法律知识性二论国家政策入宪与总纲的法律属

1、省人民政府府水行政主主管部门建建立水土保持监测网网络，对全全省水土流流失动态进进行监测、预报，省人民政府府定期将监监测、预报报情况予以以公告。县县级以上人人民政府水水行政主管管部门及其其所属的水水土保持监监督管理机机构，应当当建立执法法论国家政策策入宪与总总纲的法律律属性二三、国国家政策的的宪法形式式国家政政策入宪始始于一九一一八年的德德国魏玛宪宪法，对宪宪法文本结结构产生了了一定的影影响，它改改变了古典典政治宪法法将其内容容二分为政政治机构与与公民权利利的结构，另另外增加了了一些政策策性的规定定。各国在在将这些内内容体现在在宪法过程程中采用了了不同的形形式，且国国家政策在在各国宪法法文本结构

2、构中的位置置与名称也也不相同，归归纳起来有有以下几种种形式。(一)规定在总总纲中的国国家政策我国宪宪法采行这这一形式。宪法总纲纲部分对经经济、文化化、教育、环境、人人口、国防防与外交等等问题做出出了纲领性性与原则规规定。我国国宪法共一一百三十八八条(不包包括修正案案)，其中中“总纲”的条款数数目为三十十二条。考考察“总纲纲”的内容容，除规定定国体(第第一条)、政体(第第二条)、国家机构构的原则(第三条)、法制原原则(第五五条)外，其其余主要内内容涉及国国家政策，包包括民族政政策(第四四条)、经经济政策(第六条-第十八条条)、社会会政策(第第二十五、二十六条条)、教育育文化政策策(第十九九条-第

3、二二十四条)、环境保保护政策(第二十六六条)及国国防政策(第二十九九条)。有有关国家政政策内容的的条款为227条，占占全部宪法法条款将近近五分之一一。(二)规定在“社会制度度基础和政政治基础”之中的基基本国策前苏联联东欧国家家宪法中的的国家政策策部分并不不叫做“总总纲”，而而是“社会会制度基础础和政治基基础”。苏苏联19777年宪法法，19668年的德德意志民主主共和国宪宪法以及11952年年的波兰宪宪法采用了了相同或者者类似的结结构。19977年苏苏联宪法序序言之后为为“苏联的的社会制度度基础和政政治基础”。该部分分包括如下下内容：政政治制度、经济制度度、社会发发展和文化化、对外政政策和保卫

4、卫社会主义义祖国(相相当于国防防政策)。19688年的德意意志民主共共和国宪法法第一章为为“社会主主义社会制制度和国家家制度的基基础”，第第一节为政政治基础;第二节为为“经济基基础、科学学、教育和和文化”。波兰19952年宪宪法第一章章为“政治治结构”;第二章为为“社会经经济结构”。除规定定国家基本本的政治制制度与社会会制度的内内容外，其其余部分与与有些国家家“总纲”中的内容容大体相近近，多为国国家在经济济、社会、文化、教教育、对外外政策和国国防政策等等方面的内内容，具有有纲领性与与目标作用用，其地位位即为调整整社会生活活的国家政政策。(三)规定在“国家政策策指导原则则”中的国国家政策印度宪宪

5、法的文本本形式比较较独特，它它采用二元元结构方式式，将权利利体系划分分为自由权权与社会权权。自由权权规定在“公民的基基本权利与与义务”一一章中，社社会权规定定在第四编编“国家政政策的指导导原则”中中。“国家家政策的指指导原则”这一概念念取自19937年的的爱尔兰宪宪法，该原原则旨在阐阐明印度作作为一个福福利国家将将要实现的的立宪目标标，像免费费义务教育育，工作的的权利和改改善生活水水平的权利利。这些权权利的特征征之一就是是并不由法法院直接实实施，但由由于其“在在国家治理理中至关重重要，国家家有义务在在制定法律律时适用这这些原则。”宪法要要求国家为为人民提供供美好生活活，111这就体体现为国家家

6、的政策指指导原则。受印度宪宪法的影响响，巴基斯斯坦、孟加加拉国、斯斯里兰卡、尼泊尔等等国的宪法法虽然与印印度宪法有有一定的区区别，但大大都以这种种形式规定定了社会权权利的内容容。泰国、缅甸宪法法也属于这这一类型。(四)规定在“社会关系系”之中的的基本国策策以“社社会关系”规定属于于基本国策策内容的首首创者是魏魏玛宪法。这部宪法法第二编为为“德国人人民之基本本权利及基基本义务”。该编第第一章为“个人”;第二章为为“共同生生活”;第第四章为“教育及学学校”;第第五章为“经济生活活”。除第第一章“个个人”的内内容为国民民的基本权权利外，其其余几章的的内容均为为调整社会会经济文化化生活的政政策性规定定

7、，其宪法法地位与宪宪法效力与与第一章并并不相同。这是最早早采行这一一立法例的的宪法文本本形式，魏魏玛宪法结结构的这一一体例为以以往各国宪宪法所无，其其后这一形形式被意大大利宪法所所仿效。二二战之后的的意大利宪宪法在文本本形式的很很多方面与与魏玛宪法法相类似，有有关社会经经济文化生生活的政策策性内容大大都规定在在各种社会会关系等章章之中。意意大利宪法法第一篇为为“公民关关系”;第第二章为“伦理及社社会关系”;第三章章为“经济济关系”;第四章为为“政治关关系”。除除“公民关关系”一章章规定公民民的权利与与义务，“政治关系系”一章为为政治组织织内容之外外，其它几几章的内容容则属于国国家政策范范畴。这

8、一一宪法文本本形式虽然然将各种社社会关系与与公民的权权利义务规规定在同一一篇内，但但相互之间间的宪法地地位与宪法法效力并不不相同。各各种社会关关系属于政政策性的内内容，其规规定不并十十分具体和和详尽，而而是有待立立法机关进进一步制定定法律。(五)宪法单独独列“基本本国策”一一章我国历历史上19946年的的中华民国国年宪法与与台湾地区区现行“宪宪法”采行行这一形式式，“宪法法”第十三三章题为“基本国策策”。这部部“宪法”在体系与与内容方面面相当程度度上继承五五五宪草的的规定，其其主稿者专专精魏玛宪宪法，受魏魏玛宪法的的影响很深深，且有关关基本国策策的规定与与魏玛宪法法相比，其其范围甚至至更为广泛

9、泛。122从篇幅幅比重而言言，基本国国策一章共共六节三十十三条，包包括国防、外交、国国民经济、社会安全全、教育文文化，及边边疆地区等等，占总条条文的五分分之一强，超超过行政与与立法的总总和，(三三十条)。足见基本本国策在这这部“宪法法”中所占占据的比重重，及“制制宪者”对对基本国策策的重视程程度。四、国国家政策的的宪法效力力国家政政策的性质质与其在宪宪法结构中中的特殊位位置决定了了其与一般般宪法规范范效力的差差异与区别别。总体上上，国家政政策属于纲纲领性的规规定，是原原则而不是是规范，其其内容模糊糊而不确定定，无法像像一般规范范那样对国国家机关产产生强制拘拘束力，法法院也不能能适用其作作为裁判

10、纠纠纷的法规规范依据。但是，宪宪法中的各各项规定均均应具有拘拘束力，因因为宪法是是国家的根根本大法，其其拘束性不不能根据其其本身规定定的明确性性与强制性性来进行推推论，否则则将因其明明确性不足足而遁入“道德宣示示”，使宪宪法空有其其名，形同同虚设。有有学者也指指出：“宪宪法规范拘拘束力应自自宪法价值值体系整体体观之，始始能掌握其其精髓，因因此，即便便是方针针条款的的规定方式式，其规定定内涵亦属属于宪法价价值之一环环，自不能能置外于宪法委托托的范围围，否则将将有使国家家行为遁入入方针条条款以规规避违宪非非难之虞”。133概而言言之，国家家政策的宪宪法效力具具有以下几几方面的特特点。(一)不具有法

11、法与规范的的性质一般而而言，作为为政策指导导原则或者者方针条款款，国家政政策的宪法法规定不具具有强制执执行的属性性，法院难难以适用纲纲领性规定定确定其具具体内容作作为裁决纠纠纷的依据据。所谓法法，排除其其中蕴涵的的价值成分分，其在实实证意义上上即属于规规范，意味味着具有强强制法律效效力，可被被行政机关关遵守，并并被法院执执行。具体体到宪法规规范而言，由由于宪法约约束国家诸诸机关，宪宪法规范就就对立法机机关、行政政机关和司司法机关具具有强制拘拘束力，表表现为立法法机关制定定法律需以以宪法原则则为依据，不不得制定与与宪法相抵抵触的法律律，行政机机关的行为为不得超越越宪法规范范设定的界界限并负有有实

12、施宪法法的义务。如果立法法与行政违违反宪法，按按照法规范范的一般性性质，一切切具有规范范属性的宪宪法规范都都可以被用用来作为司司法审查的的依据，则则法院可以以宪法规范范作为判断断基准，实实施违宪审审查，判定定机关违宪宪。但是，国国家政策不不具有法与与规范的属属性，既不不能要求国国家机关硬硬性和具体体遵守，也也不是司法法机关司法法审查的直直接依据。例如，印印度等国宪宪法把人权权分为基本本权与国家家政策指导导原则，并并体现在宪宪法文本结结构中，就就是赋予其其不同效力力的形式表表现。自由由权具有严严格的法规规范意义，可可以取得宪宪法上的救救济，是法法院可以直直接实施的的法规范，而而作为国家家政策指导

13、导原则的社社会权则不不具有严格格的法规范范意义，不不能由法院院实施，法法院在实施施过程中会会遇到认定定上的困难难。144又如，规规定在我国国宪法总纲纲中而不是是“公民的的基本权利利与义务”一章中的的财产权，就就呈现出某某种政策属属性，而不不是权利与与法规范属属性，并招招致国内外外学者的讨讨论与批评评。作为宪宪法规范，权权利为国家家权力划定定了界限，是是个人对抗抗国家侵犯犯的宪法权权利，国家家不可以法法律或者其其它方式予予以剥夺，表表现为通过过司法审查查的方式否否决国会立立法的合宪宪性-合基基本权利性性，来体现现宪法规范范的强制属属性。而规规定在总纲纲之中的财财产权则不不具备法规规范的这一一属性

14、：它它不能成为为对国家的的预先限制制;不是个个人可以将将其作为向向政府直接接主张的权权利，而仅仅仅是宪法法为国家设设定的纲领领性目标;政府有权权借助立法法行为限制制权利;没没有确立独独立审查法法律的合宪宪性的有效效手段。对对于这一纲纲领性的规规定，国家家就有了立立法裁量的的权力，国国家可宣布布在适当的的时候提供供些什么权权利而不会会因尚未创创立权利而而陷入尴尬尬的境地。15根据无救救济即与无无权利的一一般法谚，既既然这些规规定不可作作为诉请法法院救济的的依据，其其也就不属属于真正法法规范意义义上的权利利。(二)作为政策策指导原则则国家政政策虽然不不具有法与与规范的一一般性质，不不是对国家家设置

15、的宪宪法界限，但但是，它可可以作为政政策指导原原则，为国国家机关确确立活动目目标，指导导国家机关关的活动。具体而言言，国家国国策可以视视为宪法向向国家机关关发出的指指示与委托托，它既是是立法机关关制定法律律之时的政政策指导参参考，也是是行政机关关的行政指指南，但对对于司法机机关而言，这这部分内容容不具有司司法适用性性，不是司司法机关强强制实施的的法规范。荷兰学学者在对成成文宪法的的分类研究究中，依据据一定的标标准，将宪宪法分为巩巩固性宪法法与纲领性性宪法、起起指导作用用的宪法和和不起指导导作用的宪宪法，认为为纲领性宪宪法也就是是起指导作作用的宪法法，它为未未来发展确确立规划，但但规范性较较弱。

16、纲领领性宪法也也可称为计计划性宪法法，关系到到确立目标标以及试图图鼓励向某某些方向发发展。其中中这种分类类又可称为为真实的宪宪法与虚假假的宪法，或或者消极规规定与积极极规定。真真实的宪法法是通过强强制规定外外部界限，即即可以说是是禁止某种种行为而实实现的;后后者则是通通过规定某某些目标实实现的。按按照这一分分类方法，宪宪法国家政政策便类似似于积极规规定，属于于积极宪法法。亨利。范。马尔尔赛文进一一步指出，这这两种宪法法类型都具具有规范性性，但其规规范的性质质不同，尤尤其关系到到宪法能否否直接地适适用和执行行。因为，法法院在确定定纲领性规规定的具体体内容时，要要比确定和和适用巩固固性规定的的具体

17、内容容要难。大大体而言，纲纲领性宪法法较之其他他宪法给予予人民和政政治机关更更大的活动动余地，除除非宪法规规定了达到到目标的手手段以及目目标。116纲领性性宪法除了了要保持现现状之外，其其最为主要要的特点是是它规划了了制宪时期期考虑适合合需要的发发展，以确确保占统治治地位的政政治观点能能在将来得得到贯彻，这这样，纲领领性宪法也也是一部起起指导作用用的宪法，它它主要确定定政策的目目的和手段段，并指挥挥和指导政政治机关和和行政机关关的行为，也也即立法机机关与行政政机关的行行为，包括括社会团体体的行为。亨利。范范。马尔赛赛文又将其其称为“行行动”宪法法与“资格格”宪法。资格宪法法就是传统统意义上的的

18、政治宪法法与消极宪宪法，这样样的宪法只只规定关于于权利的分分配和外部部界限，而而不规定政政治行为的的指导和规规范。而纲纲领性宪法法就是行动动宪法，这这样的宪法法“包括一一些起指导导作用的因因素，常常常是以列举举各种社会会权利的形形式出现。”他认为为，印度宪宪法和爱尔尔兰宪法就就属于行动动宪法，其其宪法包括括了政治行行为指导原原则，在某某种意义上上也可以说说是起指导导作用的宪宪法。这种种分类方法法与巩固性性宪法与纲纲领性宪法法分类有许许多相似性性，其区别别在于起指指导作用的的宪法直接接指导政治治机关，而而纲领性宪宪法更加侧侧重于将宪宪法用作在在政治形势势中规划变变化的手段段，或者是是否用来巩巩固

19、特定的的形势。17以印度度为例，政政策指导原原则虽然不不具有传统统法规范的的拘束力，并并非一定通通过法院诉诉讼来加以以实现，但但它可以为为立法机关关确立指导导原则，明明确立法方方向。印度度宪法第336条规定定，本篇(指第四篇篇)所含条条款不通过过任何法院院实施，但但本篇所述述原则，系系治理国家家的根本，国国家在制定定法律时有有贯彻此等等原则之义义务。同时时，印度学学者对宪法法中的政策策指导原则则的拘束力力与效力问问题也展开开了讨论。一些学者者认为，鉴鉴于指导原原则并不是是印度宪法法上规定的的严格的宪宪法规范，不不具有约束束力，主张张把指导原原则的内容容规定在基基本权利部部分，统一一其宪法规规范

20、的效力力。多数学学者认为，尽尽管指导原原则不具有有法的约束束力，但并并不是说没没有任何意意义;宪法法作为根本本法规定国国家机构的的活动原则则，掌权者者必须按照照人民的意意志行使权权力，在此此过程中，掌掌权者要遵遵循作为人人民指令的的指导原则则。188其他受受印度影响响的宪法也也肯定了作作为政策指指导原则的的宪法效力力问题。斯斯里兰卡宪宪法在第六六章“国家家政策指导导原则与公公民的义务务”中明确确规定：“国家政策策基本原则则将指导议议会、总统统和内阁制制定法律和和治理国家家，以便在在斯里兰卡卡建立一个个公正和自自由的社会会”。孟加加拉国宪法法第八条规规定国家政政策基本原原则的内容容，并规定定，这

21、些内内容连同从从本章中所所述原则中中引申的原原则一起构构成国家政政策的基本本原则，国国家政策的的基本原则则是治理孟孟加拉国的的基本原则则，是制定定宪法、解解释宪法和和其他法律律指南以及及国家和公公民活动的的准则，但但它没有司司法强制性性。199我国台台湾学者也也认为，基基本国策是是立法机关关立法的依依据，行政政机关也可可以依据基基本国策，提提出施政方方针。220(三)依赖立法法裁量宪法中中规定的国国家政策是是立法机关关制定法律律的依据，是是宪法委托托给立法机机关的义务务，立法机机关可酌情情考虑何时时，采取何何种手段制制定法律保保障其具体体实现。宪宪法委托，是是指立宪者者在宪法内内，规定由由立法

22、者“有所作为为”的指示示，立法者者因此负有有制定法律律，贯彻宪宪法的义务务，这即为为立法裁量量。所谓立立法裁量，是是指作为一一个立法者者，享有政政策的形成成自由，被被赋予一个个广泛的考考量、评价价及形成的的范畴。国国家政策就就是宪法委委托给立法法机关，并并依赖其立立法裁量的的问题。因因为，传统统政治宪法法所明确的的国家消极极责任，只只要求国家家负有不得得作为的消消极义务，而而积极宪法法则赋予政政府权力，要要求其制定定法律，这这就产生了了立法者是是否行使这这一权力、何时行使使这一权力力，及如何何行使这一一权力的问问题，这也也属于立法法裁量的内内容。以环境境权为例，尽尽管很多国国家和地区区在宪法中

23、中规定了环环境权，但但由于其只只属于纲领领性条款和和政策规定定，并不具具有自身可可以执行的的法律意义义，法院在在判决中往往往认为缺缺乏制定法法的明确标标准而拒绝绝予以实施施。所谓自自身可以执执行，是指指像一般条条款那样发发生法律效效力，也即即可以诉请请法院强制制执行，而而不是有赖赖其他机关关。如果自自身不可以以执行，则则必须由立立法机关制制定法律，进进一步规定定该权利的的确切含义义、标准、方法及程程序等。例如，11973年年，宾夕法法尼亚州政政府对盖茨茨堡战场瞭瞭望塔公司司提起诉讼讼。州政府府认为，该该塔的修建建将会破坏坏历史遗迹迹盖茨堡战战场的本来来面目，根根据州宪第第一条第二二十七款的的规

24、定，作作为本州自自然资源的的受托管理理人，州政政府有权对对被告提起起诉讼。于于是，州政政府要求法法院禁止该该公司在盖盖茨堡战场场附近修建建用于观赏赏目的的瞭瞭望塔。州州最高法院院认为，州州宪的规定定不是一项项可以自身身执行的条条款，在缺缺乏有关专专门立法的的情况下，该该条款不能能直接作为为提起诉讼讼的法律依依据。最高高法院指出出：宪法并并没有明确确规定谁和和怎样来行行使州政府府的受托管管理人的权权力。当宪宪法把某一一项权利授授予州政府府，而不是是州政府的的某一具体体部门，如如立法部门门、行政部部门和司法法部门时，该该权力只是是“一项由由州政府的的三个平等等部门共同同享有的权权力”，州州长不可以

25、以独自决定定何时和怎怎样行使这这项权力。州宪的规规定只是初初步确认了了州政府的的这项新权权力，至于于该权利应应如何由州州政府的某某些具体部部门共同分分享并行使使，还有待待于进一步步的立法予予以规定。州最高法法院还指出出，州宪中中所规定的的“清洁的的空气和水水”和“环环境的自然然的、风景景的历史和和美学的价价值”等概概念尚不明明确，也需需要由立法法加以界定定。并且，为为保障这些些条款不被被违反，立立法部门应应当为已提提出的行政政行为设定定标准和程程序。221亦即即宪法只对对环境保护护做出了原原则与政策策性规定，而而有关政府府的哪一机机构可以行行使这一权权力、环境境的具体概概念及违反反环境保护护的

26、具体标标准与程序序，都是需需要立法机机关制定法法律进一步步明确的问问题，而在在立法机关关没有制定定法律之前前，宪法中中的这类条条款就不具具备可执行行性，不是是法院可以以适用的规规范，依然然属于立法法裁量的范范围。实践中中，日本法法院也承认认宪法中有有关规定需需要立法明明确设定。地方居民民等联合控控告北海道道电力公司司，要求法法院禁止其其发电站的的建设，日日本扎幌地地方法院11980年年10月114日就伊伊达活力发发电站的合合宪性作出出判决。在在该案中，停停止请求权权的法律依依据主要是是环境权，该该权利被驳驳回。驳回回的依据是是，环境权权的主张“只在宪法法中有纲领领性的规定定”，“而而环境是一一

27、定社会的的自然状态态，在对环环境问题的的评价上，居居民普遍存存在着差异异，不可能能共同享有有排他的支支配权，在在立法没有有规定的情情况下，不不能将环境境权理解为为私权的对对象。”该该判决还认认为，“环环境问题应应通过民主主主义机构构决定”，也也即通过立立法机关决决定。222(四)排除司法法审查通常情情况下，作作为宪法委委托和立法法裁量的纲纲领性规定定是赋予立立法者的责责任，立法法机关拥有有立法裁量量权，可根根据社会发发展的需要要，决定何何时、采取取何种方式式制定法律律。这样，立立法者就拥拥有了较大大的立法定定夺和决定定的空间，在在一般的违违宪审查理理论中，这这种要求国国家履行积积极义务不不属于

28、违宪宪审查的范范围，亦即即属立法裁裁量的事项项不发生抵抵触宪法的的问题，是是免于司法法审查的范范围，属于于司法审查查的界限。这是因为为，传统宪宪法委托主主要指立法法者对公民民防卫性的的权利负有有立法责任任，新的宪宪法委托不不仅包括防防卫性权利利，也包括括积极权利利，这一权权利涉及国国家积极的的给付义务务。对这部部分属于立立法者裁量量范围的立立法事务，许许多国家认认为它们是是违宪审查查所不及的的，不发生生与宪法相相抵触的问问题，如美美国和日本本。也即对对于需要国国家积极给给付的宪法法委托事项项，立法者者有立法裁裁量的空间间，立法者者得否立法法、何时制制定法律及及制定怎样样的法律由由立法者自自主定

29、夺，法法院不可强强令立法者者制定法律律。233宪法中中的国家政政策规定就就属于这种种情况。我我国台湾学学者也认为为，宪法规规定的基本本国策，是是表示国家家施政方针针与目标所所在，是一一个循序渐渐进的过程程，因此，无无论其尚未未达成宪法法所规定的的限度，或或者已超越越宪法规定定的限度，均均不发生违违宪问题。24目前，一一个可见的的发展趋势势是，随着着福利国家家越来越多多的要求国国家履行给给付义务，一一些国家和和地区正突突破传统司司法审查的的界限，开开始对属于于立法裁量量的事项进进行司法审审查。这一一理论认为为，属于立立法裁量的的事项，如如与宪法原原理相违背背之时，并并非司法权权不可审查查。于是，

30、立立法裁量在在性质上由由“司法权权的界限”而变为“立法权的的界限”。25与此问题题相关联的的是，如果果属于立法法裁量的事事项可以作作为司法审审查的对象象，则立法法不作为也也需要承担担法律责任任，也即立立法不法需需要承担国国家赔偿责责任，这是是司法审查查必然的逻逻辑上的后后果之一。自由法治治观认为，不不法的立法法不作为不不构成国家家赔偿责任任，但社会会法治国家家认为，当当立法者负负有立法作作为义务之之时，如果果接受司法法审查，国国家就必须须承担相应应的赔偿责责任。对这这一问题，各各国所持的的观点并不不相同，理理论和实践践的发展程程度亦有所所不同，而而对该问题题的探讨也也已成为违违宪审查理理论与实务务发展的核核心问题之之一。四、国国家政策