合同法司法解释的意义与创新-民商法前沿论坛第350期实录曹守晔 高级

1、PAGE PAGE 17合同法司法法解释的意意义与创新新-民商法法前沿论坛坛第3500期实录曹守晔 高级法法官,兼职职教授,博博士生导师师上传时间:20100-8-119内容提要: 5月113日晚，最最高人民法法院应用法法学研究所所副所长、高级法官官，西南政政法大学、大连海事事大学兼职职教授，合同法立法专家家，合同同法司法法解释（一一）、（二二）主笔起起草人曹守守晔教授，应应“民商法前前沿”论坛之邀邀为人大师师生在明德德法学楼6601国际际学术报告告厅做了题题为“合同法法司法解解释的实践践意义与理理论创新”的主题演演讲。本次次论坛由我我院副院长长、教授、博士生导导师、中国国人民大学学民商事法法

2、律科学研研究中心副副主任、中中国法学会会民法学研研究会副秘秘书长王轶轶老师以及及北京航空空航天大学学法学院副副教授、法法学博士、硕士生导导师周友军军老师担任任评议人。我院民商商法博士研研究生孟强强同学担任任主持人。 曹老师首先先从宏观层层面谈论了了司法解释释在法律实实践和理论论中的意义义。他认为为，司法解解释在法律律实践中的的作用是非非常巨大的的，其统一一了法律的的实施。由由于我国幅幅员辽阔，并并且我国法法律尚存在在规定过于于原则的特特点，各地地方法院的的法律素养养和地方的的实际情况况不尽相同同，很可能能会造成法法律适用不不统一的状状况。而司司法解释的的存在正是是应对这种种情况，为为统一各地地

3、法院的司司法适用发发挥了巨大大的作用。此外对立立法而言，司司法解释的的作用也是是非常明显显的。和我我国经济改改革的过程程相似，我我国立法也也采用着摸摸着石头过过河的方式式，逐步发发展。在这这一过程中中，司法解解释的规定定往往对以以后的立法法工作起着着有效的指指引作用。此外，司司法解释对对公民法人人的生活，也也有非常重重要的指导导意义。 在理论创创新层面，我我国司法解解释也有其其意义所在在。司法解解释往往集集中在理论论矛盾非常常突出的地地方，面对对这些争议议，曹老师强调调司法解释释除了重视视比较法研研究和全国国司法实践践经验的总总结以外，也也非常重视视国内学者者的研究成成果。但曹曹老师同时时指出

4、，立立法研究和和学术研究究是不一致致的，立法法研究的特特征不在于于批判，而而是对法律律的完善、建设与发发展。立法法研究是围围绕实践、针对问题题，基于立立法的研究究。进行立立法研究除除了需要有有敏锐的洞洞察力，还还要有问题题意识，并并且必须要要保证解释释内容的易易于理解。 随后，曹老师详细地讲述了合同法司法解释一和司法解释二的相关内容。曹老师认为司法解释一主要针对的是立法本身存在的问题，即立法中存在的不足。而司法解释二主要针对的是在实践过程中产生的新问题。就具体制度而言，曹老师主要选取了合同法的适用范围、合同效力认定、代位权、请求权竞合、合同的成立和生效、缔约过失、情事变更和不可抗力、可撤销和无

5、效条款以及多重买卖合同的效力。他尤其讲到了有关效力性规定和管理性规定的区别，认为这两者的区别主要存在于文字、法律性质、交易安全和利益平衡这几个方面，当然这样的标准也并非绝对。 随后，王轶老师和周友军老师对曹老师的演讲进行了评议，并就合同法司法解释中的几个具体问题与曹老师进行了探讨，曹老师一一做出了精彩回答。最后，本次论坛在参会师生的掌声中圆满结束。（文/谢远扬） 演演 讲 人人：曹守晔晔 最最高人民法法院二级高高级法官 中中国应用法法学研究所所副所长 中中国法学会会审判理论论研究会副副秘书长、民商法专专业委员会会秘书长 西西南政法大大学、大连连海事大学学等兼职教教授，博士士生导师 合合同法专专

6、家 合合同法司司法解释（一一）、（二二）主笔起起草人 评 议 人： 王王轶 中国人民民大学法学学院副院长长，教授，博博士生导师师 中国人民民大学民商商事法律科科学研究中中心副主任任 中国法学学会民法学学研究会副副秘书长 周友军 北京航空空航天大学学法学院副副教授、法法学博士，硕硕士生导师师 主主 持 人人：孟 强强 中中国人民大大学法学院院民商法博博士研究生生 时 间：5月133日（周四四 ）188：30 地 点：中国人民民大学明德德法学楼6601国际际学术报告告厅 主 办：中国人民民大学民商商事法律科科学研究中中心 协 办：德恒律师师事务所 主持人人：各位老老师，各位位同学，大大家晚上好好！

7、最高人人民法院在在去年2月月9日制定定了关于于适用若干干问题的解解释（二二），这一一部合同法法司法解释释的施行日日期是去年年5月133日，到今今天正好一一周年。那那么在这样样一个具有有纪念意义义的日子里里，本期“民商法前前沿”论坛我们们非常荣幸幸的邀请到到了合同同法的立立法专家、合同法法司法解解释一和二二的主笔起起草人、西西南政法大大学和大连连海事大学学的兼职教教授、最高高人民法院院应用法学学研究所副副所长、高高级法官 曹守晔先先生 为大大家做一场场题为“合同法法司法解解释的实践践意义与理理论创新”的讲座。同时，我我们也非常常荣幸的邀邀请到了我我院副院长长、中国人人民大学民民商事法律律科学研究

8、究中心副主主任、中国国法学会民民法学研究究会副秘书书长 王轶轶 教授和和北京航空空航天大学学法学院的的 周友军军 副教授授来为 曹曹先生 的的讲座进行行评议。因因此，今天天的讲座也也可以说是是法官与学学者之间的的对话。下下面，让我我们以热烈烈的掌声欢欢迎三位嘉嘉宾的到来来！ 有请请曹先生开开始今天的的演讲！ 曹守晔晔：各位老老师、各位位同学、各各位嘉宾，晚晚上好！ 很高兴兴到人民大大学法学院院来，就合合同法解释释的实践意意义与理论论创新这个个话题与大大家交换一一些看法。 一、司司法解释的的实践意义义是什么？ 合同同法大家知道道是在我国国民商事法法律中起到到支架作用用的法律，与与物权法、侵权法都

9、都是民法非非常重要的的组成部分分，特别是是，合同同法把原原来的经经济合同法法、涉涉外经济合合同法、技术合合同法三三法合一，开开创了我们们国家新中中国成立以以来合同法法律制度统统一的先河河。这样一一个大法出出台以后，对对于各级法法院来说就就是怎么样样实施这部部法律，在在审判实践践中怎么样样适用。学学者寄希望望于最高人人民法院作作出周全、严谨、科科学的司法法解释，也也有学者认认为法典的的出台就意意味着法学学研究的终终止，法典典的出台是是法学研究究的坟墓。这种说法法我认为有有点儿道理理，但是不不是绝对的的，好像是是立法机关关把法典制制定出来了了，争论就就应该画上上句号，到到此终止了了，也许有有一定的

10、道道理，但是是从司法实实践来说，法法典的出台台意味着法法院审理相相关的案件件有了明确确的法律依依据，摆在在法院面前前最重要的的任务是怎怎么样保证证新出台的的法律的实实施，也就就是把法律律条文通过过司法活动动落实到现现实的生活活当中去，这这一点对法法院来说是是非常重要要的，也是是职责所在在。 司法解解释是最高高人民法院院行使审判判权的很重重要的一个个方面，是是指导各级级法院审判判工作、保保证法律实实施很重要要的一种形形式。司法法解释有“规定”、“解释”、“批复”、“决定”四种形式式，就最高高人民法院院司法解释释工作的启启动而言，我我们有被动动批复，也也有很多的的是主动解解释。所谓谓被动批复复是指

11、：高高级人民法法院请示某某一个法律律适用问题题，最高法法院作出批批复，还有有就是中央央有的部委委认为某一一个问题需需要做司法法解释，建建议我们做做解释；也也有很多大大的解释是是我们根据据审判实践践的需要最最高法院主主动做的解解释。比方方说我866年作为人人民大学法法律系民法法专业的研研究生毕业业，分配到到最高人民民法院经济济审判庭，赶赶上了民民法通则颁布，很很荣幸地参参与了根据据民法通通则、经济合同同法、涉外经济济合同法起草司法法解释的工工作，后来来先后参与与起草了民事诉讼讼法、破产法、票据据法等法法律的司法法解释。对对于法院来来说，怎么么样保障新新法律的实实施，保证证法律的正正确适用，这这是

12、头等重重要的任务务，实际上上法院在这这项工作当当中发挥了了它应有的的职能作用用，能动司司法，积极极主动的有有所作为，在在法律原则则的范围以以内，为全全国法院审审理相关的的案件，提提供了统一一的法律依依据，统一一了全国各各级法院在在法律适用用方面的认认识和标准准。这是司司法解释对对于司法实实践的意义义。 我们国国家立法与与经济体制制改革有相相同的地方方。大家知知道，从上上世纪七十十年代末、八十年代代初我们国国家经济体体制改革不不像我们盖盖楼，事前前有一个蓝蓝图，而是是摸着石头头过河，对对于立法来来说虽然每每一年都有有一个立法法计划，但但是实际上上也会做一一些调整，特特别是八十十年代的时时候，现在

13、在立法的计计划性大大大增强了，在在过去是“宜粗不宜宜细”，经济体体制改革那那方面急需需就先制定定那方面，因因此在一定定意义上来来说我们国国家立法也也是摸着石石头过河，无无论是制定定哪一部法法律，先制制定哪一部部法律，后后制定哪一一部法律，都都是随着我我国经济体体制改革的的发展，社社会主义市市场经济体体制的不断断完善而在在立法方面面不断加强强和完善。司法解释释对于立法法机关来说说也起到了了试验场、排头兵、先行者的的这样的意意义，特别别是前些年年还弥补了了立法的不不足，大家家看一看很很多立法，包包括新出台台的侵权权责任法、新修订订的保险险法、国家赔偿偿法，更更早的一些些法律譬如如民法通通则、合同法

14、，立法的的时候立法法机关都大大量的吸收收了在法律律出台之前前的司法解解释，因此此从这个意意义上来说说，司法解解释对于立立法也有一一定的参考考和借鉴的的作用，对对于立法的的发展和法法律体系的的形成提供供了有利的的条件，对对于市场交交易在客观观上的规制制、对于公公民、法人人的合同行行为有间接接指引的实实践意义，这这个问题我我就不展开开了。司法法解释还为为法律教学学、法学研研究提供了了鲜活的素素材和丰富富的实践经经验。这是是司法解释释对于立法法实践、教教学研究的的实践意义义。 二、司司法解释怎怎样理论创创新？ 司法解解释的创新新以理论的的创新为前前提。我所所说的理论论创新，在在研究方法法意义上，是是

15、我们制定定的司法解解释，特别别是争议比比较大的司司法解释，除除了总结全全国各级人人民法院的的审判实践践经验以外外，除了吸吸收、借鉴鉴国外的立立法例和国国外的判例例以外，特特别重视吸吸收国内外外的著名学学者，特别别是法学家家对相关问问题研究的的成果，始始终结合审审判实践，始始终站在理理论前沿，始始终站在国国际前沿，进进行系统解解释、文义义解释、目目的解释，注注意运用全全球思维、辩证思维维、国情思思维、创新新思维。怎怎么样理论论创新？理理论创新必必须审时、度势、悟悟道、谋局局。一是审审时，明辨辨历史方向向，把握时时代特征，与与时俱进，始始终与全球球化发展潮潮流相适应应，与党的的事业和国国家利益共共

16、奋进。二二是度势，敏敏锐洞察经经济社会发发展趋势，准准确把握经经济社会发发展方向，因因势利导，增增强研究工工作的前瞻瞻性和主动动性。三是是悟道，透透过纷繁复复杂的社会会现象中发发现本质，从从历史演变变的过程中中探究法制制规律，科科学认识内内在联系。四是谋局局，着眼国国内国际两两个大局，一一切从中国国的实际出出发，紧密密联系当前前中国改革革开放中遇遇到的法律律问题，加加强对民商商法理论和和实践中带带有全局性性、战略性性、前瞻性性的重大问问题的研究究，通盘考考虑、科学学安排，为为大局服务务。 司法解解释的创新新以合法的的根据为基基础。做司司法解释或或参与立法法都需要做做一些研究究，根据我我们自己对

17、对立法精神神的把握、了解的实实际情况、学到的知知识做一些些法律实务务研究。我我们做的研研究与在学学校科研机机构做的教教学研究最最大的区别别，是针对对在审判实实践中出现现的问题做做研究，因因此更多的的是围绕司司法审判实实践，根据据法律和有有关立法的的精神针对对法院审判判工作中具具体应用法法律的问题题，充分吸吸收理论研研究成果，提提出相应的的司法对策策。这样的的研究方法法，我想对对于在座的的同学们也也有一定的的借鉴意义义。我们制制定的司法法解释，包包括合同法法解释，是是建立在一一定的理论论基础之上上，而且这这个理论能能够自圆其其说、具有有前瞻性和和可行性、具有说服服力。马克克思说过，理理论只要说说

18、服人，就就能掌握群群众；而理理论只要彻彻底，就能能说服人。所谓彻底底，就是抓抓住事物的的根本。抓抓住根本，就就是掌握事事物发展变变化的客观观规律。容容易为群众众理解，容容易为群众众掌握的司司法解释，才才能够在促促进和保障障法律实施施当中发挥挥最大的效效能，实现现法律效果果与社会效效果的统一一，这样才才能有公信信力、权威威性。 司法解解释的创新新以完善为为特点。在在作研究的的时候，无无论是在最最高法院作作法律实务务研究，还还是我们在在学校做法法学理论专专题的研究究，都有自自己的研究究特点。在在法学思维维和法学方方法上，我我想，如果果说法学思思维的特征征或者叫跟跟本特征是是怀疑和批批判的话，从从事

19、司法解解释的研究究，对于全全国重大疑疑难案件适适用法律问问题的研究究，有的时时候我们参参与立法的的研究，它它的特征最最主要是在在遵循立法法原意、维维护法制统统一的框架架内的完善善、建设、发展和创创新，弥补补立法的缺缺陷，以适适应经济社社会发展情情况的变化化、适应审审判工作的的需要。这这里面有没没有批判的的意思在内内呢？如果果说有的话话也不像一一个纯粹的的理论学者者那样的锋锋芒毕露的的批判，而而是通过调调查发现问问题并通过过分析问题题找出对策策，这种研研究是一种种拾遗补缺缺的研究。思维方式式以人为本本，始终保保持思想活活力，始终终有一个人人文的思维维。但你们们作为在校校博士、硕硕士研究生生，决不

20、能能把自己局局限在象牙牙塔之内，除除了要有全全球思维、辩证思维维、国情思思维，必须须具有创新新思维。创创新是学术术研究的生生命。面对对当今体制制转轨、利利益冲突、贫富差距距、矛盾纠纠纷纵横丛丛生、各种种风险波诡诡云谲，必必须提高批批判品味提提高创新能能力。怎样样提高创新新思维能力力？要有求求变求异、破旧立新新的意识，解解放思想，独独立思考，自自觉克服因因循守旧、固步自封封思想。“天变不足足畏，祖宗宗不足法，人人言不足恤恤”，敢于抛抛弃不合时时宜的思想想观念，敢敢于扬弃习习以为常的的思路方法法，敢于突突破，敢于于怀疑，敢敢于批判。要有立言言的智慧，善善于继承发发扬、推陈陈出新，善善于比较借借鉴、

21、博采采众长，善善于别出心心裁、独辟辟蹊径，让让马克思主主义法学在在民商法领领域永葆青青春生机与与思想活力力。要始终终保持一种种敏锐感和和创新活力力，以思想想的解放和和视野的开开阔打开我我们研究工工作的视野野，推动我我们研究工工作的深入入，以思维维的转变推推动学业的的发展。这这样研究出出的理论才才有价值，才才具有创新新性。 三、合同法解解释（一）驱动实实施，确保保适用 下面，我我先说一下下合同法法解释（一一）。 全国人人大制定合同法的时候，我我本人作为为最高法院院的代表有有幸基本上上参与了合同法制定的全全过程，也也就是说凡凡是需要最最高法院参参加的场合合，基本上上我都参加加了。922年全国人人大

22、召开经济合同同法100周年会议议，我正好好坐在法工工委胡康生生同志旁边边，当时我我就给他建建议制定统统一的合合同法。99年合同法颁布以后后，最高人人民法院就就决定成立立专门的合同法解释起草草小组，作作为司法解解释，从最最高法院司司法解释立立项启动到到合同法法司法解解释1、22出台，这这中间调研研也好、论论证也好，征征求专家教教授的意见见也好，征征求各个行行业的意见见也好，我我参与了全全过程。在在统一合同同法之前，887年最高高法院发布布了关于贯贯彻执行经经济合同法法方面的司司法解释，我我也有幸参参与了。999年合合同法发发布后我们们马上启动动这样一项项工作。就就司法审判判实践来说说就是促进进、

23、保证法法律的有效效实施，因因为法律的的生命在于于实施。 合同同法解释释（一）的的第一条是是对合同同法适用用范围作的的解释。合同法实施以后后成立的合合同发生纠纠纷起诉到到人民法院院的话，当当然是适用用合同法法的规定定；在合合同法实实施以前成成立的合同同发生纠纷纷起诉到人人民法院的的话，一般般按照法不不溯及既往往的原则适适用当时的的法律，除除非司法解解释有专门门的规定；如果在合同法之前没有有专门的规规定，可以以适用合合同法的的有关规定定。对法律律适用范围围问题，我我们总共做做了五条解解释，第一一条是合合同法实实施之前还还是之后解解决这样一一个问题，接接着解决这这个成立可可能在合合同法实实施之前，成

24、成立以后如如果是依法法成立的合合同就具有有法律效力力，生效以以后他履行行的话，除除了简单的的交易一手手交钱一手手交货以外外，很多合合同有一个个履行期限限，这个履履行期限有有可能是跨跨越合同同法开始始实施这一一天的，也也有可能是是成立在合同法开始实施施之前，而而履行是在在合同法法实施之之后，对于于这样的合合同纠纷法法院怎么样样适用？合同法解释（一一）给出了了明确的答答案，如果果合同的履履行期限跨跨越合同同法开始始施行这一一天19999年100月1日，或或者是合同同的履行期期限在合合同法实实施之后，这这种情况还还是适用合同法当中的有有关规定。对于这一一类合同法法院在确定定效力的时时候，对于于合同法

25、法实施以以前成立的的合同，在在合同效力力认定问题题上与合合同法实实施以后法法院根据统统一合同同法来认认定合同效效力有可能能是不同的的结论，换换句话说统统一合同法法之前在效效力上立法法要求的严严，统一合合同法在效效力上掌握握的宽，适适用旧法和和适用新法法结论是不不一样的，在在合同效力力这个问题题上我们就就从审判实实践出发，从从鼓励交易易、最大程程度实现当当事人意思思自治出发发从宽掌握握，如果按按照旧合同同法是无效效的，而按按照新合合同法是是有效的，我我们的观点点是适用新新合同法法从宽认认定合同有有效，这个个观点是针针对审判实实践当中提提出的问题题的直接回回答，从理理论上来说说，现在看看起来似乎乎

26、很简单，但但在10多多年前最高高法院作出出这个解释释之前，我我作为起草草人还没有有看到哪一一位学者就就合同效力力问题研究究得出这样样的结论或或者撰写这这方面的文文章，因此此在这个意意义上来说说在认定合合同效力的的时候，特特别是认定定有效的时时候从宽，认认定无效的的时候从严严，因为毕毕竟合同行行为包括合合同订立行行为，也包包括合同履履行行为，既既然合同履履行行为发发生在合合同法实实施之后，哪哪怕是一部部分，我们们适用新的的统一合合同法，应应该说也不不算牵强。在确认合合同效力的的法律依据据标准上，旧旧法即经济济合同法时时期，我们们法院不仅仅能根据法法律、行政政法规、规规章、地方方性法规、规章认定定

27、合同无效效，甚至有有的法院拿拿着乡政府府的规定去去认定经济济合同无效效，有的省省规定所有有的经济合合同都要经经过公证，没没有经过公公证的合同同无效，既既然是省政政府的规定定，当地法法院也根据据这个地方方规章去认认定经济合合同无效；还有法院院根据工商商管理方面面的规定，特特别是19993年以以前，凡是是合同双方方当事人有有一方超越越经营范围围的，一律律认定合同同无效。11993年年最高法院院在上海开开过一次全全国经济审审判座谈会会，会后形形成一个座座谈会纪要要，我当时时也参与了了起草工作作，这里面面的内容就就有所突破破有所创新新，不再以以超越经营营范围认定定合同无效效了。在这这个纪要里里面我们在

28、在合同效力力问题上显显然比以前前的标准上上已经有所所发展和进进步了。而而这一点已已经被吸收收到合同同法解释（一一）里了了。 合同同法解释（一一）在法法律适用范范围里面特特别强调法法院认定合合同无效只只能以法律律、行政法法规的强制制性规定为为依据，法法律规范的的层次提高高了，无效效合同的范范围也就相相应缩小了了。这几个个例子就实实践意义上上来说，因因为合同同法刚刚刚颁布，在在适用范围围上，对这这种跨越实实施前后的的怎么样处处理，对各各级法院来来说是必须须解决的问问题。 再比如如说诉讼时时效，合合同法解解释（一）里里面的第二二个大问题题就是诉讼讼时效。原原来的技技术合同法法与经经济合同法法、涉涉外

29、经济合合同法规规定的诉讼讼时效是不不一样的，分分别是1年年、2年和和4年，国国际货物买买卖合同争争议的诉讼讼时效是44年。合合同法解解释（一）对对技术合同同争议的诉诉讼时效在在合同法法实施前前后做了衔衔接性的明明确规定。合同法法55、75、1104条规规定了撤销销权、提存存权一年、五年的期期限，这里里的一年、五年到底底是诉讼时时效，还是是除斥期间间？这涉及及到有关当当事人有无无胜诉权的的问题，因因此我们在在合同法法解释（一一）里明明确解释为为除斥期间间，排除了了诉讼时效效的理解。 再比如如在合同效效力问题上上，有的法法律、行政政法规规定定，合同应应当办理批批准手续，还还有的规定定应当办理理批准

30、、登登记手续，办办理了批准准、登记手手续这个合合同才能生生效。我们们在合同同法解释（一一）里面面针对这种种少数法律律把这种行行政手续与与合同效力力捆绑的法法律规定作作为一个前前提来确定定这个合同同是有效还还是无效，这这一点在合同法解解释（一）里面做了了明确的解解释，也就就是说在一一审法庭辩辩论终结以以前当事人人仍然没有有依照法律律、行政法法规的规定定去办理批批准、登记记手续的，法法院应当认认定这个合合同未生效效、没有生生效。这里里的未生效效的结论与与统一合合同法之之前法院对对合同效力力的性质认认定只有两两种一种是是有效，一一种是无效效，不是黑黑就是白的情况况不同，在在统一合合同法之之后，我们们

31、在合同法法解释里面面为了减少少无效合同同，尽可能能的鼓励交交易，扩大大有效合同同，虽然有有些法律是是捆绑式的的规定，但但是我们在在这个问题题上的态度度是不必要要一下给它它认定为无无效，该办办手续的没没有去办手手续，到法法院来打官官司，这里里面怎么来来表态呢？也就是说说这个合同同还未生效效。打完官官司双方又又和好了，再再去办手续续还可以继继续履行这这个合同，有有一些法律律比如担担保法规规定抵押合合同应当办办理登记手手续，登记记以后合同同生效，但但是当事人人没有办理理登记手续续，我们就就认为它不不影响合同同的效力，在在司法解释释里面我们们明确表态态：不登记记影响的只只是合同标标的物的所所有权及其其

32、他物权不不能转移。这样解释释，一方面面解决审判判实践当中中怎么样处处理合同同法和有有关法律在在合同的效效力上掌握握的宽严不不一这样一一个司法实实践当中棘棘手的问题题。另一方方面，在这这里提出了了一个很重重要的观点点，就是合合同不仅仅仅因为当事事人没有去去办理相关关的批准、登记手续续，不因为为合同标的的物的物权权，特别是是所有权不不能转移而而一定是无无效的，也也就是把合合同效力与与合同标的的的物权转转移区分开开来。这是是99年我我们在合合同法解释释里面体体现的观点点，也是后后来学者所所称的区分分原则。这这里还有一一个需要顺顺带说明问问题是，虽虽然那个时时候我们以以民法通通则、合同法为法律根根据，

33、以“区分原则则”为理论基基础起草出出这样的条条文，但是是我们并不不赞成民法法理论界后后来个别学学者舶来的的所谓物权权无因的观观点，客观观解读这个个条文也不不应得出我我们采纳了了物权无因因说这种结结论。无论论是立法还还是司法解解释都不应应当闭关锁锁国，不应应当看着别别人好的立立法例和经经验不去借借鉴，但是是对于不服服水土的一一些规定，不不合国情的的法律条文文，哪怕是是来自一些些学者非常常推崇膜拜拜的法典，我我们也还是是要根据我我们的国情情从实际出出发，采取取洋为中用用以我为本本、古为今今用与时俱俱进的态度度，而不会会也不应当当机械搬用用，不会也也不应当拾拾人牙慧当当成金镶玉玉。 合同同法解释（一

34、一）的实实践意义，最最主要体现现在保障合合同法生效效以后能够够落地有声声切实施行行。代位权权是合同同法第773条设立立的很重要要的一个制制度，但是是代位权在在合同法法里面只只是一条，在在司法实践践当中怎么么样去操作作，什么样样的情况下下去适用代代位权，也也就是它适适用的具体体条件、具具体程序事事什么，法法律规定的的专属债权权指的是什什么债权，代代位权诉讼讼如何管辖辖，债权人人、债务人人、次债务务人、第三三人的诉讼讼地位、诉诉讼请求影影响、抗辩辩权等等，这这些都是合同法施行以后后在司法实实践中法官官所必然遇遇到的、当当时迫切需需要解决的的问题。因因此，在合同法解解释（一）里面我们们对代位权权做了

35、详细细的明确的的解释，相相当于为代代位权制度度设定了驱驱动程序。 再如，关关于请求权权竞合，这这个在理论论不是什么么多新的，在在司法实践践当中对于于法官来说说也是经常常遇到的。我给大家家举一个例例子，有一一对夫妻自自由恋爱自自愿登记，新新婚以后关关系融洽如如胶似漆，很很恩爱，但但是日久生生厌， 22007年年6月，男男方就经常常不回家居居住，于是是双方约定定：如果男男方晚上112点到凌凌晨7点不不回家居住住，每小时时付女方空空床费2000元。因因后来男方方经常夜不不归宿，双双方开始打打架发生纠纠纷。20009年88月，女方方就到法院院去告男方方，告“空床费”3万元，为为什么？因因为双方事事先有

36、约定定。诉讼请请求是“空床费”，这怎么么确定案由由？最高人人民法院在在20000年公布了了试行的民事案件件案由规定定，20007年做做了修订，有有明确的侵侵权纠纷案案由和合同同纠纷案由由。合同同法解释（一一）第330条我们们明确规定定了请求权权竞合，那那么这个“空床费”到底是合合同纠纷还还是侵权纠纠纷？法院院在受理的的时候有两两种意见，一一种是定侵侵权纠纷；另外一种种就认为是是合同纠纷纷。法院在在判之前还还是做了解解释说明工工作，征求求了当事人人的意见，你你选择了侵侵权纠纷与与合同纠纷纷是你自己己的权利，但但是你选择择了一种以以后举证责责任、法律律适用、管管辖法院就就有可能是是不一样的的，一旦

37、确确定法院按按你自己选选择的案由由是不能随随便改的，最最后这个案案件还是尊尊重当事人人的意愿按按照侵权纠纠纷来确定定的，这个个案子比较较早，当时时精神赔偿偿还是比较较少的。像像这类案件件对于合合同法出出台以后，在在这之前法法律没有明明确规定，在在合同法法解释（一一）里第第30条作作了明确的的规定，法法院明确告告诉当事人人只能选择择一个案由由，选择以以后再一审审开庭以后后就不能再再随意变更更，根据司司法解释释释明权利义义务，告知知风险。 四、合同法解解释（二）能动司司法，应对对危机 下面我我讲一下合同法解解释（二）。 合同同法解释（二二）实际际上是在22000年年就着手起起草，20009年22月

38、最高人人民法院审审判委员会会讨论通过过，前后长长达八年之之久，这个个解释总共共也是300条，分别别就合同的的订立、合合同的效力力、合同的的履行、合合同的消灭灭、违约责责任等五个个大的问题题做了规定定。合同同法解释（二二）的实实践意义与与解释一相相比，如果果说合同同法解释一一解决的的是合同同法颁布布以后法官官需要迫切切解决的新新旧法衔接接适用问题题的话，那那么合同同法解释（二二）就是是针对合合同法实实施以后暴暴露出来的的问题所提提出来的解解决方案，因因为社会生生活丰富多多彩，社会会实践瞬息息万变，新新情况、新新问题、新新类型案件件层出不穷穷，立法机机关制定得得再完备、再好的法法律也不可可能对现实

39、实生活一网网打尽囊括括无疑。况况且，制定定的法律质质量高不高高、好不好好用，是不不是科学、合理，是是不是容易易操作，要要靠实践来来检验，要要由人民群群众来评判判，要由历历史作结论论。 比如说说合同订立立，合同订订立首先是是合同成立立，到底具具备几要素素是有争议议的，最后后我们在司司法解释当当中采纳了了三要素说说，也就是是合同主体体、标的和和数量，具具备这三要要素就可以以认定合同同成立。有有的同学会会问：合同同成立与审审判实践关关系很大吗吗？这个关关系很大，因因为拿到合合同纠纷案案件以后，法法官要对这这个合同的的效力表态态，合同成成立不成立立对合同效效力的影响响至关重要要，合同有有效、合同同生效

40、都是是以合同成成立为前提提的。再比比如说合合同法规规定的合同同可以采用用书面形式式、口头形形式或者其其它形式，有有的法院就就提出来什什么是“其它形式式”？对这个个问题合合同法解释释（二）里面做了了明确的规规定。如果果给这个其其它形式找找一个理论论根据的话话，那民法法中的事实实合同可以以作为它的的理论依据据，因为在在现实生活活当中有大大量的事实实合同，我我们的标准准是：“其它合同同”一定要排排除书面形形式和口头头形式。 再比如如说悬赏广广告，我们们为什么在在这个司法法解释里面面特别规定定要求支付付悬赏金的的时候一定定要符合法法律的规定定，这个依依法支持既既包括程序序也包括实实体，所谓谓的实体就就

41、是原告的的这个请求求，这个民民事权利应应该是合法法的权益，而而且不违背背善良风俗俗，所以赌赌债等其它它的非法的的就不能得得到保护。写这一条条最主要的的目的在于于为各级人人民法院受受理和审理理悬赏广告告纠纷提供供一个明确确的法律依依据，因为为在这之前前法律没有有明确的规规定。虽然然悬赏是一一个条文，但但是在这里里我们是给给学者预留留了一定的的研究空间间，因为我我们在征求求专家教授授的意见的的时候，当当时我们是是在这个条条文里面多多写一款，对对这个悬赏赏从这个条条文上可以以明确的可可以看出来来是给它当当成悬赏合合同来写的的，那么我我们在征求求这个专家家学者意见见的时候，有有的教授就就提出来说说在这

42、个条条文里面不不一定明确确的说这个个悬赏是一一种合同，只只说这类案案件受理还还是不受理理，支持还还是不支持持，尽量的的不要在司司法解释的的条文上给给学术争论论做结论，这这个意见我我们是采纳纳了。 合同同法解释释第六条对对于格式条条款里面什什么叫“合理方式式”作出了解解释；还有有合同法法第三十十九条、第第四十条这这两条之间间，用专家家学者的话话来说，它它们在逻辑辑上是矛盾盾的、是冲冲突的，我我们就试图图在司法解解释上来弥弥补这样的的缺陷，司司法解释的的第六条、第九条、第十条对对两条之间间的关系作作了解释。缔约过失失责任在合同法里面规定定了相应的的条款，在在司法实践践中遇到了了一方有办办理相关手手

43、续的义务务就是不去去办，因为为有的法律律规定只有有办理了相相关的手续续合同才生生效，违约约责任是以以合同生效效和有效为为前提的，没没有生效怎怎么能追究究违约责任任呢？只能能追究缔约约过失责任任，在缔约约过失责任任里面我们们是在立法法的基础上上对实践当当中一方不不讲诚信，该该去办手续续不去办，不不办手续合合同就不能能生效，对对方到法院院去打官司司又很难追追究他的违违约责任，有有的法院就就责令他去去办理手续续，但是真真正责令他他执行也很很难。怎么么去解决这这个问题，我我们是征求求了有关部部门的意见见，涉及到到房地产案案件表现的的比较突出出，我们征征求了当时时的建设部部等相关的的部门的意意见，他们们

44、的政府规规章、法规规里面有一一些专门的的规定，在在特定情况况下一方当当事人也可可以去办手手续，这样样我们就在在司法解释释里面明确确的规定，如如果当事人人他自己这这一方，比比如说买受受人觉得出出卖人不去去办手续自自己可以去去办手续，在在这种情况况下法院也也可以支持持。我们不不能指望把把合同订立立过程当中中所有的问问题都一并并给他放到到合同生效效以后来处处理，因为为按照这种种传统的理理论，按照照合同法关关于缔约过过失的规定定我们足以以解决这样样的问题。缔约过失失的这一条条我们还对对赔偿责任任的范围作作了明确的的规定，虽虽然是一句句话，但是是在这个条条文里面对对责任承担担的方式有有所创新，这这个在理

45、论论上我以前前也没有看看到。违反反后合同义义务违反造造成损失的的，在赔偿偿范围上作作了相同的的解释，赔赔偿实际损损失。 合同效效力问题，我我们是从宽宽认定合同同的效力，第第一是对合合同的必备备条款从宽宽认定；第第二对合同同的形式是是从宽承认认，除了法法律有特别别规定的以以外不限制制；第三因因为违反法法律、行政政法规的强强制性规定定而无效的的作了限缩缩性解释，也也就是强制制性规定解解释为效力力性强制性性规定，排排除了管理理性强制性性规定对合合同效力的的影响。我我们在这里里面采用了了两分法，一一种是效力力性强制性性规定；一一种是管理理性强制性性规定。 对格式式条款区分分为可撤销销条款和无无效条款，

46、如如果要认定定无效的话话仅仅根据据合同法法第三十十九条还不不够，还要要根据四十十条从严掌掌握，具有有四十条规规定的情形形之一的才才可以认定定合同无效效，这样就就把四十条条和三十九九条捆绑在在一起了。对多重买买卖合同，不不仅仅因为为一物多卖卖而无效，依依法支持在在合同成立立生效以后后追究出卖卖人违约责责任的诉讼讼请求，在在房价不断断上涨的时时候这类案案件非常的的多。其积积极意义主主要是体现现立法的宗宗旨，缩小小无效合同同的范围，最最大程度实实现当事人人的意思自自治，促使使合同有效效，鼓励交交易，特别别是在国际际经济危机机这样大的的背景之下下缓解交易易链条的断断裂，具有有非常现实实的意义，但但是任

47、何事事情有利也也有弊，不不足的地方方是法律适适用上的识识别问题。对全国各各级法院来来说，什么么是管理性性强制性规规定，什么么是效力性性强制性规规定，增加加了识别上上的困难，我我认为应该该从价值上上、目的上上来识别。识别的方方法第一是是从语言文文字上识别别；第二从从法律性质质上就是具具体案件涉涉及的是什什么性质的的法律；第第三从利益益平衡上去去分析，要要考虑权益益的种类，要要特别考虑虑是否损害害国家利益益和公共利利益；还有有从交易安安全上，从从立法宗旨旨上去区别别。举个例例子，合合同法第第五十一条条无权处分分，我觉得得就应该是是效力性的的强制性规规定。 在合同同的履行方方面，我们们对债的清清偿抵

48、充顺顺序做了解解释，这个个问题是很很多法院困困惑的问题题，这个问问题在国外外的民法典典当中是有有规定的，比比方说德德国民法典典3666条、泰泰国民法典典3288条、日日本民法典典4888条，我国国台湾地区区民法的第第321条条对这个问问题也有规规定。债的的清偿抵充充，比方说说我到银行行借了几笔笔贷款可能能是一年也也可能是两两年履行期期限，还的的时候我只只还了一笔笔，今年借借了五千，明明年又借了了五千，后后年又借了了五千，后后年的时候候我就还了了五千，那那么还的这这五千到底底是哪一笔笔贷款，这这一点对债债权人的利利益的维护护至关重要要。我们在在合同法法解释二中对债的的清偿抵偿偿顺序做了了明确的解

49、解释，解决决了实践当当中的困惑惑，第二十十条是解决决到底是还还的那一笔笔、怎么去去认定，第第二十一条条解决一个个债务内部部，同一笔笔贷款，比比如总共就就借了一笔笔五千万，但但是其中有有费用有利利息，我还还的只是一一千万，那那这个一千千万到底是是本金还是是利息、费费用，这样样也有一个个顺序问题题。 合同权权利义务的的终止，原原来我们想想按照学者者的观点说说合同的消消灭，后来来在讨论的的时候还是是用法条上上的语言。合同权利利义务终止止与消灭严严格按照民民法理论上上来说是有有区别的。审判实务务当中合同同权利义务务终止这一一部分有两两个非常重重要的问题题，第一是是合同解除除和债务抵抵消这个异异议期间我

50、我们做了解解释；第二二是在第二二十六条我我们解释了了情事变更更，情事变变更在立法法的时候是是在最后一一次法律委委员会上才才取消，学学者感到很很遗憾，实实务工作者者也感到很很遗憾，但但是审判实实践有这方方面的需求求，我们在在广泛征求求意见的基基础上，把把这个问题题写到了合同法解解释二上上了。情事事变更，是是指合同成成立以后，发发生了当事事人不能预预见不能克克服的客观观情况，使使合同订立立的基础发发生重大变变更，履行行合同将对对一方明显显不公平，允允许变更、解除合同同的制度。意大利民民法典、德德国民法典典，国际商商事合同通通则对此都都有规定。这个法律律制度在法法律适用的的时候，当当事人主观观的预见

51、能能力，能不不能预见，有有没有预见见至关重要要，而且要要排除不可可抗力、商商业风险，这这里面的排排除只是一一种简单的的说法，但但是，是不不是说有一一些案件在在适用不可可抗力的情情况下，合合同的某一一部分，某某一阶段是是否可以适适用情势变变更，这给给我们研究究留下了很很大的空间间。 违约责责任是当事事人自己约约定的民事事责任，体体现了意思思自治。从从实践意义义上来说，一一方面法院院要充分尊尊重当事人人的契约自自由、意思思自治，另另一方面，法法院也要考考虑实质的的公平正义义。合同同法规定定如果违约约金过高的的话当事人人可以申请请调低，意意味着法院院不可以依依职权调整整，过低的的话可以申申请调高，但

52、但是什么是是过高、什什么是过低低？在审判判实践中需需要一个具具体的量化化的标准，我我们在司法法解释中既既给出了330%这样样量化的标标准，又给给出了一般般的衡量标标准，这就就是以实际际损失为基基础，兼顾顾履行情况况、过错程程度、预期期利益等等等众多因素素，再根据据公平、诚诚信原则进进行衡量。 违约金金也好、情情事变更也也好，从司司法解释这这个角度最最主要的还还是给各级级法院提供供审理合同同纠纷案件件明确的法法律依据，更更好地适用用合同法，在在有些方面面也给大家家预留了继继续研究的的接口。对对于起草人人来说，现现有的合合同法解释释（一）（二二）加一起起总共600条，但并并没有解决决审判实践践中所

53、有的的问题，也也有一些遗遗憾，就是是有几个很很好的条文文，最后因因为方方面面面的原因因被删除了了，但是不不排除大家家下一步深深入的研究究，比如说说第一，在在合同效力力方面，在在订立的时时候不违反反法律任何何强制性规规定，在合合同生效以以后履行过过程当中违违反了相关关的强制性性规定了，这这个时候怎怎么样去认认定合同的的效力，这这个问题原原来在我们们的稿子里里是有态度度的，但是是对这个问问题有两种种观点一直直争执不下下，这个可可以当做大大家研究的的客体。第第二，关于于无效合同同的诉讼时时效，无效效合同有没没有诉讼时时效啊，如如果有从什什么时候开开始起算啊啊，还是把把无效合同同区分为确确认效力和和损

54、害赔偿偿两部分、确认效力力和返还原原物、损害害赔偿三部部分。第三三，表见代代理，原来来表见代理理我们这里里也有相关关的条款，这这个表见代代理列举了了几项情形形当中，其其中有一项项审判委员员会在讨论论时一位委委员觉得跟跟法条上规规定的一项项有点重复复，但实际际上起草人人认为跟这这个不是一一回事、不不重复，他他讨论的时时候没有逐逐字核对、反复研究究，因此表表见代理这这个问题也也值得进一一步研究。合同法解解释出台以以后，我们们发布了一一个指导意意见，有些些问题放到到合同法解解释里面还还不够成熟熟、争议还还比较大，因因此有些意意见包括表表见代理就就放在了指指导意见里里面。大家家都知道指指导意见和和司法

55、解释释效力不一一样，司法法解释是正正式的司法法文件，指指导意见是是司法政策策性文件，能能够应急但但是效力不不一样、起起草审议程程序也不一一样。时间间关系，就就讲到这里里，谢谢大大家！ 主持人人：让我们们用热烈的的掌声感谢谢曹先生的的精彩演讲讲！下面有有请王轶老老师进行点点评！ 王轶：今天是合合同法第二二批司法解解释实行一一周年的生生日，这个个生日是在在我们明德德法学楼6601报告告厅过的，合合同法第一一批和第二二批司法解解释的主笔笔曹守晔先先生在这里里给大家做做了一场非非常精彩的的报告。这这也是大家家在人民大大学法学院院学习的一一个非常得得天独厚的的条件，我我们听到了了起草者当当时的想法法。据

56、我所所知，合同同法第一批批和第二批批司法解释释是广受好好评和肯定定的。在起起草的过程程当中，当当时王利明明老师在法法学研究上上发表了一一篇文章鼓励交易易与合同法法的立法目目标，他他主张应该该把将鼓励励交易确定定为合同法法的立法宗宗旨，据我我了解的情情况，这个个认识也代代表了立法法机构、司司法实务部部门和参加加合同法起起草的学者者的共识。我觉得合同法司司法解释（一一）和合同法司司法解释（二二）把合合同法鼓励励交易的立立法宗旨发发扬光大了了，因为作作为鼓励交交易的立法法宗旨有三三个非常核核心和重要要的体现，一一个是合同同法要尽可可能的促成成合同关系系的成立，这这在合同同法司法解解释（一）和合同同法

57、司法解解释（二）里有关合合同订立的的规则里面面明显的就就能看到，特特别曹处长长刚才介绍绍影响合同同关系成立立的必要条条款，目前前在法律未未作特别规规定，当事事人未作特特别约定的的情况下，就就限定为当当事人标的的和数量，把把它们认定定为影响合合同关系成成立的必要要条款，这这个我认为为翠玉尽可可能促成合合同关系的的成立是至至关重要的的。鼓励交交易的立法法宗旨第二二个典型和和重要的体体现，就是是合同法要要尽可能的的促成合同同效力发生生。这个在在合同法法司法解释释（一）第九条第第一款中有有非常典型型的体现，另另外在合合同法司法法解释（二二）第十十四天中间间也有非常常典型的体体现。第三三个是合同同法要可

58、能能得促成合合同债权的的实现，这这在两个司司法解释有有关合同履履行以及违违约责任的的相关规定定中都有非非常多的典典型体现。所以说，它它把合同法法鼓励交易易的立法宗宗旨发扬光光大了，这这是广受好好评和肯定定的一个重重要原因。还有一个个重要的原原因是大家家认为合合同法司法法解释（一一）和合同法司司法解释（二二）有所所为有所不不为，认为为是最高法法院对司法法解释的功功能把握得得非常稳妥妥的两个具具体体现。可能正是是因为这些些原因，司司法解释中中的一些规规则已经被被立法机构构采纳成为为了法律中中的规则，比比如合同同法司法解解释（一）第九条第第一款中的的后面那句句话的规定定变成了物权法第十五条条的规定。

59、所以，它它的确是对对推动民事事法律的发发展也作出出了贡献。 在看合同法司司法解释（一一）和合同法司司法解释（二二）的过过程中，我我自己还是是有不太明明白的地方方，正好借借这个机会会请教一下下曹所长。合同法法司法解释释（一）第十条的的规定：当当事人超越越经营范围围订立合同同，人民法法院不因此此认定合同同无效。但但违反国家家限制经营营、特许经经营以及法法律、行政政法规禁止止经营规定定的除外。限制经营营、特许经经营以及法法律、行政政法规禁止止经营存在在着相应的的差别，限限制经营和和特许经营营对从事某某些交易类类型的行为为有关于市市场准入资资格的特殊殊的要求，如如果不具备备相应的市市场准入资资格就从事

60、事相应交易易行为的话话，这是违违反了禁止止特定人从从事某类交交易，这样样的一些强强制性的规规定。法律律和行政法法规禁止经经营的，指指向的通常常是这一类类的交易行行为是任何何人任何时时间任何地地点任何方方式都不能能做的交易易行为，那那么从这一一点来看，似似乎两种类类型针对的的是不大相相同的强制制性规定。第十条的的除外，这这两种情形形下合同的的效力准备备作出什么么样的判断断和认定？这是我想想要请教的的一个问题题，第二个个想请教的的问题是合同法司司法解释（二二）第八八条的规定定，刚才曹曹处长也提提到有人表表达一种意意见，关于于一方有义义务去办理理申请批准准或者申请请登记手续续，这一部部分的合同同条款