论农民集体成员派生诉讼的合理性与制度建构

1、论农民集体成员派生诉讼的合理性与制度建构?关键词 : 农民集体成 员,派生诉讼 ,合理性 ,制度建构内容提要 : 农民集体成 员派生诉讼 ,是指农民集体成 员在农村集体经济组织 、村民委员会的负责人非法侵害或容忍他人非法侵害 农民集体财产时 ,符合法定条件的集体成 员有权为农民集体利益 ,以自己的名义提起诉讼追究有关侵害人 责任的诉讼制度。农民集体成 员派生诉讼制度具有 现实必要性、理论可行性和独特功能性。建构 农民集体成员派生诉讼制度 ,除应明确制度建构的指 导思想外 ,还应该对 原告资格、原告的 权利与责任、被告的范围、先诉请求、诉讼费 用担保等予以关注。导言三“农”问题的核心是 农民问题

2、 ,而农民问题的关键是农民权利的确认和保障问题 。物权法显然贯彻了上述论断。物权法第63 条中“集体成 员合法权益 ”的表述以及其他相关条款中 对各种具体集体成员权益的肯 认标志着农民集体成 员权制度在我国民事基本法中得以正式确立。此外 ,物权法对农民集体所有 权的有关 规定突出了 农民集体成员的权利主体地位 ,凸显了农民集体成 员与农民集体之 间的内在,拓展了农民集体成 员权的内容与体系 ,强化了农民集体成 员权的司法救济机制 ,对农民集体成 员权的保护具有积极意 义。最高人民法院民事案件案由规定(20XX 年修订版)第项专门设 置了“侵害农村集体经济组织 成员权益纠纷 ”的案由 ,该案由在

3、司法 实践中得到了广泛的采纳和适用 ,取得了良好的社会效果。上述立法 规定和司法 实践中的做法无疑 对保护农民集体成 员权起到了 积极促进作用。但是 ,无论是物权法中规定的农民集体成 员撤销权 (物权法第63 条第 2 款)的行使 ,还是司法实践中“侵害农村集体经济组织 成员权益纠纷 ”案由的司法适用 ,均须以直接侵害 农民集体成 员权为 前提。然而,现实生活中却大量存在着 农村集体 经济组织 的负责人非法侵害 农民集体所有 财产或容忍他人侵害 农民集体所有 财产 ,而最终致使农民集体成 员权间接受到侵害的情形。在上述情况下 ,农民集体成 员却因不是 农民集体 财产被侵害的直接受害人而 难以提

4、起诉讼。于是现实 生活中就出 现了农民集体成 员权受到间接侵害却不能 获得及时司法救济的情形 ,这显然不利于 农民集体成 员权的保护与救济,也背离了立法的原始目 标 。解决这一现实社会问题的基本思路就是法律制度 创新。笔者认为 ,可以借鉴公司诉讼中的派生 诉讼制度建构 农民集体成 员派生诉讼制度 ,进而对间接侵害农民集体成 员权的情形提供司法救 济。本文拟对农 民集体成员派生诉讼的合理性与制度建构 进行试探性研究 ,以期达致抛 砖引玉之目的。一、农民集体成 员派生诉讼的内涵探讨农民集体成 员派生诉讼的内涵需要追溯到公司法上的派生诉讼制度。派生诉讼是相对于直接 诉讼而言的 ,在直接 诉讼中提起

5、诉讼的人是 为自己的利益 ,以自己的名 义提起诉讼 ,而在派生 诉讼中 ,提起诉讼的人则是为了维护所在团体的利益以自己的名 义提起诉讼。故在派生诉讼中提起 诉讼的人的诉权是派生于公司 诉权的,故称为派生诉讼 。派生诉讼 理论起源于公司法 领域内的股 东派生理 论 ,在我国目前立法中也 仅限于公司股 东派生诉讼制度。一般认为 ,公司股 东派生诉讼制度是指当公司的利益受到控股股 东、董事及其他高级管理人员等人的侵害而公司懈怠于追究相关侵 权人的责任时,符合法律 规定的条件的股 东以自己的名 义为公司的利益而 对侵害人提起 诉讼的法律制度。股东派生诉讼制度有时也被称为衍生诉讼制度、代表诉讼制度或代位

6、 诉讼制度等 ,该制度是在 19 世纪发展起来的 ,其主要目的在于保护公司和少数股 东免于被公司中居于管理地位的高 级管理人 员以及外部第三人的侵害。目前 ,股东派生诉讼制度已 经为普通法国家和大陆法系国家所普遍接受和采 纳,我国公司法第152 条也引 进了股东派生诉讼制度。股东派生诉讼制度属于公司法律制度的重大 创新与,传统公司法原理及 诉讼制度相比具有 较多不同。公司派生诉讼的独特制度设计和运作机理是其存在的合理性基 础。“派生 诉讼制度在降低代理成本方面具有一定作用。派生 诉讼能够降低代理成本 ,当:(1)强制执行董事的 义务 (传统的观点 );(2)通过责任规则调整管理者的利益的方式遏

7、制管理 层的不法行 为 (可以说是最主要的益 处);(3) 以金钱或者金钱价值补偿 公司所受到的 损害(一个有争 议的观点);以及 (4)通过司法裁决的形式界定可允 许的行为的范围 (在英国起到 较为有限的作用)。”1股东派生诉讼的基本原理 为农民集体成 员权的私法救 济的司法诉讼程序保障提供了重要理 论参考和实践指导。根据上述公司股 东派生诉讼的相关理 论,农民集体成 员派生诉讼的内涵大致可以概括 为 :农民集体成 员派生诉讼 ,是指农民集体成 员在农村集体经济组织 、村民委员会的负责人非法侵害或容忍他人非法侵害农民集体财产时 ,符合法定条件的集体成 员有权为农 民集体利益 ,以自己的名 义

8、提起诉讼追究有关侵害人 责任的诉讼制度。理解农民集体成员派生诉讼的内涵 ,需要注意以下几个方面 :其一 ,农民集体成 员派生诉讼由农民集体成 员以自己的名 义启动。传统民事诉讼制度中并没有 农民集体成 员派生诉讼制度 ,当农村集体经济组织 、村民委员会的负责人非法侵害 农民集体财产或容忍他人侵害农民集体 财产时 ,此时应该由农村集体经济组织 、村民委员会的负责人代表 农民集体成 员提起诉讼 。但是很多情况下 ,特别是在农村集体经济组织 、村民委员会的负责人非法侵害 农民集体 财产的情形 ,出于自身利益考 虑,他们当然不会主 动去维护集体财产的权益。但是,在农民集体成 员派生诉讼中,农民集体的

9、诉讼权利得以派生 给农民集体成员,农民集体成 员可以自己名 义代位行使 农民集体或者 农村集体经济组织的提起诉讼的权利。其二 ,农民集体成 员派生诉讼的提起需要具 备法定条件方可。农民集体成 员派生诉讼毕 竟属于非常 态的制度 设计 ,农民集体成 员派生诉讼的提起会影响到 农村集体 经济组织 、村民委员会的正常运 转,甚至会影响到基 层农村的社会 稳定,故农民集体成 员派生诉讼的提起在诉讼主体资格、提起诉讼的具体情形、前置程序等方面均需要符合法定条件 ,以避免农民集体成 员派生诉讼的滥用。其三 ,农民集体成 员派生诉讼直接保 护的仍是集体 财产权 益 ,但最终保护的是农民集体成 员的成员权 。

10、在农民集体成 员撤销诉讼中受,侵害的农民集体成 员请求人民法院撤 销农村集体经济组织 、村民委员会或者负责人作出的决定 时,是因为这些决定侵害了 农民集体成 员合法权益,因此农民集体成 员撤销诉讼 保护的直接目 标就是农民集体成员合法权益即农民集体成 员权。而农民集体成 员派生诉讼所直接保护的仍是农民集体财产权益,而非直接保 护农民集体成 员的成员权 。但是,毕竟农民集体 财产所带来的利益最 终会落实到每个农民集体成 员身上 (正如物权法第59 条第 1 款的规定: “农民集体所有的不 动产和动产 ,属于本集体成 员集体所有。 ”),故在农民集体成 员派生诉讼中赋予农民集体成 员以启动派生诉讼

11、的权利,以防患于未然 ,从这个角度而言,农民集体成 员派生诉讼制度实际上是农民集体成 员权保护与救济的预防机制。可见 ,农民集体成 员派生诉讼实为 借鉴派生诉讼制度 ,特别是公司股东派生诉讼制度的一个新的制度 尝试 ,其具有不同于一般 诉讼制度的独特机理。值得关注的是 ,王利明教授 负责起草的中国民法典学者建议稿及立法理由(物权编 )曾专门设计 条文对农民集体成 员派生诉讼作了规定。该建议稿第 766 条规定: “集体 组织的负责人非法侵害集体财产或容忍他人侵害集体 财产 ,集体组织过 半数的成 员有权以集体的名 义在法院起 诉 ,要求对集体财产停止侵害、返 还原物、赔偿损失。”其立法理由是

12、: “为 了防止集体 组织的负责人利用 职务之便非法侵害集体 财产 ,或者玩忽 职守容忍他人侵害集体 财产 ,本条仿照 现代公司法中的股 东派生诉讼制度 ,赋予了集体 组织成员以派生诉讼的权利。即当集体 组织的负责人非法侵害集体 财产或容忍他人侵害集体 财产 , 集体组织过 半数的成 员有权以集体的名 义在法院起 诉 ,要求对集体财产停止侵害、返 还原物、赔偿损 失。”2163因此 ,从理论上探讨确立农民集体成 员派生诉讼合理性与可行性之法理 ,并设计出其制度建构框架应是法学理 论研究者的重要任 务。二、农民集体成 员派生诉讼的合理性(一)农民集体成 员派生诉讼的现实必要性农民集体财产是农民集

13、体所有 权所针对的对象,而农民集体所有的财产本质上属于 农民集体成 员集体所有的 财产 ,故农民集体成 员个体成员权益的行使与 实现最终要落实到农民集体 财产上,可见农民集体财产的保护力度直接影响到 农民集体成 员的成员权益能否得以切实保障。从目前来看 ,健全对农民集体 财产保护的诉讼机制 ,在立法中确立农民集体成 员派生诉讼制度是 农民集体成 员权得以切 实保障的客观需要。一方面 ,目前现实生活中大量存在着 农村集体 经济组织 、村民委员会的负责人侵害 农民集体 财产以及容忍他人侵害集体 财产 ,进而侵犯农民集体成 员个体成 员权益的情形。“现实中,有的农村集体 经济组织的管理人 为政不勤、

14、不是尽职尽责地为集体办事,而是以权谋私。挥霍浪费,造成了集体财产巨大的损失,损害了广大集体成员的权益。”3148农村集体经济组织 、村民委员会的负责人侵害农民集体财产最主要体 现在集体土地方面。 “由于在大多数地区 农民集体 经济组织已经解体或者名存 实亡,农民缺乏行使集体所有 权的组织形式和程序,有些甚至缺乏行使集体所有 权的动机 ,所谓土地集体所有 ,实际上成了乡、村干部的小团体所有。在这种情况下 ,乡、村干部利用土地牟取私利和利用土地支配 权欺压农民的 现象屡见不鲜 。”496还有一些农村集体 经济组织 、村民委员会的负责人为了私利 ,对于外部侵害农民集体财产的行为视而不见,不当容忍 ,

15、极大地损害了农民集体财产所有权和农民集体成 员权。另一方面 ,现行立法并不能充分 实现保护农民集体财产不受侵犯以及保障 农民集体成 员权的客观需要。据我国宪法以及物权法等法律的规定,集体财产是社会主 义制度下的重要公共 财产 ,集体所有的财产受法律保 护,禁止任何 单位和个人侵占、哄 抢、私分、破坏。农民集体财产的保护当然可以运用于集体所有 权保护的物权请求权、侵权请求权、不当得利请求权等予以救 济。物权法第60 条规定了农民集体所有 权的代表行使机制。但是 ,一个关 键障碍是 现实生活中侵害 农民集体财产的往往是代表 农民集体行使所有 权的农村集体经济组织 、村民委员会、村民小组的负责人以及

16、这些主体的利害关系人。在上述主体侵害 农民集体 财产时 ,代表农民集体行使所有 权的农村集体 经济组织、村民委员会、村民小组的功能往往会失灵 ,它们要么是自己参与了侵害集体 财产的行为,要么对侵害集体 财产的行为表示不当容忍。这种现象的原因最 终归结 于农民集体与其代表人之 间的法律关系不明晰,制约机制的失灵造成代表人 实施以权谋私、背信弃义行为的出现。故此时不能够将保护农民集体 财产不受侵害的重担 仅仅寄希望于 农民集体财产的行使代表人 ,应该允许农民集体成 员为农民集体利益 (当然最终也是为了作为农民集体成 员自己的利益 )以自己的名 义启动派生诉讼程序 ,以实现对 自己在农民集体中的成

17、员权的预防性救 济和事实上救济。(二)农民集体成 员派生诉讼的理论可行性之所以说在立法中确立 农民集体成 员派生诉讼制度在理 论上具有可行性 ,主要是因 为农民集体成 员和农民集体之 间的关系与股 东和公司之间关系的运作具有 类似机理。农民集体成 员和农民集体之 间的关系与股 东和公司之 间的关系在性 质上具有不同 ,如股东和公司之 间关系属于社 员与法人的关系 ,而农民集体在性 质上则不一定?具有法人地位 ,农民集体成 员和农民集体之 间的关系也不一定是社员与法人之 间的关系 ;农民集体成 员和农民集体二者的人格也不如股东和公司之 间的人格那么独立。但是 ,从运作机理 视角分析 ,农民集体成

18、员和农民集体之 间的关系与股 东和公司之 间的关系都可以 认为是团体成员与团体之间的关系 ,二者同 样适用团体法的有关法理。无 论是农民集体还是公司都具有独立于 (或相对独立于 )其成员的团体财产 ,这些团体财产权 利的行使都需要借助于一定的代表机构成者代表人行使。然而出于私利或者种种原因 ,团体的代表机构或者代表人在行使团体财产权 利的过程中则不一定能 够尽到忠实义务 和善管 义务 ,甚至可能会出 现损害团体财产权益的现象,这就是所谓的代理成本 问题 。此外 ,无论是在公司中 还是农民集体中 ,公司抑或是 农民集体作为团体财产的权利主体都具有非 终极性。如在公司中 , “公司作 为权利主体与

19、自然人 毕竟不同 ,其并非最 终权利主体 ,而仅为股东权利的伸张,在公司背后 ,隐藏的是股 东的利益。”5在农民集体中 ,农民集体作 为农民集体财产的权利主体 ,其权利主体地位同 样具有非终极性的特征。“集体成员是农村社区范 围内依赖集体土地和其他自然 资源及财产为基本生存保障的自然人。 ”6故农民集体所有的 财产上所负载的利益最终要落实到每个集体成 员身上 ,农民集体成 员才是农民集体 财产所有权的终极主体。当农民集体所有的 财产受到农村集体经济组织 、村民委员会的负责人非法的侵害或容忍他人 对其进行非法侵害 时,农民集体虽然为法律上的 权利主体 ,但是农民集体为非终极权利主体 ,在缺乏有效

20、激励和制 约机制的背景下 ,如果仅由农民集体决定是否 对侵害农民集体 财产的行为是否启 动诉讼 程序 ,很可能会侵害作 为终极权利主体的农民集体成 员的成员权。故此时应该 借鉴公司法中的股 东派生诉讼制度 ,在法定情形下 ,赋予作为农民集体财产终极权利主体的 农民集体成员,为保护农民集体利益而以自己的名 义提起派生 诉讼的权利。在农民集体成 员派生诉讼中,农民集体作 为农民集体 财产的实体权利主体与农民集体成 员的诉讼主体身份会出 现暂时 的分离 ,但是对实现农民集体成 员的成员权的司法救 济的确具有 积极意义 ,这符合实质正义的价值目标。可见,农民集体成 员和农民集体之 间的关系与股 东和公

21、司之 间的关系运作具有 类似机理 ,农民集体的代表机构或者代表人在行使 农民集体财产权利的过程中存在着代理成本 问题。而农民集体 这样一个带有虚幻色彩的主体作 为农民集体 财产的非终极权利主体 ,在农民集体财产遭受侵害 时在积极行使司法救 济权利方面具有天然的惰性 ,赋予作为终极权利主体的 农民集体成 员以提起派生 诉讼的权利符合 实质正义的价值目标,在理论上具有说服力和可行性。(三)农民集体成 员派生诉讼的独特功能性虽然物权法已经规定了农民集体成 员的撤销诉讼制度 (第 63 条第 2 款),但是它并不能完全替代 农民集体成 员派生诉讼制度 ,相较于农民集体成 员撤销诉讼制度 ,农民集体成

22、员派生诉讼具有其独特功能性。具体而言 :其一 ,从适用条件来看 ,农民集体成 员提起撤 销诉讼 必须以农村集体经济组织 、村民委员会或者其 负责人作出的决定已 经事实上侵害集体成员合法权益为前提 ,此时受侵害的集体成 员才可以 请求人民法院予以撤 销。但是,对于农村集体 经济组织 、村民委员会的负责人侵害农民集体 财产以及容忍他人侵害集体 财产 ,而尚未直接侵害集体成 员合法权益时,农民集体成 员此时尚不具有独立的 诉讼主体资格。因为此,时直接侵害的是 农民集体财产权 而非农民集体成 员权 ,面对侵害农民集体财产的情形 ,农民集体成 员只能等到侵害自己成 员权益时方可启动诉讼程序 ,这显然不利

23、于 农民集体成 员的成员权的切实保障。况且在,农村集体经济组织 、村民委员会的负责人容忍他人侵害 农民集体财产的情形 ,农民集体成 员也无法通 过撤销诉讼 程序实现权 利救济。农民集体成 员派生诉讼的适用条件 则充分体 现了其对农民集体成 员权保障的独特 预防性。因为其以农村集体经济组织 、村民委员会的负责人非法侵害或容忍他人非法侵害 农民集体 财产为适用条件 ,而并不需要等到直接侵害到 农民集体成 员的个体成 员权益为适用条件。其 实,对集体财产 的损害与对集体成 员权的损害是紧密相关的 , “对集体 财产的损害会直接 导致对成员个人利益的 损害;集体财产的灭失,也就意味着成员利益的 丧失”

24、。7290 农民集体成 员撤销诉讼 的适用条件决定了其不能 为农民集体成 员权的司法救 济提供切实的法律保障 ,特别是为农民集体成 员的保障提供有效 预防机制 ,而农民集体成 员派生诉讼大大提前了 对农民集体成 员的成员权保障和救 济的路径 ,可以做到一定程度的防患于未然。其二 ,从针对对 象来看 ,农民集体成 员撤销诉讼 所针对的是 农村集体经济组织 、村民委员会或者其 负责人“作出的决定 ”,其针对 的对象具有限定性。这些“作出的决定 ”属于主要包括通 过集体内部多数决的表决方式作出的决定或者 农村集体经济组织 、村民委员会的负责人自己作出的决定。农民集体成 员派生诉讼所针对的对象则不限于

25、“作出的决定 ”的范畴 ,只要属于 农村集体经济组织 、村民委员会的负责人非法侵害集体 财产或容忍他人侵害集体 财产 ,无论是否属于“作出的决定 ”均可以提起派生 诉讼 ,其所针对的对象不限于表决行 为,侵权行为等法律事实也属于提起 农民集体成 员派生诉讼的对象。其三 ,从法律效果来看 ,农民集体撤 销诉讼 的法律后果是使 农村集体经济组织 、村民委员会或者其 负责人作出的决定溯及地 归于消灭,顾及到成 员自治权的维护 ,原则上不能 请求对在撤销诉讼 中直接判决被告将有关利益直接支付 给原告。至于撤 销诉讼 的结果,司法实践中的常见情形是 :法院先宣告撤 销“作出的决定 ”,然后再 责令农村集

26、体经济组织、村民委员会再次按照民主 议定程序在合理的期限内重新作出分配方案等决定。如果 农村集体经济组织 、村民委员会不遵守法院判决,还需要再次启 动救济程序。有学者 对农民集体成 员撤销诉讼 的界限与局限性也做了分析 ,例如有学者 认为 : “依物权法和村民委员会组织法、农村土地承包法等法律 规定,凡集体成 员请求撤销的决定所涉及的事 项属于集体成 员决定的事 项的,人民法院只能作出撤 销决定的判决而不能由集体 组织向原告 为某种给付。”854也有观点指出: “在这里, 撤销是农民的集体成 员权在实体法上的 极限 ,也是人民法院裁判土地 补偿费分配纠纷案件的极限 ,人民法院不能介人村民自治的

27、范 围,在撤销分配办法的同 时另行给予制定。”972故农民集体成员撤销诉讼的诉讼程序曲折反复 ,诉讼成本较高,难以从根本上一次性解决问题 ,造成现实生活中往往 难以实现对农 民集体成 员的成员权予以救济的目标。农民集体成 员撤销诉讼实际 上是针对农村集体经济组织、村民委员会的负责人积极侵害集体 财产和非法容忍他人侵害 农民集体财产提起的侵 权诉讼 ,可以直接 请求停止侵害、返还原物、赔偿损失等。其法律后果具有直接的 请求效力 ,有助于一次性化解 纠纷 ,降低诉讼成本 ,还可以为农民集体成 员的成员权的司法保障和救 济提供预防机制。可见,现实生活中大量存在着 农村集体 经济组织 、村民委员会的负

28、责人侵害 农民集体财产以及容忍他人侵害 农民集体 财产的情形 ,这说明亟需加 强对农 民集体成 员权保障和救 济的诉讼程序保障 ,但是我国的现行立法并不能 为农民集体成 员权提供周全的救 济。农民集体成员派生诉讼具有农民集体成 员撤销诉讼 不可替代的功能 ,它可以 为农民集体成 员的成员权的保障和救 济提供有效的 预防机制 ,而农民集体成员撤销诉讼则 可以为农民集体成 员的成员权提供事后救 济机制 ,二者互相配合方可能 实现对农 民集体成 员的成员权的切实保障。总之 ,借鉴公司立法中股 东派生诉讼制度 ,在立法中确立 农民集体成员派生诉讼制度不 仅是保护农民集体成 员权的客观需要 ,而且在理论

29、上具有可行性 ,且其具有异于 农民集体成 员派生诉讼的独特功能性。故接下来的关键问题是如何从立法上建构 农民集体成 员派生诉讼制度 ,以便实现其制度设计的价值目标。三、农民集体成 员派生诉讼的制度建构考虑到农民集体成 员派生诉讼的客观现实 需求、理论可行性与独特功能性 ,应当在以后立法中确立 农民集体成 员派生诉讼制度。笔者认为 ,建构农民集体成 员派生诉讼制度需要从指 导思想和具体制度设计两个方面着手 ,前者体现该制度的精神内核 ,后者充当 该制度的骨骼与血肉 ,二者相互融合方可塑造出一个丰 满充盈的 农民集体成 员派生诉讼制度。(一)农民集体成 员派生诉讼建构的指 导思想在我国建构 农民集

30、体成 员派生诉讼制度 ,首先需要明确制度建构的指导思想 ,立法指 导思想是具体法律制度 设计的灵魂和指 针,是保障具体制度、具体规则设计 沿着正确 轨道运行的前提。笔者 认为 ,在我国建构农民集体成 员派生诉讼制度需要 贯彻以下指 导思想 :其一 ,农民集体成员派生诉讼应该 以保障和救 济农民集体成 员权为基本目标。农民集体成 员派生诉讼制度是在 现有法律制度 设计难 以对农民集体成 员权提供周延法律救 济的背景下提出的 ,故该制度设计的核心指 导思想是为农民集体成 员权提供保障和救 济,虽然该法律制度的具体 设计中也有派生 诉讼行使的相关限制性措施 ,但是其不能背离上述基本目 标。其二 ,农

31、民集体成 员派生诉讼需要注意 协调保障和救 济农民集体成 员权与农村集体 经济组织 、村民委员会的成 员自治之 间的关系 ,不可因一个价值目标的实现而导致另一个价 值目标的背离。农民集体内部本质上是一个由同 质性农民集体成 员所组成的社会共同体。农民集体成员基于自然因素形成了特定的以地域性 为纽带的区域性社会共同体 , 作为特定区域性社会共同体的成 员,各个农民集体成 员在性质上具有同质性。农民集体成 员的同质性是指各个成 员在团体内部具有共同利益、目标以及利益 诉求,这是他们能够自然地结合在一起的根源所在。具有同 质性的集体成 员容易真正地融合在一起 ,互相结成团体、互帮互助、共同参与集体行

32、 动 ,进而共同 实现所在团体利益和集体成 员的个体利益。在该同质性集体成 员组成的共同体内部首先需要 贯彻的决策方式是成 员自治。即农民集体成 员按照一定的决策模式 ,通常是多数决模式 ,对集体内部的事 务进行自主决定 ,并进而付诸于集体行 动。故如果在 这个共同体内部集体成 员能够按照自己意志形成模式和路径完成本集体事 务的管理、决策,并且不损害个别集体成员的合法权益就,无需借助于其他途径 ,如农民集体成 员派生诉讼、撤销诉讼 等实施外部救济 。其三,建构农民集体成 员派生诉讼制度 ,既要鼓励派生 诉讼又要防止滥讼与投机诉讼的发生。农民集体成 员派生诉讼制度毕竟属于直接诉讼制度的异化形 态

33、,是在传统制度设计难 以对农民集体成 员权提供周全救 济的背景下提出来的 ,其适用 势必会影响到 农民集体内部一般运作模式的运 转,如果制度 设计不当甚至有 诱发心怀叵测的人进行恶意诉讼的可能性 ,故建构农民集体成 员派生诉讼制度的同 时需要通过有关的制度 设计防止滥讼与投机诉讼的发生。(二)农民集体成 员派生诉讼制度建构的具体 设计就具体制度 设计而言 ,在我国建构 农民集体成 员派生诉讼制度 ,应该对以下几个方面予以特 别关注。1.原告资格。原告资格是指哪些 农民集体成 员具有提起派生 诉讼资格的问题 。从国内外公司股 东派生诉讼的立法 经验来看 ,一般从股东的持股数量、持股 时间、股东代

34、表的公正性与充分性等方面 进行判断。这是因为派生诉讼中的原告涉及到一个非常复 杂的选择难题 :条件过于严苛会挫伤原告方发起派生 诉讼的积极性 ,而条件 过于宽松则导致派生诉讼制度可能会被 滥用。农民集体成 员派生诉讼也要注意吸收股东派生诉讼对原告资格进行限制的 经验。之所以限制农民集体成员派生诉讼的原告资格,是因为农民集体?成员派生诉讼本质上属于有悖于通常 诉讼程序的异 类诉讼 程序 ,有必要对原告资格进行一定限制以防止 滥讼现 象。笔者认为 ,农民集体成员派生诉讼的原告资格需要从以下几个方面 进行判断 :其一 ,提起农民集体成 员派生诉讼的主体必 须是具有 农民集体成 员资格的人 ,不具有农

35、民集体成 员资格的人不可以提起派生 诉讼。至于农民集体成 员资格的判断 则根据农民集体成 员资格判断的有关 标准进行。该问题属于困扰理论界和司法界的疑 难问题 ,限于篇幅本文在此不作 论述。其二提,起农民集体成 员派生诉讼的集体成 员需要达到一定的比例。如王利明教授负责起草的中国民法典学者建 议稿及立法理由(物权编 )第 766 条要求“集体 组织过半数的成 员”方可提起派生 诉讼 。笔者认为 ,出于滥讼之防止的考 虑,对提起农民集体成 员派生诉讼的集体成 员的人数予以一定限制是有必要的 ,至于具体比例是 过半数还是过绝对多数尚需要进一步研究。其三 ,农民集体成 员代表的公正性与充分性。即提起

36、派生诉讼的农民集体成 员须公正且充分地代表 农民集体和其他集体成员的利益。但是该要求实际上主要是司法判断 问题 ,立法上 较难制定出周全的 规则 。笔者认为 ,在立法上可以采取列 举加抽象的条文 设计模式 ,即首先列 举典型的情形 ,然后用一般条款 进行兜底性 规定。最后,至于是否需要 设计与股东派生诉讼中的持股 时间等类似规则 ,从原则上讲,出于农民集体成 员在农民集体内部身份平等的要求 ,在农民集体成员派生诉讼中无须对农民集体成 员资格的取得 时间加以规定。即在满足其他条件的前提下 ,凡是在起 诉时具有农民集体成 员资格的成员,无论取得成 员资格时间的长短均有 资格提起派生 诉讼 ,这是由

37、农民集体成员资格的平等性决定的 ,是反对特权现象和歧视现象的必然要求。但是 ,笔者认为 ,新取得集体成 员资格的成员对于发生在其取得成 员资格之前 ,与其没有任何利害关系的事 项应无权提起派生 诉讼 ,因为该成员是与相关事 项无利害关系的人 ,不符合民事 诉讼的基本法理。此外有,学者认为 ,人民检察机关在特定情形下也可以作 为原告提起派生 (代位 ) 诉讼 。主要理由是 : “考虑到农民集体所有 权的公有性 质和农民群体的弱势性 ,在诉讼担当制度的完善中 ,还应当规定在一定条件下 ,人民检察机关可以在 农民集体 权益受侵害 时作为农民集体的代位 诉讼人,代农民集体提起 诉讼 ,维护农 民集体权

38、益。”10笔者认为 ,这种思路考 虑到了农民集体成 员的身份性特点和天然的弱 势群体属性 ,有利于保 护农民集体成 员权益,在理论上具有合理性 ,值得在立法和 实践中借鉴。2.原告的 权利与责任。为了既能 调动农民集体成 员提起派生 诉讼的积极性 ,又能防止投机 诉讼的发生 ,需要完善原告 胜诉时的费用补偿请求权和败诉时的赔偿责任。胜诉时的费用补偿请求权是指当派生 诉讼胜诉时 ,应该由农村集体 对农民集体成 员为诉讼 所支出的全部合理费用作出补偿 。这是因为派生诉讼所维护的是农民集体的集体利益 受,益的也是 农民集体 ,所以农民集体应该支出该部分费用 ,如果让农民集体成员自身承担 费用,必将影

39、响其提起 诉讼的积极性。而且,如果原告胜诉时的费用得不到 补偿 ,实际上意味着没有提起派生 诉讼的农民集体成员可以免 费坐享其成 ,不劳而获。可见,胜诉时的费用补偿请 求权制度的目的 ,一方面在于鼓励 农民集体成 员积极提起派生 诉讼 ;另一方面也是出于公平价 值的需要。败诉时的赔偿责任是指当 农民集体成 员恶意提起派生 诉讼时 ,给农民集体、他人造成 损害的 ,应该对该损 害承担赔偿责 任,其目的在于防止投机 诉讼和滥讼 。但需要注意的是 ,败诉时的赔偿责 任的发生需要以 农民集体成 员恶意提起诉讼 (应以故意或重大过失为限)且给被告造成 损害,给农民集体、他人造成 损害为前提条件。如果承担

40、 赔偿责 任条件 过于宽泛,致使提起派生 诉讼的农民集体成员动辄 得咎必将影响其提起派生 诉讼的积极性 ,影响农民集体成员派生诉讼制度功能的正常 发挥。3.被告的范 围。所谓被告的范 围是指在农民集体成 员派生诉讼中应该将哪些主体作 为被告。笔者认为 ,农民集体成 员派生诉讼中被告的范围需要结合其针对的侵害行 为的实施主体进行判断。农民集体成员派生诉讼的一个重要目 标是针对农民集体的 负责人在行使集体 财产权利的过程中违反忠实义务和善管义务的行为。故农村集体经济组织、村民委员会的负责人当然可以成 为被告。农民集体成 员派生诉讼的另一个重要目 标是针对农 村集体 经济组织 的负责人容忍他人侵害集

41、体财产的行为,在该种情形下 ,农民集体成 员派生诉讼的被告既包括事实直接侵害集体 财产的“他人 ”,也包括 农村集体经济组织 的负责人。“他人 ”主要是那些由于种种原因而 农村集体 经济组织 的负责人无意或无力起 诉的人 ,司法实践中可由法院根据具体情形 对是否属于 “他人 ” 作出判断。农民集体成 员派生诉讼被告的范 围确定过程中尚值得思考的是农村集体 经济组织 、村民委员会是否 应属于被告 ?有观点认为 ,农村集体 经济组织 、村民委员会的负责人的行 为一般属于代表行 为,其所产生的法律后果一般由 农村集体经济组织 、村民委员会承担 责任。在农村集体经济组织 、村民委员会的负责人非法侵害集体 财产或容忍他人侵害集体 财产时 ,也应该由农村集体经济组织 、村民委员会作为被告并承担 责任。笔者不同意 这种观点,因为派生诉讼是农民集体成员为农民集体的利益以自己名 义提起的 诉讼 ,如果此 时将农村集体经济组织、村民委员会作为被告 ,就等于 农村集体经济组织 、村民委员会自己起诉自己 ,这就背离了派生 诉讼的制度初衷。4.派生诉讼的先诉请求。在股东派生诉讼中,一般设有先诉请求制度。“在派生诉讼中,一般来 说,原告应当先向公司提出 请求。即要求公司就