位。民事权利能力持有权利的可能性。民事权利能力是确定民事主体资格的依据，是充当民事法律关系主体、享受权利、承担义务的法律资格。而享有民事权利能力并不是实质取得了民事权利，而是取得民事权利的前提。民法关于民事权利能力的规定是强制性的规定，不允许当事人自行抛弃，也不允许被限制、被剥夺。民事行为能力：能够自己取得并独立行使权利的可能性（具备民事行为能力即可独立实施民事法律行为）。民事行为能力是民事主体据以独立参加民事法律关系、以自己的行为取得和行使民事权利、承担和履行民事义务的现实条件，是民事主体独立实施民事法律行为的法律资格。规定民事行为能力是对意思自治适用的限制，即适用

51、于有意识能力的人而不适用于没有意思能力或意思能力欠缺的人。民事权利能力与民事行为能力的关系。二者共同构成民事主体资格的完整内容，民事主体不能超出民事权利能力的范围去取得民事行为能力，没有民事权利能力即没有民事行为能力，但是有民事权利能力不一定有民事行为能力。二者的区别在于：民事行为能力和民事权利能力是民事主体的两种不同的主体资格，内涵不同。民事行为能力的享有与主体的意思能力有关，意思能力的缺失会导致民事行为能力的缺失；民事权利能力与意思能力无关。民事权利能力人人皆有且平等，民事行为能力非人人都由且因人而异。民事行为能力与民事权利能力的存在期限不同。自然人的民事行为能力是从达到一定的标准而取得，

52、终止也不仅仅是因死亡而终止；而自然人的民事权利能力一定是始于出生、终于死亡，终身享有，非依法律规定（如判处死刑并执行）不得限制和剥夺。民事行为能力的分解：意思能力、取得能力、处分能力和责任能力。以意思能力为基础（确定有没有民事行为能力首先确定有没有意思能力，但是二者不能等同，因为意思能力是完全的自然能力，是一个事实判断问题；而民事行为能力是来自法律的赋予，是一个价值判断的问题），以取得能力和处分能力为核心内容，以责任能力为归属和终极体现。意思能力：民事主体能够理解自己的行为并预见其结果的心理能力，即有识别能力（能认识行为的动机和性质）和预见能力（合理判断自己行为的目的和结果）。主要体现为自然人

53、的心理能力（法人的意思能力也是最终体现为自然人的心理能力）。对自然人有无意思能力的这一事实问题的审查，采用年龄主义和有条件的个案审查相结合的方式，即对心志正常者则严格硬性的按照年龄划分且无须审查；对于不正常者采取个案申请并宣告。取得能力和处分能力：民事主体以自己的行为独立取得 / 行使民事权利和设定 / 履行民事义务的能力，是民事主体在意思能力的基础上，在从事民事活动中通过一系列选择行为体现的，反映了民事主体的生活能力或经营能力 / 生活质量或经营效果。责任能力：是指民事主体能够理解自己行为的违法性质，预见自己行为的违法后果，并据以独立承担民事责任的能力。它是意思能力在民事主体理解自己违法行为

54、和预见违法结果上的表现，因此判断责任能力以行为时有无意思能力为标准，即年龄主义和有条件个案审查结合。23 民事法律关系民事权利权利本质上是对行为自由的法律界定，是一种免受干扰的条件（界限之内的意思自治），是有组织的社会对人们的利益或行为的认可和保障。民事权利：是指民法规范赋予民事主体为实现受法律保护的利益而实施一定行为的意思自由。民事权利的特征。民事权利意味着权利主体在法律规定的或合同约定范围内的意思自由。法律充分保护权利主体的意思自由，但为了保证权利主体在行使意思自由的同时不至于相互妨害，因此法律对权利主体的自由设定了必要的范围。民事权利意味着权利主体实现一定利益的可能性。一切民事法律关系都

55、归结为利益关系，利益是民事主体的追求目的，民事权利只是实现这一目的的工具。权利主体享有意思自治并不是目的，目的在于基于这个工具实现利益。民事权利具有法律保障性。只有被法律确认并取得国家强制力保护的利益才是权利。民事权利的法律保障性反映在法律对各种民事权利提供了相应的救济措施。权利的目的权益：是指民事主体享有受民法确认和保护的生活利益。包括财产利益和人身利益。利益是民事主体追求的目的，权利则是经过法律确认并保护的利益。权利的范围权限：是指法律所确认的民事主体以独立的意思实施行为的范围。权限本质上属于权利的范畴，它一则强调权限人实施行为的意思自由（权利的本质所在），二则旨在实现特定的个人（自己或他

56、人）的利益（这也符合权利的目的）。权利的作用权能：是指法律赋予民事主体实现、保有个人利益的具体措施，是权利的具体运用形式。权能的总和即构成了权利的内容。依照权能实现利益的方式不同可分为支配权能（权利主体在法律许可即法律直接规定的范围内直接支配权利客体，对权利客体实施一定行为的权能）、请求权能（权利主体依据法律规定或合同约定请求义务主体为一定行为或不为一定行为的权能）和诉讼权能（权利主体的合法权益受到侵害时，可以根据法律规定诉请国家司法机关给予公力保护的权能）。民事权利和民事权利能力。民事权利能力是取得民事权利的前提，而民事权利是民事权利能力实现的具体表现。区别在于： 民事权利能力作为法律直接规

57、定的主体资格，是民事主体取得民事权利的前提，是取得权利的可能性。而民事权利是依据这种资格而获得的后果，具有现实性。民事权利能力不仅指享有民事权利的资格，而且还指承担民事义务的能力，它既可以称为权利能力，也可称为义务能力。民事权利和民事义务则是两个对立的概念。民事权利能力是法律赋予的，反映的是国家与民事主体之间的关系，其内容和范围都是由法律直接规定的，而民事权利是在具体的民事法律关系当中产生的，反映的是民事主体之间的关系，其内容和范围一般（除物权、人身权）取决于民事主体自己的意志。自然人的民事权利能力且具有平等性，不因民事主体参与的具体的民事法律关系的不同而不同，并且终身享有。而民事权利会因参与

58、不同的民事法律关系而不同，并且通常（某些民事权利是终身享有的如财产所有权、人身权）只在一定的时间之内存在，多具有期限性。民事权利能力与自然人的人身不能分离，不能移转、抛弃；民事权利除人身权利之外通常是可以转让和抛弃的。民事权利的分类以权利体现的利益为标准，分为财产权和人身权。财产权人身权概念以财产利益为客体的权利。基于主体人身而发生的以主体的人身利益为客体的权利。特点所体现的利益具有经济价值。此权利本身可以转移。权利体现的利益与主体的人格和身份相关而无法进行经济评价。权利与主体人身不可分离，不具转移性。分类物权和债权。继承权就其性质也视为财产权。人格权和身份权。知识产权是以智力成果为客体的权利

59、，不单纯属于财产权或人身权，而是以上两者二位一体的权利。民事权利的分类以效力所及的范围为标准，分为绝对权和相对权。绝对权（对世权）相对权（对人权）概念可以对一切人主张的权利。只能对特定人主张的权利。特点义务主体是不特定的一般人。其义务内容是对他人权利的容忍、尊重和不侵扰。义务主体是特定的人。其权利义务内容相对应，可能是作为，也不能是不作为。包括物权、人身权、知识产权。债权。任何人都是民事义务的主体，特别是对他人绝对权的尊重义务。民事权利的分类以权利的作用为标准可分为支配权、请求权、变动权。支配权（管领权）请求权变动权概念权利主体可以直接支配权利客体而具有排他性的权利。权利主体可以要求他人为特定

60、行为的权利。权利主体依自己的行为使民事法律关系发生变动的权利。其作用表现在从积极的方面看，权利主体可以直接支配权利客体，无须他人介入或配合；从消极的方面看，权利主体可以禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。权利主体不能对权利客体直接进行支配，只能请求义务主体以作为或不作为以实现其权利。变动权的行使能使一定民事法律关系发生、变更、或消灭。包括物权（最典型的）、人身权、知识产权。债权是典型的请求权。形成权和抗辩权。请求权是一种派生权利，以其必须依赖的基础权利不同可以分为债权上的请求权（给付请求权）、物权上的请求权（物上请求权）、人格权上的请求权、身份权上的请求权、知识产权上的请求权等。因此处于权利体系