宪法学讲义笔记

1、林来梵宪法学讲义阅读摘记芦部信喜宪法林来梵从宪法规范到规范宪法韩大元、胡锦光中国宪法通说、有力说、重要学说、少数说林来梵“规范宪法学”“法学幼稚病”四个问题：1,学科名称：“宪法”还是“宪法学”？（1）宪法学广义上包括理论宪法学和实用宪法学，尤其可指前者，即理论宪法学；（2）如果我们把学科名称叫做“宪法”，需要注意两点：第一，它就相当于宪法教义学，主要研究某个特定的宪法一般来说就是本国的现行宪法，因此我们把它称为“宪法”，但是不等于宪法文本，不过非常尊重宪法文本；第二，它也是一种教义学，因此在狭义上也可称为宪法“学”，毕竟是一种学问。只是这种意义上的“宪法学”，乃相当于第一点中所说的“宪法”，

2、可以说只是一种狭义的宪法学，与前面所讲的广义的宪法学不同。2，宪法学的研究对象（多样性与复杂性）德国基本法简称GG中国宪法54、75、78、82林文宪法不能没有牙萧瀚逃课是自由的象征宪法的适用效力、适用方法、宪法判例、宪法的发展3,宪法学的学科体系二分法：理论宪法学（一般宪法学、宪法史及其学说、比较宪法学、宪法社会学、宪政经济学）、实用宪法学（宪法教义学、宪法政策学）最基本也是重要的是宪法教义学拉伦次的法教义学定义：以某个特定的在历史中形成的法秩序为基础及界限，借以探求法学问题之答案的学问。法秩序即法律制度。法学与神学的相似性，甚至罕见其批判精神！法教义学主张在维护现有文本下开始工作。法学的核

3、心部分就是法教义学，保守而不批判秩序。这是必要的保守而非贬义的保守！德沃金：法官是法律帝国里面的王侯，法院是法律帝国的首都！4，宪法学的研究方法法学专业十四门核心课程之一采用法教义学的方法，一般不能超越宪法文本，最多只在宪法体系内部对其自身进行反思，它有一套规则，并且形成具体的思考方法，具体而言，主要采用法律解释、法律适用和法律发展等方法，而且讲究“体系化思考”。另外在此基础上，宪法学也有必要开放性地吸收其他方法诸如哲学方法、政治学方法、社会学方法、经济学方法等等。第一编宪法学总论第一章宪法的概念与本质第二章宪法的分类第三章宪法的结构第四章宪法的制定与修改第五章宪法的解释与适用第六章宪法的保障

4、第二编国法秩序的纲领第七章国家性质第一节国家性质概述第二节我国的国家性质第八章国家形式第一节政权组织形式第二节国家结构形式第三节国家象征第三编宪法的基本内容第九章公民的基本权利和义务第一节基本的权利和义务概论第二节平等权第三节政治权利第四节精神、文化活动的自由第五节人身自由与人格尊严第六节社会经济权利第七节获得权利救济的权利第十章国家机构第一节国家机构的基础理论第二节案例分析柏拉图理想国亚里士多德政治学卢梭社会契约论罗尔斯正义论哈贝马斯在事实与规范之间一一关于法律和民主法治国的商谈理论马丁洛克林公法与政治理论斯科特戈登控制国家一一西方宪政的历史王希原则与妥协：美国宪法的精神与实践李强自由主义第

5、一编宪法学总论第一章宪法的概念与本质一，宪法的含义碧岩录僧问洞山：“如何是佛？”山云：“麻三斤”。分析哲学和维特根斯坦语言哲学出现后，人们注意到，定义具有危险性，具有它的功能边界，尤其是对于诸如宪法是什么、法是什么、国家是什么等终极性定义，承担着更多的理论风险。法哲学家哈特指明方向，那就是在不同的语境中去分析语言的含义。两种语境，第一种形式意义上的宪法，也是固有意义上的宪法；第二种实质意义上的宪法，也就是立宪意义上的宪法，指的是通过限制专断性权利以广泛保障人权的国家基本法。立宪意义上的宪法特点：最早出现于西方；立足于自由主义；立宪主义意义上的宪法被广泛认为体现了宪法最优异的特质。二，概念的辨别

6、：宪法与宪政毛认为宪政就是民主政治。国际通说认为宪政的基础未必就是民主主义而是立宪主义。立宪主义与民主主义的区别：立宪主义内涵比民主主义大，它可以吸收民主主义；立宪主义的核心不是民主主义，而是保障个体最基本的自由权利。梁治平宪政是一种文化如果一部宪法不是按照立宪主义精神制定的，那么即便我们的政治是依据宪法而展开的，这种政治仍然无法成就宪政。法国人权宣言第16条的表述：“权利的保障没有确保，权力分立没有定立的社会，即完全没有宪法。”这句话仍被看做是传统立宪主义精神的精确表述。三，宪法的属性公法与私法的划分标准：法律关系说，权力关系，利益说，主体说，性质说。宪法是公法。四、宪法的地位：宪法是母法吗

7、？宪法规定了一个国家最具根本性的内容；宪法有更为严格的制定和修改程序；宪法具有最高的法效力。日本宪法第九条为和平主义条款。巩献田“物权法违宪”。物权法中的公法条款是当前中国特定社会背景的产物，涉及所有权这一敏感性的问题。各国通例来看，私法制定的过程当中是可以不直接依据宪法的！但不能与宪法相抵触，否则就违宪。四，宪法的本质：宪法究竟是什么？我国宪法学界的正统观点：宪法是民主制度的法律化；宪法是阶级力量对比关系的反映。反思：只把宪法作为一种社会现象和政治现象来看，而忽视了将其作为一种规范现象来考察的重要性一一第一，宪法是赋予国家的存在以基础的基本法（政治学与社会学认为国家有三个要素构成：领土、国民

8、和主权。德国法学传统上关于国家的学说有四种：权利客体说或家产国家说、权利主体说、法关系说、法秩序说。最具代表性的是“国家法人说”，由耶利内克加以体系化。）；第二，宪法是人的尊严和基本权利的基础法（芦部信喜：宪法是自由的基础法。马克思：宪法是人民自由的宪章。列宁：宪法是写满人民权利的一张纸。）；第三，宪法既是一种授权规范，又是一种限制性规范，是授权规范与限制性规范的统一体，好比两面神雅努斯，一方面授予国家权力另一方面又适当限制国家权力。凯尔森“根本规范”。芦部信喜认为宪法的根本规范首先来自人的尊严（康德：人是目的本身），由“人的尊严”派生出两个原理：一个是主权在民，第二个是基本权利保障原理。加上

9、“人的尊严”，三者共同构成宪法当中的根本规范。第二章宪法的分类成文宪法与不成文宪法。（英国学者詹姆斯布赖斯提出，他还提出关于刚性宪法与柔性宪法的分类，二者的区别主要在于修改程序：修改程序采特别多数决为刚性，采单纯多数决是柔性）世界上不成文宪法的国家大概只有三个：英国、以色列和新西兰。英国有实质意义上的宪法，主要载体三个部分：第一，宪法性法律文件，如权利请愿书、人身保护令、王位继承法、国会法等，1997年通过的权利法案。第二，与宪法有关的司法判例，即法院对宪法问题的判例。第三，宪法惯例，英国有丰富的宪法惯例。钦定宪法、民定宪法与协定宪法。协定宪法主要就是英国大宪章，君主和臣民的协商。资本主义宪法

10、与社会主义宪法。（岂有文章觉天下，忍将功业误苍生。）罗文斯坦（18911971）功能意义上的分类：规范宪法（为政治权力所能适应并服从的立宪主义意义上的宪法）；名义宪法（名义上存在，但在现实中不能发挥其规范性的宪法）；语义宪法（即使被使用，也是掌握权力者的宣言手段或点缀品的那些宪法）。近代宪法与现代宪法。时间上的区分为1918年苏俄宪法和1919年魏玛宪法。第三章宪法的结构一，宪法存在形式的结构：宪法渊源法源（thesourceoflaw）三种含义：一是指法哲学上发的终极性的妥当依据。二是法史学上认识过去的法的素材，其实就是法史料。三是指法的存在形式或者表现形式，即解释与适用时可援引的规范。综观

11、世界各国，宪法法源主要包括六种：宪法典；宪法性法律；宪法判例（在具有宪法诉讼机制的国家才有，中国没有。宪法判例与有关宪法的判决书不同。）；宪法解释;宪法惯例（在长期的宪法实践中形成的并被普遍认可的惯行或先例。）；国际条约（经济、社会及文化权利公约，我国已签署并生效；公民权利和政治权利国际公约，我国已签署，但人大常委会至今未批准）。二，宪法典的一般结构一般而言，宪法典主要由两个部分组成的，一部分叫“组织规范”，另一部分叫“权利规范”。我国宪法序言：1,简述了人民的革命史；2,记载了20世纪以来的四件历史大事；3,规定了今后国家的根本任务；4,明定国家的政治意识形态；5,指明实现现代化的国内条件；

12、6,确认了宪法的地位和作用。三，宪法规范宪法规范，第一种含义是指调整宪法关系并具有最高法律效力的各种规范总和；第二种含义是指宪法中的某一个条款或某一个规范，它相当于宪法结构的基本单元；第三种是德国学者阿列克西提出的语义学上的宪法规范。“防御权理论”“国家保护义务理论”宪法规范：根本性和最高性；广泛性；原则性；适应性和稳定性。宪法关系主要是指宪法规范所调整的社会关系，一般包括四个方面：国家与公民之间的关系；国家与各民族、各团体之间的关系；国家机关之间的关系；国家机关内部的关系。主体一方是国家，内容具有广泛性。第四章宪法的制定与修改一，宪法的制定第一，谁有权制定宪法？第二，宪法是怎么制定的？事实论

13、与规范论的认识进路对于法学研究的重要性不言而喻。西耶斯提出“制宪权”这个概念。第三等级是什么？西耶斯的制宪权理论：（1）制宪权主体是国民，但是国民没有必要分别行使制宪权，可委托不同于通常立法机关代表的特别代表来行使。（2）制宪权没有界限。（3）宪法制定权力与宪法所制定的权力不同。（4）宪法修正权是制宪权的作用。美国人称为邪恶天才的施米特横空出世，关注事实论。他认为修宪权是宪法所规定的，应该服膺于制宪权，二者具有界限。美浓部达吉认为，立法权是最高国家权力，其中包含了制宪权。美浓部达吉的学生芦部信喜，出版宪法制定权力，提出（1）制宪权是一种超实定法秩序的权力，处于政治与法的交叉点，但并非绝对无限制

14、的权力，其受制于自己主张自己存在的前提“根本规范”的限制。（2）制宪权的主体是国民，但是发动方式可通过特别代表，比如国民会议、制宪会议、国民会议等。（3）修宪权是“制度化了的制宪权”，是制宪权的“卫兵”。历史越淡薄的国家，历史包袱就越轻，发展也可能更快。二，宪法的修改常态的宪法变动至少包括三种:宪法修改，宪法解释（有的国家是通过宪法判例）,宪法变迁（这是耶利内克提出的观点）。在我国，宪法修改成为宪法变动的独木桥。宪法中的根本规范不能改，如人的尊严、人权保障原理、人民主权原理这三项内容不能改。第五章宪法的解释与适用一，宪法解释的含义宪法学与政治学的区别主要就在于宪法学实际上是一门解释学。萨维尼：

15、法解释是对立法者原意的再现或者复原。法官是法律的嘴巴，是立法者的传声筒。拉伦茨：法解释实际上是一种“媒介行为”，是对法条之意义的阐明与精确化。巴尔特、福柯认为解释者可以对文本进行“随心所欲”的重构。法律文本一诞生,立法者究竟何意无需关注。林来梵强调法解释就是法规范的探求，是一种有约束的重构（“戴着规范的镣铐跳舞”，一方面受到宪法中的规范性语句的约束，另一方面受到宪法规范原理的约束）。采此立场之原因：立法原意是拟制的，是模拟创造出来的，立法者也是如此；立法者的意志往往落后于时代，如果我们要尊重立法原意，严格按照立法原意解释宪法，也会出现问题；我国现行宪法文本中也可能隐含着一些问题。三个最典型的应

16、然助词：应该，允许，禁止。“延安黄碟案”林文卧室里的宪法权利美国宪法中的人权类型：表达自由；信教自由；财产权；平等保护；正当程序。宪法修正案第九条：不得以本宪法中列举了特定权利的事实，作出否定或轻视人民所保有的其他各种权利的解释。非完全列举主义条款宪法未列举权利1965年“格林斯沃尔德诉康涅狄格州”案“伴影理论”：宪法中明文规定的权力体系拥有一种“伴影penumbra，这种伴影是由那些被保障的部分放射出来的，而一些重要的但没有明示规定的权利类型，就出在这个伴影圈中，为此必须予以保障。宪法解释的作用：使条文意义更加明确化；补充宪法中的漏洞；是宪法适用的必要条件；可以推动宪法发展，是宪法规范继续形

17、成的重要途径；可以促进宪法解释学的发展。二，宪法解释与宪法适用狭义的宪法适用，就是宪法的司法适用，有两个条件：第一，相关的宪法规范可以作为裁判规范。第二，还必须存在相应的特定制度，允许司法机关或类似司法机关的机关将宪法适用于个案。这种特定的制度在相当部分的国家是存在的，这就是宪法审查制度。我国基本上不存在狭义的宪法适用，不过有广义的宪法适用。广义的宪法适用几乎就等于宪法实施的所有具体形态，除了狭义的宪法适用，还包括（1）适用于个人的权利救济；（2）适用于国家机构的组织和运作；（3）适用于国家和社会基本制度的运作；（4）适用于作为立法和政策制定的依据，等等。宪法解释与宪法适用之间是密不可分的关系

18、。此中关系典型体现在狭义的宪法适用当中。拉伦茨：法的适用就是事实与法条之间对向交流、相互穿透的“一种思想过程”，这个过程一方面是通过应照法条，将原始的案件事实加工转化为法律意义上的案件事实；另一方面是通过解释法条，将其转化为具体的、适宜对当下个案的案件事实作为判断的规范形式。这就是“诠释学意义上的循环”。三，宪法解释的分类第一种是以宪法解释的效力为标准分为有权解释与无权解释。（最重要）第二种是以宪法解释目的为标准分为合宪解释、违宪解释和补充解释。（林认为它们实际上不是对宪法进行解释，而是对其他法律进行的解释）第三种是以宪法解释的方法为标准，分为语义解释、逻辑解释、体系解释、历史解释、目的论意义

19、上的解释（耶林）和社会学意义上的解释。（意义不大）四，宪法解释的原则四项基本原则：第一，宪法解释要符合宪法的基本原则和基本精神；第二，宪法解释要符合制宪的根本目的（相当于目的论意义上的解释）；第三，宪法解释要与宪法的整体内容相协调（相当于体系解释）；第四，宪法解释要与社会实际相适应这（相当于社会学意义的解释）。“宪法解释会存在主观性的侧面。宪法解释具有超科学性的特征。”川岛武宜作为科学的法律学：法解释学与神学一样只是一种“学问”（教义学），而非“科学”。如何解决宪法解释的主观性和超科学性特征：坚持宪法解释的基本原则的同时，还必须在理论高度上认识到以下三点（认识并承认宪法解释的主观性和超科学性，

20、防止以客观性和科学性之名实行解释的专断；不应当放任这种主观性，而应当力求克服或者超越这种主观性；要努力追求解释的公正性、合理性和可被接受性。）“改变不能接受的，接受不能改变的”。五，我国的宪法解释与宪法适用宪法第67条第1项规定全国人大常委会有权解释宪法。世界上只有极少数国家规定由立法机关进行宪法解释。我国司法机关目前不能够直接适用宪法对案件作出判决，尤其不能适用宪法对普通案件中所适用的法律法规作出是否违宪的判断。2001年“齐玉苓案”中引用宪法，被称为“中国宪法（司法化）第一案”最高院后来废止关于上述案件的批复，使得宪法司法化在目前的中国基本上行不通了。第六章宪法的保障一，宪法保障之概述宪法

21、保障的目的是为了维护宪法秩序，宪法秩序需要维护是因为会受到挑战和破坏，威胁来自两方面：一种可能是下位法违反宪法，另一种是违宪的权力行使。二，违宪审查：最重要的宪法保障制度违宪与违法之区别：性质不同；主体不同（违宪的主体主要是公权力机关，即国家权力机关及其他国家机关）；审查机关不同；制裁不同，或者说是强制性后果不同。实际上违宪主体主要有如下几种：国家机关；行使公权力或政府职能的主体；在特殊的情况下，也包括强大的私团体，如大型企业，也可能具有违宪的主体资格。违宪的类型：立法违宪（最重要、最普遍）；具体违宪行为。违宪审查的含义：指的是特定的国家机关，依据一定的程序和特定的方式，对宪法行为是否符合宪法

22、进行判断并作出处理的活动或者制度。马伯里诉麦迪逊案是人类历史上第一个具有典范性意义的违宪审查案件。林文司法的创举与谬误苏力制度是如何形成的德国：违宪审查实际上是“立宪法治国的拱顶石”。违宪审查的具体功能：保证宪法的根本法地位；保证统一的宪法秩序或者说法秩序；保障公民的基本权利和自由。现代违宪审查机制：最高代表机关审查制；司法审查制（美国，日本）；宪法法院审查制（德国，韩国，台湾）；宪法委员会审查制（法国）。林来梵编宪法审查的原理与技术由人民代表制定出来的法律会不会侵犯人民的权利，会不会违宪？违宪审查会不会对现行权力结构构成冲击？是否会阻碍改革的发展和时代的进步？法律人对违宪审查的殷切期待基于违

23、宪审查制度有利于维护法律秩序的稳定！第二编国法秩序的纲领第七章国家性质（国体）一，国家性质概述国家性质的制约因素：国家政权的阶级本质；国家政权的经济基础；社会精神文明状态。霍布斯利维坦西方人惯于把国家想象成是邪恶的象征，强调对国家权力的戒备黑格尔：国家是道德理念的最高实现体。社会学理论认为，国家由三个要素组成：领土，主权和人民。经济学理论中的国家观：马克思的阶级国家论。法学的国家观：耶利内克的国家法人说；凯尔森认为，国家就是一种“法秩序”，或称“规范秩序”国家法秩序自同说。休谟对从事实命题推断出规范性命题的有强烈质疑；新康德主义更是主张所谓的二元方法论，其要点就是应该将实存与当为区别，认为二者

24、之间存在不可逾越的鸿沟。二，我国的国家性质规定我国宪法性质的内容：政治性；意识形态性；纲领性；低度规范性；张力性。我国的国家性质：人民民主；社会主义；法治国家。接近德国，德国基本法规定其国法秩序纲领，德国是一个民主的、社会的法治国家。第八章国家形式（政体）政体的内容：政治组织形式（国家权力的横向分配及其应用）、国家结构形式（国家权力的纵向分配及其应用）、国家象征一，政权组织形式君主立宪制（二元君主制，议会君主制）；共和制（议会共和：意大利、德国；总统制：美国、法国；委员会制：瑞士）。我国是人民代表制。人大制度的特征：以民主集中制为组织与活动的基本原则；由民主选举产生的全国和地方各级人民代表大会

25、构成国家权力机关体系；全国和县以上地方各级人民代表大会设立常务委员会；人民代表大会产生和监督其他国家机关；在人民代表大会统一行使国家权力的基础上，确立权力的分工与监督机制。人大被认为是“橡皮图章”。对改革和完善人大制度的建议：强化人大的职权行使；要处理好党的领导和人民代表大会的关系；要完善人大自身的组织与活动形式；要完善代表制度，包括实行部分专职委员制度、设立人大代表助理等辅助人员制度；改革选举制度。二，国家结构形式有两大类：单一制和复合制（主要是联邦制，因为现在邦联制很少有了）。日本和法国式典型的单一制国家。我国因为存在特别行政区，所以并非典型。复合制都是国家联盟，美国实际上也是国家联盟，翻

26、译成州，是错误的。联邦制国家的典型：前苏联，美国，德国，英国。张千帆认为中国应该采取联邦制，但是林来梵认为这应该慎重对待，因为这不仅仅是宪法学的思考，还需要听取社会学、政治学等学科的研究和大量的实证调查才行。香港司法机关享有司法复核权。曾在居港权案件中，香港法官甚至宣布香港法院有权判决全国人大常委会的法律是否违背了基本法。最后还是由人大释法告终。三，国家象征国旗、国歌、国徽、首都。第三编宪法的基本内容第九章公民的基本权利与义务宪法第33条到第56条的规范内容，一共24个规范条款，涵盖了公民的基本权利和义务。人权理论乃是宪法理论的核心部分，第一节基本权利和义务概论一，宪法与基本权利林选择的定义：

27、权利指的就是在一定的法律关系中，法律关系的一方对另一方所享有的可以要求对方作出一定的作为或者不作为，并为法律规范所认可的一种资格。这个广义的权利包括两个部分：狭义上的权利和自由。狭义上的权利：rightsorentitlements；自由：freedomorliberty狭义的权利倾向于要求作为，而自由倾向于要求不作为。狭义的权利倾向于依赖法律设定才存在，自由倾向于不依赖法定形式存在。在宪法规范上，狭义的权利倾向于后来才出现的，自由倾向于近代宪法时出现的。如在裸露的臀部上画国旗、住宅不受侵犯，都属于自由。广义的权利具有的特征：权利反映了主体之间的一种对等的法律关系；权利由法规范所认可；权利是一

28、种法律上的资格。关于基本权利的认识：因为基本权利的高度重要性，世界上大多数国家把它放到宪法中，所以也叫宪法权利或是宪法所保障的权利；不同国家不同时代用语之间存在差别；基本权利主要是个人等私主体针对公权力（如国家）所享有的权利（公权力不得不当侵犯，包括通过立法不当侵犯；公权力必须针对其他方面的侵犯而予以保护，包括通过立法予以保护）。基本权利的确认与保障，是整个宪法价值体系的核心之所在。现代立宪意义的宪法是以限制国家权力、保障基本权利为目的的。现代宪法中两种规范：人权规范、授权规范（组织规范）。基本权利的基本性质（三对矛盾）：固有性与法定性（自然法学派主张自然法思想，强调天赋人权，人作为人在道德或

29、哲学上应该享有的；法律实证主义认为基本权利依赖于国家，依赖于国家法律的规定,法律没有规定，基本权利并不存在）；不受侵犯性与受制约性（为了公共利益的需要，并且依据法律，基本权利也是可以合理限制的）；普遍性与特殊性（民主、宗教、科学等价值体系在西方均遭受批判，唯独人权这一价值体系，基本上没有批判）。二，基本权利的类型学理分类：洛克的分类（生命、财产与自由）；耶利内克的地位理论（个人相对于国家分别置于四种不同的地位之上，并演化为一种义务与三种权利：“对国家的给付”即纳税和服兵役，“免于国家支配作用的自由”即人身自由精神自由与经济自由，“对国家的请求”，“为了国家的给付”引申出参政权主要是选举权和被选

30、举权与担任国家公职的权利）；柏林的二分法（狐狸型思想家，受贡斯当古代人的自由与现代人的自由影响进而分类为“积极自由”与“消极自由”，引申为“积极权利”与“消极权利”，前者指个人要求国家权力作出相应作为的权利如参政权和社会权，后者指个人要求国家权力作出相应不作为的权利如自由权）；其他的二分法（自由与权利：霍布斯对自由的定义是外界障碍不存在的一种状态，这对后世影响最为深远，而这里的权利指的是需要外部的某种或某些条件予以保护的资格，为此有承担义务的一方存在；自由权与社会权；抽象权利与具体权利）；芦部信喜的三分法（免于国家干涉的自由freedomfromstates，参与国家事务的自由freedomt

31、ostate，依赖国家保障的自由freedombystate）；“三代人权”说（法国瓦萨克最先提出，第一代人权即近现代西方市民革命所确立的权利，主要包括人身、精神和经济三大自由，第二代人权指的是19世纪末到20世纪初社会主义运动中所提倡的权利后来被宪法采纳类型化为各种社会权包括生存权、受教育权与各种劳工权利等，第三代人权则是“二战”之后反对殖民主义压迫的民族解放运动中所提倡的各种权利，其中包括各个国家或民族的生存权、发展权和民族自决权等所谓“集体权利”）解释学意义上的分类：林来梵的八分法（人格权；平等权；人身自由权；精神自由权；经济自由权；参政权；社会权；权利救济权。）三，公民基本权利的保障和

32、界限基本权利的保障：三种保障方式分别为绝对保障方式（依据宪法的保障方式）、相对保障方式（依据法律的保障，“法律保留”概念）、折中型的保障方式（现行德国基本法采此）。采取绝对保障方式和折中保障方式都需要具有实效性的违宪审查制度，我国采取的是相对保障方式。我国宪法中的三个条款采用了法律保留的方式：第13条关于私有财产权的保障条款；第34条；第40条。我国的集会游行示威法采申请许可主义，而大多数国家都是登记制度。关于基本权利保障方式的发展过程，一般有三个层次：第一层级比较低，就是基本权利单纯依赖法律保护，但未得到全面保护，我国目前处于这一阶段；第二层级，基本权利得到了法律的全面保护，这是许多国家在“

33、二战”结束之前达到的水准；第三层级，发展到了宪法自己保护基本权利，其标志就是有了违宪审查制度，而且是真正具有实效性的，能够救济基本权利的宪法审查制度。基本权利的界限：限制基本权利的正当性（霍姆斯关于1919年沈克诉合众国案中有一句名言：对言论自由作最严格的保护，也不会容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起恐慌。美国一方面保持国会立法不得侵犯这些自由权利，但另一方面通过司法判例确立不受保护的言论等权力界限。内在界限与外在界限。）基本权利虽然是宪法所规定的、人们不可缺少的权利，但可以加以限制，而限制基本权利的正当性正在于基本权利往往具有界限；基本权利的界限又包括内在界限和外在界限。基本权利之界限的特性：

34、基本权利的界限具有相对性；基本权利的界限具有具体性。有行为就可能有冲突。某一个权利的行使一旦要伴随着行为，就有可能对其他人的权利或者公共利益构成冲突乃至侵害。“罗伊诉韦德案”，法律应该优先保护妇女的堕胎自由，还是应该优先保护胎儿生命？联邦法院最后就根据胎儿的存活性作出判决。关于基本权利，其内在界限往往表现在权利冲突的场景之中，当不同主体的权利发生冲突时，就需要对彼此进行具体的衡量，并作出合理的解决。四，人格规范的效力范围两种观点：一种认为，宪法上的人权条款不能适用到私人之间的关系上面去，其在私人领域是无效的，简称为“无效力说”；另一种认为，可以适用，称为“有效力说”。五，公民的基本义务第二节平

35、等权权利只有斗争才能获得，不斗争就没有权利。你愿意为权利奉献多少，权利就回报你多少。在当代中国平等权的诉求十分旺盛，原因有以下几点：第一，就是农耕社会的深厚的均权传统（传统均权思想到现代和社会主义平等理念相结合，更为强大）；第二，公平正义的时代主题；第三，一些公民还可能对现代平等规范原理存在认识上的误解。一，如何理解平等权？平等权原理是说，现实中的人具有先天性的差别，但任何人都具有人格的尊严，为此在自由人格的形成和发展上享有平等的权利。爱德华柯克爵士曾对英王詹姆斯一世说：国王在万人之上，但却在上帝和法律之下！民法上的平等是A和B处在一个平面上。宪法上的平等是：整体结构像一个等腰三角形，顶点是国

36、家，A和B都处于顶点所面对的两条边的端点上，顶点到A和B的距离是相等的，也就是说，国家应当平等地保护A和B。国家要平等地对待不同的公民。平等是一种原则还是一个权利，各执一词。中国通说认为，既是权利又是原则：一方面，对国家来说，平等是一项原则，即要求国家必须平等保护不同的公民；另一方面，对个人来说，平等又是一种基本权利，个人可以向国家提出平等的诉求，要求得到平等对待。二，两种“平等”的原理形式上的平等与实质上的平等。形式上的平等又被称为“机会均等”或“机会均等”，它指的是每个人作为抽象的人是平等的，为此，不管如何，都应该获得平等的机会。实质上的平等又被称为“条件平等”，指的是根据不同主体的属性，

37、分别采取不同的方式，对各个主体的人格发展所必须的前提条件进行实质意义上的平等保护。不等于结果平等。实质上的平等原理只是一种对形式上的平等原理进行修正和补充的原理，而不存在替代关系。三，法律适用上的平等与法律内容上的平等法律适用上的平等，“立法者非拘束说”的主张是：宪法上的平等权规范，不是约束立法者，也就是说，立法者可以制定出内容上不平等的法律。为此，这种内容上不平等的法律只要人人都加以平等适用，这就符合宪法上的平等权规范的要求了法律内容平等说，其主张是所谓宪法上的平等，不仅包括法律适用上的平等，也包括立法上的平等，即在立法内容上就应该是平等的，任何人在立法上都拥有平等权利。这在国外大致相当于“

38、立法拘束说”，指的是，宪法上的平等权规范可以约束立法者，要求立法者不能制定出在内容上就不平等的法律。其理由是：立法的内容如果可以是不平等的话，那么无论如何严格地执行这种法律、平等地适用这种法律，都会产生不平等的结果。施米特的敌我区分学说在现实的政治领域是可以成立的，在宪法学上是颇值得怀疑的。四，平等与合理差别“不合理差别”是大陆法系宪法学上的说法，相当于美国所称的“歧视”，指的就是没有合理依据或超出合理差别程度的差别。中国宪法上的不合理差别依据：民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限等。合理差别具有合理依据，这些合理依据我们也可以进行类型化归纳：首先形式上的平

39、等所承认的合理差别，其主要依据是能力、德性和业绩；接下来是实质上的平等所承认的合理差别，其中主要包括年龄差异、生理差异、民族差异、经济能力与收入所得、特定主体。宪法保护的平等，这个“平等”应该怎样理解？第一，宪法上的平等，实际上是规范意义上的平等，即应然意义上的平等，而不是指事实上的平等。第二，这种状态不是宽泛无边的，而是具有特定的内涵的，它指的是得到公权力的平等保护。第三，法学上对待什么是合理差别什么是不合理差别有个判断技术：第一要判断目的是否合理，第二要判断目的是否合理，第三要判断目的与手段之间是否存在内在的关联。第三节政治权利政治权利又被称为“政治自由权利”，也有人叫之为“参政权”，指的

40、是人们参与政治活动的一切权利和自由的总称。政治权力下面可以划分为如下四个具体的类型：第一个是选举权和被选举权；第二个叫“表达自由”，也有人称为“表现自由”（言论、出版、集会、结社、游行、示威这六小自由）；第三个类型叫监督权（具体为六小方面：批评权、建议权、选举权、申诉权、控告权、赔偿请求权）；第四个类型是“其他的政治权利”，比如担任公职的权利、村民自治中的个人参与权等。第四节精神*文化活动的权利精神*文化活动的自由是第三大类型的基本权利。实际上它就属于前面讲的三大自由中的精神自由。三大自由即人身自由、精神自由、经济自由，这是近代宪法所确立的最重要的内容，在现代宪法中仍然受到重视。主要包括：思想

41、和良心的自由，表达自由，宗教信仰自由、文化活动自由等。精神自由的重要意义在美国学者爱默生看来有四点意义，芦部信喜将其提炼为两点：第一，精神自由有自我实现、认识真理的功能；第二，它又是精神文明的创造力。美国宪法中有一个“双重标准理论”，主要讲的就是对待精神自由尤其是言论自由的态度，和对经济自由的态度应当不同，其理由在于精神自由能实现自我、认识真理，另外，人类发展到如今的文明状态，恰恰仰赖人类所拥有的精神自由。精神自由中的典型如前面的表达自由，在我国宪法中就是六小自由，但在我国被政治化，完全归为政治权利中。在西方，表达自由则处于精神自由的框架中。通信自由和通信秘密在我国被纳入在规定人身自由的那一项

42、权利中。文化活动的自由被规定在第47条，和社会权放在一起，被社会化了。所以，在我国，精神自由最为核心的类型就只剩下宗教信仰自由了。“中国教科书诉讼第一案”丘建东案。宗教信仰自由包括两方面：信仰的自由与不信仰的自由。三个要点：内心信仰的自由，宗教行为的自由，宗教结社自由。宪法上的政教分离原理：第一，任何宗教都不应该享有政治特权；第二，政府不得参与任何宗教活动。美国宪法第一修正案明确规定禁止设立国教，英国因历史的原因允许设立国教但是政府一般来说不轻易干预宗教的活动。郭延军我国处理政教关系应秉持什么原则一一从三亚观音圣像的建设和开光说起政教分离原则本身不是权利，但是它的存在是为了保护宗教信仰自由。宪

43、法学规范意义上分析的“宗教”是广义的，它包括对超人格意义上的存在，对神灵、仙灵、祖先的崇拜和祭祀，这些都属于宗教活动的范畴。我国出现的政府公祭行为并不违反宪法精神，因为其目的与手段皆非涉及宗教意义，都是发展经济和旅游业的特定行为，祭祀在我国宪法中存在政教分离原则，政府公祭行为也未必就违反该原则。第五节人身自由与人格尊严对于人身自由与人格尊严的保障写入了宪法第37条和第38条主流学说认为人身自由包括三个方面的内容：第一，人身自由不受肆意侵犯的自由；第二，人身自由受限制的合法程序保障的权利（职是之故，对于限制人身自由的公权行为须严格限制）；第三，人身自由还包括住宅不受侵犯的自由、通信自由和通信秘密不受侵犯的自由。林来梵人格尊严与人的尊严康德：人是目的本身。民法上的人格权是个人针对个人的一种人格权，宪法上的人格权则是个人针对国家的人格权。第六节社会经济