论行政给付行为的诉讼救济

1、PAGE 1PAGE 12论行政给付行为的诉讼救济尽管行政内的纠纷解决机制具有诉讼救济难以比拟的制度优势，但是缺少了行政诉讼法这一“公法之钥匙”，没有司法最终解决原则的制衡，行政解纷机制的优势也难以保持持久，因为毕竟司法是解决纷争、维护正义的最后一道防线。对于行政给付来说，我国目前的行政诉讼法框架存在着不少制度缺失，亟需加以完善，以适用给付行政时代的要求。一、行政给付诉讼福利国家时代的新型诉讼在民事诉讼法上，根据原告诉讼请求的不同，可以将诉的类型分为给付之诉、确认之诉与形成之诉。同理，依照行政诉讼原告诉讼请求的内容，将行政诉讼划分为形成之诉、确认之诉和给付之诉。其中，形成之诉是指以请求法院直接

2、形成(撤销或变更)一定法律关系为目的的诉讼，主要包括撤销之诉和变更之诉，而以撤销诉讼最为典型。给付之诉是指以请求法院判决被告为一定给付(包括行为或不行为)为目的的诉讼，包括课予义务之诉和一般给付之诉。前者是针对行政不作为的诉讼，而后者是针对财产给付或非财产给付为内容的诉讼。确认之诉是指以请求法院确认被诉行政行为是否违法或无效或者确认某项法律关系是否存在为目的的诉讼。相对于撤销诉讼、确认诉讼，行政给付诉讼具有如下特点：1.出现历史较晚。在行政诉讼法历史上，“古典行政诉讼之构造，系以审查公权力行为(如课税处分)之适法性，以达人民权利保护之目的，而非以该公权力行为所生之法律关系本身(如租税债权)存否

3、为审查对象”。故作为形成之诉的行政撤销诉讼一直是占据主导地位的诉讼形态，自奥托迈耶创立行政行为这个“阿基米德支点”概念开始，从干预行政时代到给付行政时代，其重要性有增无减。然而，随着自由法治国向社会法治国的转变，行政任务日益多样化，行政行为的样式增多，特别是行政给付等非权力行政行为以及咨询、协商、合作等未形式化行政行为的出现，使传统的“行政行为”这个概念日益显示出它的局限性：一方面因其只关注侵害行政背景下的秩序维护之执行功能，而对于福利国家时代积极行政的形成功能难以概括;另一方面，“传统行政行为形式理论，仅为处理某一时点或空间现象之局部的、静态的理论，对于该决定前或后之时空背景因素(相关经验事

4、实或法律关系)，应为给予应有重视”。公权利于是成为行政法与行政诉讼的另一个连接点，“这就使得一直铁板一块的诉的种类系统开始松动它已经开始排斥仅仅专注于点对点调整的撤销之诉和义务之诉，并使给付之诉和确认之诉获得了重要性，因为这两类诉就上述那些新型行政方式而言，显得更加灵活。”2.法制化程度较低。尤其是一般行政给付诉讼，不仅与历史较久的撤销诉讼难以相提并论，甚至也无法与确认诉讼以及作为同属给付之诉的课予义务诉讼相比。在德国，行政法院法第113条第五款明文规定了有关课予义务判决，而在行政法院法中没有明文规定“积极的”一般给付之诉，而是将其存在作为假定前提，行政法院法第43条第二款、第111条、第11

5、3条第四款、第169条第二款以及第170条默认其存在。在日本，行政案件诉讼法第2条将行政案件诉讼分为抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种，其中抗告诉讼又可以分为撤销诉讼(包括处分的撤销诉讼、裁决的撤销诉讼两种)、无效等确认诉讼、不作为的违法确认诉讼(第3条、第9条)，撤销诉讼属于形成诉讼、无效确认诉讼可归类于确认诉讼。由此可见，日本行政案件诉讼法虽然采用了抗告诉讼等分类整理方法，但其法定诉讼类型仍然是以撤销诉讼为中心构成的，立法上尚无“一般给付诉讼”的明确规定。真正在立法上对给付诉讼予以明确规定的是我国台湾地区1998年修订的行政诉讼法，该法第5条规定课予义务诉讼，第8条又规定了“一般

6、给付诉讼”，并在第200条区分两者不同的适用程序和裁判方法。相映成趣的是，民事诉讼之中的给付诉讼最为典型，而形成诉讼发展最晚。行政诉讼恰恰相反，属于形成之诉的撤销诉讼可谓最古典的诉讼类型，而给付诉讼尤其是一般给付诉讼只能算得上行政诉讼家族的“新成员”。如果联系到行政诉讼的类型化只是20世纪才出现趋势的事实，就不难理解这种反差了。3.种类繁杂多样。在民事诉讼中，对给付诉讼并未作进一步的区分，而根据德国及我国台湾地区行政诉讼学理及立法之规定，进一步区分为课予义务诉讼和一般给付诉讼。根据我国台湾地区新行政诉讼法第5条之规定，“课予义务诉讼又细分为怠为处分之诉(第一项)以及驳回申请之诉(第二项)，二者

7、之差别在于行政机关对于原告之申请有无积极作成准驳行为抑或仅消极不作为(如搁置)”。而一般给付诉讼的种类涉及到金钱给付、对生存照顾和基础设施的给付、信息行为、制定规范的行为、要求消除后果的诉讼以及对于大量的其他行为的“兜底性诉讼”。尽管这些给付诉讼千差万别、形式多样，但两者的诉讼目的以及历史背景相同，两者都是为了实现公法上的给付请求权，都是产生于给付行政，而并不源于经典的干预行政。实际上，从行政诉讼类型演变轨迹与并不成熟的公权利理论的对照中，可以发现实体法上的权利一直推动着行政诉讼形态的分化和类型化发展。在经典的干预行政时代，自由权居于中心地位，而属于自由权性质的违法行政排除请求权决定了撤销诉讼

8、一枝独秀;随着给付行政的来临，自由权与社会权并驾齐驱，作为社会权的行政介入请求权和给付请求权(如生存照顾请求权、赔偿、返还和后果消除请求权以及新生的信息请求权等等)必然要求新型行政诉讼与之相适应，并使行政给付诉讼成为行政诉讼的“后起之秀”。可以预见，随着公民公法上给付请求权的增多，行政给付诉讼的各种各样的亚类型必将进一步增加。值得一提的是，课予义务诉讼“当今在干预行政的经典领域内，至少与在给付行政领域内同样重要。绝不可以再把它视为给付行政的典型诉讼种类”。所以，课予义务诉讼常常作为一类特殊形式的行政给付诉讼来看待。4.诉讼目的的“给付性”。相对于确认诉讼的补充性、形成诉讼的个别性，给付诉讼最大

9、特点可能就是诉讼目的“给付性”。无论是课予义务诉讼还是一般行政给付诉讼，其诉讼目的均在于请求法院判决被告行政机关作成原告所要求的某种“给付”，这里要求的“给付”可以是一种积极的作为，也可以是消极的不作为。课予义务诉讼要求被告作出的是特定的行政行为，而一般给付诉讼的诉讼目的，“可能是任何一种(jede)非行政行为之给付。在通常情况下，这里(公民诉国家)涉及的都是行政事实行为”。不管是行政行为还是行政事实行为，其诉讼机能都是保障公民对国家所享有的公法请求权，通过法院判决督促行政机关积极履行宪法和法律赋予的法定义务，进而实现现代行政国家的积极给付目的。正如我国台湾地区行政法学者李惠宗教授所言：“透过

10、课予义务诉讼才使得国家为人民而存在之意旨能具体落实下来，也才使得人民与国家间之关系，从恩惠式的伦理关系改变成权利义务式的法律关系”。其实，何止课予义务诉讼具有这样的功能，一般给付诉讼更是具有敦促行政机关履行给付义务的积极功能，是给付行政时代权利救济的最亲近的诉讼类型。二、我国行政给付行为诉讼之现状反思在行政诉讼类型化的视角下，“并非每个行政程序都对应于一种行政诉讼，或者仅仅对应于一种复议程序”。因此，行政给付行为的诉讼与行政给付诉讼并不能等同，有关行政给付行为的行政诉讼可能牵涉到撤销诉讼、确认诉讼和给付诉讼三种诉讼类型。然而，我国行政诉讼法并未完成诉讼类型化的任务，依然保持着撤销诉讼中心主义的

11、传统。显而易见，这种诉讼构造远远落后于我国行政领域日新月异的给付行政实践，不能充分实现全面的、没有漏洞的、有效的权利保护要求。(一)立法规定之缺失1.受案范围狭窄。我国行政诉讼法采用的是以“具体行政行为”为中心、概括加列举的方式确定受案范围，这种方式虽然具有一定的开放性，但实际上其重心在列举规定上。换言之，列举条款的功能主要不是对概括条款(第2条)的例示而是限制。例如，该法第11条规定的“人身权和财产权”就对第2条的“合法权益”进行了限缩，这远不能涵括现行宪法所规定的受物质帮助权、受教育权等社会权利。就行政行为标准来说，行政诉讼法第11条第一款第六项规定“认为行政机关没有依法发给抚恤金的”可以

12、提起诉讼，这也落后于行政复议法第6条第十项“申请行政机关依法发放抚恤金、社会保险金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的”之规定。行政诉讼法第11条第二款“法律、法规规定可以提起诉讼的其它行政案件”为受案范围扩大提供了可能性，但是现实是只有城市居民最低生活保障条例等少数法律、法规规定了行政诉讼。为弥补行政诉讼法之不足，最高法院关于行政诉讼的司法解释(法释20008号)第48条第二款规定：“人民法院审理起诉行政机关没有依法发给抚恤金、社会保险金、最低生活保障费等案件，可以根据原告的申请，依法书面裁定先予执行”。该司法解释在赋予法院先予执行权力的同时，实际上也扩大了行政给付(行为)诉讼的范围。

13、2.缺少给付判决。根据行政诉讼法第54条的规定，我国行政诉讼的判决分为维持判决、撤销判决、履行判决和变更判决。在最高法院关于行政诉讼的司法解释(法释20008号)中又增加了确认判决和驳回诉讼请求两种判决形式。随着审判实践的丰富，这几种判决形式难以适应各类型的行政案件，已经暴露出局限性。例如，关于行政给付行为、行政补偿行为等包含给付内容的纠纷案件，可能存在上述六种判决形式均不适用的情形。试举一例，如课予义务诉讼可以分为申请型处分的课予义务诉讼和非申请型处分的课予义务诉讼。在申请型处分的课予义务诉讼中，假设法院通过审理认为原告请求被告行政机关发放社会保险金诉求合法成立，而被告不予答复或拒绝履行违法

14、。按经典学说，司法应尊重行政机关的首次判断权，法院在履行判决中只应确定被告应履行某项职责，而对该项职责的具体内容及如何履行不予干涉，完全留给行政机关自己处理。故法院根据行政诉讼法第54条第三项可以适用责令被告在一定期限内履行判决，但在判决主文中对给付金额未作明示要求。又假设被告行政机关履行了法院判决，但原告认为给付数额过低不合法律要求，那就只有开始第二次诉讼。这样的循环诉讼，对于急需这些社会保险金维持生计的当事人来说，真是情何以堪!对于有限的司法资源来说，无疑是一种浪费。目前司法审判已经在突破，在“上诉人利津县城镇职工医疗保险事业处因社会保障行政给付一案”中，原审在判决撤销被告不予报销医疗费的

15、答复意见后，“责令被告于本判决书生效之日起十日内给原告报销医疗费789.20元”。这项判决实际上就是给付判决。3.裁判依据有限。根据行政诉讼法第52、53条的规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为“依据”，“参照”国务院部委规章和地方政府规章。对规章之外的大量行政规范性文件，行政诉讼法既没有规定“依据”，也没有规定“参照”，使这些行政规范在诉讼中处于不明确地位。有鉴于此，最高法院关于行政诉讼的司法解释(法释20008号)第62条规定，人民法院审理行政案件，可在裁判文书中“引用”合法有效的规章及其他规范性文件。虽然法院对规章和行政规范性文件的参照或引用，实际上具有对规章和行政

16、规范的司法审查功能，但由于目前宪法在行政诉讼中实际上不能作为裁判依据，这种司法审查功能就大打折扣了。在行政给付诉讼中，公民是否拥有公法上的请求权关系到诉讼的成败。在德国，“这样一种请求权可能产生于：欧洲的共同法律;直接出自宪法(包括基本法第3条);产生于法律;出自行政行为;出自承诺;出自公法合同”，甚至部分给付请求权可以从一般的平等原则中引申出来，形成依据宪法的平等权(给付)诉讼。而在我国，宪法上规定的各种受益权必须通过法律、法规具体化之后才能作为公民给付请求权基础。当公民某种财产给付利益仅仅只是由部门规章、地方政府规章或规章以外的其他规范性文件赋予时，如果发生给付诉讼，法院将无权以这些非正式

17、的行政法规范为根据来裁判，相对人也将因无法律上的给付请求权而获得诉讼保护。(二)司法实践之现状1.“非政府组织”的诉讼地位。通常意义上，非政府组织(Non-Governmental Organization简称NGO)一般是指政府以外的非企业性社会组织，与之相近的称谓有非营利组织、民间组织、社会组织、志愿者组织与第三部门等等，不一而足。这些非政府组织作为独立于政府和市场的“第三种力量”，可谓包罗万象，“包括工会、妇联、青联等社会团体以及律师协会、医师协会、注册会计师协会等行业组织以及村民委员会、居民委员会等基层群众自治性组织”，它们在社会公共事务治理中承担着重要的功能。随着福利多元主义的兴起与

18、我国社会管理体制改革的深入，非政府组织必将在行政给付领域承担重要的职责。由此也会引发有关非政府组织的法律地位和诉讼主体资格问题。以传统的观点来看，非政府组织是一种“法律、法规授权的组织”，但实践已经超越了这两种授权形式，出现了大量规章授权。因此，最高法院关于行政诉讼的司法解释(法释20008号)第20条第三款扩大到“规章授权的组织”。顺便一提的是，非政府组织也可能作为原告身份提起诉讼，存在两种情况：一种是为该组织自身利益起诉，一种是为公共利益起诉。对于前者，我们以“行政相对人”来解释该非政府组织的法律地位;而对于后者，目前行政诉讼法难以应对。我国台湾地区新行政诉讼法增设的“团体诉讼”倒不失为一

19、种参考，该法第35条规定：“以公益为目的之社团或非法人团体，于其章程所订目的范围内，由多数有共同利益之社员，授予诉讼实施权者，得为公共利益提起诉讼。”2.审查重点的确立。诚如学者所言：“同传统的以审查被诉行政行为的合法性为核心的撤销诉讼相比，一般给付诉讼在证明责任分配、暂时性权利保护机制、审查内容、审理方式、审理程序及判决种类等诸多方面都存在不同。”在行政给付诉讼中，审理的重心应该是相对人是否具有相应的公法给付请求权，而非被诉的行政机关给付行为是否合法。举例来说，在行政处罚诉讼中，被诉行为只要存在行政诉讼法第54条所规定的“主要证据不足、适用法律法规错误、违反法定程序、超越职权、滥用职权”之一

20、情形，就要考虑适用撤销判决，而法官无需再审查相对人的行为是否违法。换言之，在被诉行为存在上述五种情形之一的前提下，即使相对人行为违法确需处罚，法院也应撤销被诉处罚行为，因为相对人行为违法在逻辑上并不能必然导出被诉处罚行为合法的结论。在有关行政给付行为的诉讼中，如果假设原告具有给付资格，而被告给付行为违反法定程序，那么是否应当以该被诉行政给付行为违法而予以撤销呢?这个有些极端的假设也许不会发生，但却凸显了这样的一种观点：行政诉讼法第54条规定的这些情形当然是法官考量的标准，但最核心的考量因素应该是原告在实体上是否具有获得相应给付利益的资格。虽然主要证据不足与原告给付资格紧密相关，但毕竟“主要证据

21、不足”是一个事实问题，而原告给付资格之有无，具有法律判断的性质。由于我国行政诉讼法对诉讼类型未作区分，法院往往在行政给付诉讼司法审理重心等方面缺乏明确意识。如在“上诉人(原审原告)常中春因抚恤行政给付案”中，上诉理由中指出“本案是一起行政诉讼案件，应当适用行政诉讼法的法律、法规，而一审法院却按民事审判程序进行审判，让作为原告的上诉人承担举证责任，并且认为原告提供的证据不能证明案件事实，故被驳回诉讼请求，是明显错误的”，“一审法院应当查明的重点问题是2002年7月以前上诉人事实上的伤残等级情况，被上诉人作为革命军人伤残抚恤关系的行政管理机关，应当承担举证责任。一审法院认为2002年7月份以前被上

22、诉人对上诉人的伤残评定有误，超出了本案的诉讼范围，不属于本案解决的事项的观点明显不成立。”这些上诉理由在二审判决中没有得到回应与解释，而只是笼统指出上诉请求无理而被驳回上诉、维持原判。3.调解程序的运用。由于一般行政给付诉讼类似于民事给付诉讼，因而调解程序的适用空间很大。但囿于行政诉讼法不适用调解的规定，司法选择了一条名之为“协调”的曲线道路。如在“陈柳芳诉佛山市社会保险基金管理局顺德分局社会保障行政给付案”中，因上诉人陈柳芳与被上诉人佛山市社会保险基金管理局顺德分局达成和解，向二审法院申请撤回起诉。法院经审查认为，“上诉人陈柳芳在自愿的基础上，向本院申请撤回起诉并不损害国家利益、公共利益和他

23、人合法权益，符合有关法律规定，依法应予准许。”故二审法院裁定撤销一审判决，并准予撤诉。事实上，这种做法在司法实践中极其普遍。但这种“协调”毕竟于法无据，是否能够真正做到“不损害国家利益、公共利益和他人合法权益”，令人担忧，不如直接规定行政诉讼可以适用调解，并规定调解的范围、条件和程序等规则。三、我国行政给付行为诉讼制度之完善给付行政时代的来临，意味着公民与国家之间的关系发生了变化，从古典行政法的“命令与服从”关系过渡到现代行政法的“服务与合作”关系。所有这些必然相应地反映到行政诉讼之中，由此对行政诉讼构造带来结构性的冲击。德国等域外的行政诉讼制度改革实践，无疑为这一论断提供了生动的注脚。如上所

24、述，我国行政诉讼法在很多地方难以适应行政给付等纠纷解决要求，必须抓住行政诉讼法即将修订这一难得的历史性契机，完善我国行政给付诉讼制度。(一)完善之前提1.行政诉讼类型化。在诉讼法上，各种诉讼类型的划分与承认，具有避免司法资源不当滥用以及提供人民有效的权利保护途径的作用。行政诉讼涉及行政权与司法权之关系，故行政诉讼类型划分不仅具有上述一般功能，还兼有调整行政权与司法权关系的特殊功能。自20世纪以来，行政诉讼制度发展的趋势之一就是行政诉讼的类型化。与国外成熟的行政诉讼类型制度相比，我国行政诉讼法仅对判决形式作出了很不完整的归纳，理论上也只是结合行政诉讼判决形式将行政诉讼划分为撤销之诉、确认之诉、变

25、更之诉、赔偿之诉、履行之诉等几类。立法缺失和理论不足严重影响了行政诉讼的类型化发展，也制约行政诉讼权利救济功能的发挥。可以说，行政诉讼类型单一是目前行政诉讼法典在法律技术上的最大问题。只有抓住了诉讼类型这个“纲”，才可以顺势修订不同诉讼类型的审理规则等众多的“目”，如此才能收到“纲举目张”的疗效。从这个意义上可以说，“诉讼类型的合理构造应当成为行政诉讼制度变革的核心”。2.宪法在行政诉讼中的地位。行政给付诉讼的核心就是公民在公法上的给付请求权，这些权利基础在宪法中已有明确规定。在我国，宪法基本权利有赖于部门法的具体化，目前公民难以在行政诉讼中依据宪法和法律中的原则性规定、纲领性规定请求国家履行

26、给付义务。在法律层面立法断层的情况下，依据宪法的给付诉讼无法展开，法院的司法审查权力也受到抑制。这一切说明，宪法的实在效力在诉讼领域被阻断。虽然司法实践屡屡有依据宪法裁判的“破冰”之举，但显然还没有被制度所接纳。在行政给付诉讼较为发达的德国，人们从来不认为宪法与行政诉讼法两者的发展互不相干，尤其是在基本法时代，“不仅基本权利和宪法的主导原则已经成为行政法院的最高准绳;而且行政法院的机构和组织本身，也一再从宪法中获得有力的推动。反过来看，宪法的现实效力，也在多种意义上有赖于行之有效的行政法院”。对照之下，该是我们正视宪法与行政诉讼关系的时候了。(二)具体之构建首先，通过立法确定行政给付诉讼。给付诉讼有广义与狭义之分，狭义是指一般给付诉讼，广义的给付诉讼包括课予义务诉讼和一般给付诉讼。其中，一般给付诉讼