新民诉法司法解释理解与适用

1、2015一、当事人程序利益与实体利益的协调（一）本次司法解释，注重对当事人的程序利益与实体利益的协调1、平衡双方当事人的程序权利立法及以往司法解释对原告的撤诉，仅考虑到了撤诉一方的程序利益，而忽视了其他当事人的程序利益；此次司法解释在此方面作出了努力。第一审撤诉（司解第23条）：法庭辩论终结后原告申请撤诉的，被告不同意的，人民法院可以不予准许；第二审撤诉（司解第33条8）：原审原告在第二审程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意的，人民法院可以准许，并应当一并裁定撤销裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理；再审程序（司解第41条0）：一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉

2、，经其他当事人同意，且不损害国家、公共、他人合法权益的，人民法院可以准许，并一并裁定撤销原判决。撤回起诉后，一审原告重复起诉的，人民法院不予受理。2、平衡和保障当事人的程序利益与实体利益（1）举证时限制度1）视为未逾期：司法解释第10条1第2款：当事人因客观原因逾期提供证据，或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的，视为未逾期；2）采纳逾期证据但予以程序性制裁。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳。但应当予以制裁：训诫、罚款、承提对方当事人的费用。3）证据失权适用的限制。司法解释第10条2：当事人因故意或者重大过失逾期提供证据，人民法院不予采纳；但该证据与案件基本事实有关

3、的，人民法院应当采纳。（2）一审程序中当事人程序利益与实体利益的协调司法解释第23条2：在案件受理后，法庭辩论结束前（此为司法解释所增加），原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理；二审裁定发回重审的案件，同理适用。（3）二程序中当事人程序利益与实体利益的协调尊重和保障当事人的程序利益：第32条6：当事人在一审中已经提出之诉讼请求，原审法院未作审理、判决的，二审法院可以根据自愿原则进行调解，调解不成的发回重审；第32条7：必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审法院可以根据自愿原则进行调解，调解不

4、成的，发回重审。尊重当事人程序处分权：第32条8：二审中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，二审法院根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉；双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判；第32条9：一审判决不准许离婚的案件，上诉后，二审法院认为应当判决离婚，可以根据自愿原则，就子女抚养、财产分割等问题一并调解，调解不成的发回重审。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。3、再审程序中当事人程序利益与实体利益的协调：司法解释第25条2（兼顾实体利益的实现）：再审裁定撤销原判发回重审的案件，在符合一定的条件下，当事

5、人可以申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉。司法解释第40条5（维护程序利益）：法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理。4.赋予当事人对法院适用简易程序、小额程序的异议权司解第26条9规定：当事人就案件适用简易程序提出异议，人民经审查，异议成立的，裁定转为普通程序；异议不成立的，口头告知当事人；司解第28条1规定：当事人对按照小额诉讼案件审理有异议的，应当在开庭前提出。人民法院经审查，异议成立的，适用简易程序的其他规定审理；异议不成立的，告知当事人，并记入笔录。二、重复起诉的识别重复诉讼之概念涉及两个方面的内容：一是前诉诉讼系属后，后诉构成重复诉讼；二

6、是判决确定后，后诉构成重复诉讼。第一方面属于本来意义上的重复诉讼；而第二方面则属于既判力的消极作用即“一事不再理”，禁止就已生效的判决所确定的诉讼标的再行提起诉讼。此次司法解释第24条7就构成重复起诉的条件作出了规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（1）后诉与前诉的当事人相同；（2）后诉与前诉的诉讼标的相同；（3）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律司法解释另有规定的除外。对此条的理解如下：（一）前后诉讼同一当事人：应当包括原诉当事人

7、；诉讼担当人；诉讼参加人（主要是指有独立请求权第三人）；当事人的继受人；司法解释37条5限制申请再审的权利，当然也应当包括受不得重复起诉的限制。（二）诉讼标的：后诉与前诉的诉讼标的相同。1、旧标的理论，在请求权竞合的情形下，难以识别，容易形成一次损害两次赔付的不合理局面；2、新标的理论之两分肢说：（1）诉的声明；（2）原因事实存在原因事实为多个而诉讼请求为一且实质为一个诉讼标的的情况下，难以识别；3、新诉讼标的之一分肢说：此即为诉之声明为诉讼标的，但在种类物给付中难以把握。本司法解释采取的是实体诉讼标的说，即法律关系说或实体请求权说。（三）后诉诉讼请求与前诉诉讼请求相同，或者后诉诉讼请求实质上

8、否定前诉裁判结果（与前诉诉讼请求矛盾）。例如，在给付诉讼中，法院判决给付后，败诉方又提出确认法律关系不存在之诉，此即属于重复诉讼之情形。司法解释第24条8的规定，裁判发生法律效力后，发生新的事实的，当事人再次提起诉讼的，法院应当受理。包括：（1）本次司法解释第21条8关于赡养费、扶养费、抚育费案件，因新情况、新理由，一方当事人起诉要求增加费用等诉讼请求的，应当受理；（2）民事诉讼法12条4关于离婚案件、收养关系案件，在原判决生效六个月内无新情况、新理由，原审原原告再起起诉的不予受理。此项理解为：原审原告在六个月后提起诉讼的不受限制；原审被告在原判决作出后提起诉讼的不受限制。三、诉讼主体制度相关

9、问题（一）当事人能力：此次司法解释明确了村民委员会和有财产的村民小组的当事人能力（二）被监督护人至人损害案件中当事人确定问题1、关于此问题的理论与实践中的争议：（1）监护人为被告；（2）被监护人为被告；（3）监护人与被监护人为共同被告；（4）被监护人为被告，监护人为第三人。2、关于侵权责任法的规定：第一款应当为监护人的侵权责任（应当以监护人为被告）；第二款也应当理解为监护人的侵权责任，被监护人财产不足以赔偿的，监护人被充赔偿，但此并不能说明是监护人的补充责任。3、由于侵权责任法采取分别立法的原故，导致诉讼无法满足侵权责任的程序要求，故为避免诉讼变得不确定或者更为复杂，新司法解释直接将监护人与被

10、监护人列为共同被告，也有利于判决的执行。（三）当事人恒定主义（诉讼系属中，当事人之间争议的民事权利义务发生转移对诉讼的影响）本次司法解释增加了诉讼系属中争议的权利义务转移的情况下，当事人及裁判效力的解决问题。司法解释第24条9规定：在诉讼中，争议的民事权利义务转移的，不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权第三人身份参加诉讼的，人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。在诉讼系属中争议权利义务发生转移的情况下，各国大致

11、采取的原则有二：一是当事人恒定主义；二是当事人承继主义。德国法采当事人恒定主义，日本法采当事人承继主义。我国司法解释采当事人恒定主义为原则，当事人承继主义为例外，辅以对受让人的程序参与保障。对此解释的理解：当事人恒定主义下，裁判对受让人产生约束，解决了既判力主观范围的扩张与裁判强制执行力的主观范围扩张问题，但缺乏对受让人充分的程序保障；此种立法原则，主要是意图解决司法成本、司法效率的问题。受让人可以申请以无独立请求权第三人的名义参加诉讼。例外情况下，经受让人申请，法院同意，可以采取诉讼承继主义，由受让人取代出让人诉讼地位。现行立法中有法定的诉讼承担，如自然人死亡、法人的合并与分立。（四）共同诉

12、讼人问题司法解释54条、66条、71条等回归实体法之规则，确立了固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼1、固有的必要共同诉讼：所有人都必须共同参加诉讼，不得遗漏，主要在遗产继承、共同财产、共有财产分割等；2、类似的必要共同诉讼：因连带责任关系，受害人可以起诉一人，也可以以共同诉讼的方式要求承担连带责任；固有必要共同诉讼之司法解释规定：（1）司法解释第59条：营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以两者为共同被告；（2）司法解释第63条：企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人；（3）司法解释第65条：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户

13、的，出借人和借用人为共同诉讼人。（4）司法解释第66条：保证合同约定一般保证，债权人仅起诉保证人的，人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼。（5）司法解释第67条：被监护人致人损害的，被监护人与监护人为共同被告；（6）司法解释第70条：在继承遗产诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应当通知其他继承人为共同原告参加诉讼。（7）司法解释第72条：共有财产权受到他人侵害，部分共有权起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。类似的必要共同诉讼：（1）司法解释第54条：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人；（2）司法解释第58条：劳务派遣案件

14、中，当事人主张劳务派遣单位承提责任的，劳务派遣单位与接受派遣的单位为共同诉讼人。在此类案件中，一般是以接受劳务派遣的单位作为当事人。（3）司法解释第66条：因保证合同纠纷提起的诉讼，债权人向保证人和被保证人一并主张权利的，应当列为共同被告。在此类诉讼中，应当以被保证人为当事人。（4）司法解释第71条：原告起诉被代理人和代理人，要求承担连带责任的，被代理人和代理人为共同被告。新司法解释第20条8规定：原告起诉符合民事诉讼法第11条9规定且不属于12条规定情形的，应当登记立案。要弄明白立案登记制度，先分析我国关于起诉的相关规定。最高人民法院发布的立案登记若干规定也于5月1日开始实施。我国民事诉讼法

15、关于原告起诉的法律条件所涉条文主要包括：第11条9（起诉条件）、12条0（起诉方式）、12条1（起诉状应当记载的内容）、12条2（立案调解）；12条（对起诉的审查与受理）；12条4（不得提起民事诉讼的情形）。当事人的起诉只有符合上述法律规定时，才能被受理。（一）起诉条件（诉讼成立条件）起诉条件，是法律规定原告向法院提起诉讼所必须具备的要件，是法院立案的基础。从各国对起诉条件的规定来看，原告起诉需要具备条件：1起诉方式：原则上提交诉状原则上起诉应当以书面诉状为之，例外也可以口头起诉。主要是方便民众诉讼，保障当事人诉权的实施。2必须法院提示必要起诉内容：（1）当事人明确（法定代理人）；（2）诉讼请

16、求明确；（3）诉因明确；（4）交纳诉讼费用或申请了费用救助；（5）诉状副本法院在收到原告起诉后，应当对上诉内容进行审查，符合规定的登记立案；不符合规定，命当事人补充；原告拒不补充的，裁定驳回诉状。（二）诉讼要件诉讼要件，是法院进行审理并作出判决的条件。当原告的起诉不具备诉讼要件时，法院应当驳回原告的起诉。诉讼要件，是法院作出实体判决的前提，是关于程序进行的条件，法院得依职权探知。不过，在诉讼要件中如仲裁协议、诉讼费用担保等则属于当事人抗辩法院方予以审理，不得依职权探知。法院对于不具备诉讼要件而作出驳回原告起诉的裁判，当事人不服可以提起上诉、申请再审。一般认为，诉讼要件主要包括以下内容：1诉的提

17、起、诉状送达符合法律规定；2受诉法院有管辖权（欠缺此项条件的，并不必须导致驳回诉讼，受诉法院应当移送管辖）；3具备当事人能力及存在对立的对方当事人；4具备诉讼能力（欠缺此项条件者，诉讼中止予以补充）；5属于法院对民事案件的主管6具备诉的利益（当事人适格）7不属于重复立案；8再诉禁止（既判力消极效力）9不存在仲裁协议我国民事诉讼法所规定之起诉条件，将诉讼成立后的诉讼要件规定其中，加重了原告的起诉负担，不利于当事人诉权保障。民事诉讼法11条9、12条0、12条1为积极要件：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求、事实和理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和

18、受诉人民法院管辖民事诉讼法第12条0：起诉提交起诉状；例外口头起诉。民事诉讼法第12条1：诉状记载的内容当事人的基本情况；诉讼请求和所根据的事实和理由；证据和证据来源，证人姓名和住所民事诉讼法第12条4为起诉的消极条件：属于行政诉讼的，告知当事人提起行政诉讼；有仲裁协议的，告当事人申请仲裁；不属于法院处理的案件，告知向有关机关申请处理；不属于本院管辖的案件，告个知向其他法院起诉；已生效的裁判，告知申请再审；一定期限诉权受限的案件，不予受理；五、证据与证明责任（一）证明责任及其分配规则1新增证明责任之规定新司法解释第90条规定：当事人对案件事实负有证明责任；证明不能的，承担不利后果。该条的理解是

19、：一方面当事人对事实负有证明的负担；另一方面当事人负有收集提供证据的行为责任。2新增证明责任分配的一般法则根据证明原理，采取“谁主张、谁证明”的证明责任分配法则，此是遵循了德国学者罗森贝克的法律要件分类说为学理基础：主张法律关系存在或者权利存在者，应当对产生该法律关系或者权利存的要件事实承担证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利障碍的当事人，应当就法律关系变更、消灭或者权利实现阻却的要件事实承担证明责任。3证明责任分配的例外规则需要有法律或者司法解释的特别规定，主要涉及侵权责任法、证据规定等立法及司法解释之规定中。4证明责任分配之法官裁量在法无明文规定之情形下，法官本着公平正义、诚实信用，综

20、合当事人举证能力和案件的其他情况分配证明责任。（二）无需证明的事实1自然规律、定理、定律；众所周知的事实；根据法律规定推定的事实；根据已知和日常生活法则推定出的另一事实。此四项事实当事人有相反证据足以反驳的除外。2生效裁判所确认的事实；生效仲裁裁决所确认的事实；有效公证书所证明的事实。此三项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。上述1、2两类事实，司法解释采取的规则存在差异，第二类事实相对方的证明负担较第一类事实的证明负担重，第一类事实只要使法官心证处于真伪不明状态即可，而第二类事实却要求相对方充分证明。从这一点来看，经过裁判的认定的事实，证明责任发生了转移。3当事人自认的事实（三）证据的收集

21、1当事人收集（1）举证期限届满前申请证据保全，法院可以责令当事人提供担保；（2）当事人申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前提出申请；未经法庭通知，证人不得出庭作证，但双方当事人同意并经法院同意的除外。（3）当事人申请鉴定的，应当在举证期限届满前提出申请；鉴定机构由双方协商确定；当事人协商不成的，由法院指定。（4）当事人申请专家辅助人出庭代其对鉴定意见进行质证或者对案件事实所涉及的专业问题进行说明的，应当在举证期限届满前提出申请。2法院辅助收集当事人及其诉讼代理人因客观原因无法收集到的证据，可以在举证期限届满前书面申请人民法院收集：）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的

22、；涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；当事人及其诉讼代理人因客观原因不能收集的其他证据。文书提出命令1）书证在对方当事人控制之下，负有提出该证据义务的一方当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院对方当事人提出。2）后果：对方拒绝提出的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。3）证明妨害的适用：持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的而毁损或其他损害书证使用行为的，法院可以实施罚款、拘留等制裁措施。3法院依职权收集调查的证据（1）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（2）涉及身份关系的；（3）涉及公益诉讼案件的；）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（5）涉及依职权追加当事人

23、、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。4举证期限举证时限：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”提示：失权制度的体系构建：（1）主张失权；（2）答辩失权；（3）证据失权。（1）举证期限的确定：1）由法院确定或者由当事人协商并经法院许可；由人民法院确定举证期限的，一审普通程序不得少于15日，二审提供新证据不

24、得少于10日；2）提出反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，法院可以酌情再次确定举证期限。（2）举证期限的延长：当事人有正当理由（按期举证困难），可以在举证期限届满前书面申请延长。准许延长举证期限的，应当通知其他当事人，且适用于其他当事人。（3）视为未逾期举证的情形：当事人有正当理由未在举证期限内提出证据（与前述延期申请的规定在逻辑上不周延）或者对方当事人未提出异议。（4）逾期提供证据法律后果1）失权：当事人故意或者重大过失逾期提供证据的，人民法院不予采纳；2）程序性制裁：A当事人因故意或者重大过失逾期提供证据的，该证据与案件基本事实有关的，应当采纳，并对其予以训诫、罚款；B当事

25、人非因故意或者重大过失逾期提供证据的，人民法院应当采纳，并应当对当事人予以训诫3）承担相就费用：当事人一方可要求逾期举证方对其增加的交通、食宿、误工等必要费用予以赔偿。5非法证据排除规则及不利证据排除规则（1）非法证据排除规则：对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。（2）不利证据排除规则（调解豁免原则）：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据。6证明标准：（1）一般案件的证明标准：新司法解释第10条8规定，我国民事诉讼中一般案件的证明标准是高度盖然性证明

26、标准；（2）特殊案件证明标准：新司法解释第10条9规定了当事人对于欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，采排除一切合理怀疑之证明标准，提高了这类事实证明的标准。7当事人的出庭义务（1）义务：法院认为有必要，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问，并可以要求其签署保证书。（2）后果：负有证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书的，待证事实又欠缺其他证据证明的，该事实不予认定。8证人制度新规定（司法解释11条7）（1）证人出庭方式：依当事人申请出庭为原则，以法院依职权通知为例外（仅涉损害国家和社会公共利益案件）；（2）作证条件：1）人民法院通知其出庭，或当事人双方同意并经法院认可

27、；2）证人签署保证书。9鉴定人出庭义务（1）出庭义务：当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为有必要出庭的（2）不出庭的后果：鉴定意见不得作为认定事实的依据；当事人可以要求返还鉴定费。10单位出庭义务（司法解释11条5）（1）出庭义务：人民法院认为提供证明材料的单位有必要出庭作证的（2）不出庭的后果：单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院的核实或者无正当理由拒绝出庭作证的，其提供的证明材料不得作为认定事实的依据。（1）第三人参加诉讼制度（2）第三人撤销诉讼；（3）案外人异议之诉；（4）案外人申请再审（遗漏当事人为再审事由）。近年来，在司法实践中通过恶意诉讼、虚假诉讼等手段，侵害他人合法权益的情形时

28、有发生。其中，通过达成调解协议的方式进行诉讼欺诈，损害案外人的事例尤其突出。由于立法规定不明确，实践中出现滥用第三人撤销诉讼制度的案件，且呈现急剧上升趋势，形成了新了虚假诉讼。域外立法对案外第三人遭受不利益判决有三种立法模式：一是德国的第三人另行起诉制度；二是我国台湾地区和法国的第三人撤销诉讼制度；第三是日本的第三人再审之诉制度。有观点认为：有独立请求权第三人与无独立请求权第三人并无提起撤销诉讼的必要：有独立请求权的第三人本身就可不参加本诉而另行起诉；无独立请求权第三人也可不参加本诉。（一）第三人撤销之诉的性质第三人撤销之诉是形成之诉，其目的是为未能参加程序而受裁判影响之第三人提供救济。因此，

29、法院对第三人之诉的肯定判决，应当是改判或者撤销原判决。（二）第三人撤销之诉的当事人民事诉讼法第56条中的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人。（三）第三人撤销之诉的对象法律规定生效判决、裁定和调解书。裁定是否会能成为撤销对象值得讨论。不适用的对象：非讼程序中的审理的案件所作的判决、裁定；涉及身份关系的案件；人数不确定的代表人诉讼中未参加权利登记的当事人对代表人诉讼案件的确定判决。公益诉讼中受害人对公益诉讼案件的判决（四）第三人撤销之诉提起的条件1、程序条件（1）不能归责于自己的原因未能参加诉讼（不知道诉讼而未参加，申请参加未获得批准、知道诉讼，但因客观原因无法参加诉讼、因其他原因未参加诉

30、讼的）（2）知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提起2、实体条件（1）判决、裁定、调解书错误。是指判决、裁定的主文，调解书中处理当事人民事权利义务的结果错误。（2）错误判决、裁定、调解书损害其民事权益。实质上是变更了法律关系，权利义务关系。（五）第三人撤销之诉的受理不能采取立案登记制，采立案审查制。必要时可以询问当事人（六）第三撤销之诉与再审的关系原则：再审优先1、已经启动再审程序的，不得启动第三人撤销诉讼2、启动第三人撤销诉讼后，其他主体启动了再审程序，并入再审程序；3、有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行

31、审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审程序；4、第三人提起撤销之诉后，其向执行法院提出执行异议被驳回的，不能按照司法解释的规定申请再审；第三人向执行法院提出执行异议被驳回的，应当根据22条7之规定申请再审；提起撤销之的，人民法院裁定不予受理。5、第三人撤销诉讼并入再审程序后的程序处理（1）按照第一审程序审理的，人民法院应当对第三人的诉讼请求一并处理，所作判决可以上诉；（2）按照第二审程序审理的，人民法法院可以调解，调解达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调解书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。.第三人撤销诉讼之立法目的及性质（1）避免双方当事人恶意串通，通过诉讼损害案外人权利，应当是

32、针对当事人虚假诉讼、欺诈诉讼而设立的。这里既包括判决主文，也包括判决理由。而判决主文涉及既判力理论的问题；判决理由涉及争点效理论问题。（2）第三人撤销诉讼其性质是形成之诉，是一种不同于再审的特殊救济程序，但其要达到受理的要求有相当的难度。2提起诉讼的主体。有独立请求权的第三人、无独立请求权第三人原审遗漏的必须参加诉讼的共同诉讼人是否可以提起撤销诉讼的问题，法国法扩大至该当事人。但是，我国第三人撤销诉讼却否定其提起撤销诉讼的适格性，规定在执行程序中提出异议后再申请再审或者按新司法解释42条2申请再审。3第三人撤销诉讼的客体范围：判决、调解书、裁定。第三人撤销诉讼是对案外人实体权利进行救济的程序，

33、那么裁定是否属于客体范围则是值得探讨的一个问题。涉及产体的裁定主要包括诉讼保全与先予执行，以及裁定赋予民事调解协议执行和实现担保物权的裁定。4关于第三人撤销诉讼的立案条件。是否按照立法所规定的实体条件进行审查立案？立法所规定的应当是一个撤销判决的条件，立案阶段尚难以审查和确定。但其与一般民事诉讼的起诉条件有所区别，应当是一个值得探讨的问题。5审理程序。因生效判决可能是一审生效或者二审生效的，有人主张应当按照原生效裁判来适用审理程序。这是对第三人撤销诉讼理解上存在的误区，第三人撤销诉讼是新的诉讼，属于程序上的形成之诉，应当按照普通程序审理。6对调解书的裁判方式。是用判决？还是裁定？还是达成新的调

34、解协议？7滥用第三人撤销诉讼的制裁：费用制裁（诉讼费用、罚款）（目前很地区法院对第三人撤销诉讼不收费或者按件收取，费用低廉，也是导致第三人撤销诉讼滥用的一个诱因），承担民事责任（按侵权对待）第三人撤销诉讼与案外人申请再审如何协调？是否可以并用？撤销被驳回，是否可以申请再审？201年2民事诉讼法修正案增加了公益诉讼制度，是作为对诉讼主体制度的一种完善，立法结构上是置于诉讼主体篇的，但由于其仅是一个条文框架式的立法，其存在诸多需要讨论的问题：（一）公益诉讼提起的条件201年5新民事诉讼法司法解释，对公益诉讼案件规定较一般民事案件更高的起诉条件，因而，在司法实践中不宜适用立案登记制度。新司法解释28

35、条4规定，提起公益诉讼的条件为：1有明确的被告：是指能与其他主体相区别的特定信息；2有具体的诉讼请求（下文将讨论具体的诉讼请求为何？）；3有社会公共利益受到损害的初步证据。这个条件中包括两项内容：一是受损害是公共利益；二是提起诉讼时应当有初步证据。4属于人民法院受理民事案件的范围和受诉人民法院管辖。这里重点是公益诉讼案件的管辖问题：根据新司法解释28条5之规定，公益诉讼案件以中级法院管辖为基本原则，经高级人民法院同意可以交由基层人民法院管辖；地域管辖方面，是侵权行为地和被告住所地；几个法院均有管辖权的，由先立案的法院管辖。（二）几个讨论的问题1关于提起诉讼的主体修改后的民事诉讼法第55条对提起

36、公益诉讼的主体规定为“法律规定的机关”和“有关组织”。但是，由于这一表述过于笼统操作性不强，有待实践中明确、统一。从目前立法情况看，有明确规定的主要是在两个法律规定中：一是海洋环境保护法第90条第二款明确规定“对破坏海洋生态、海洋水产资源、海洋保护区，给国家造成重大损失的，由依照本法规定行使海洋环境监督管理权的部门代表国家对责任者提出损害赔偿要求。”；二是去年修改通过的消费者权益保护法第47条明确规定“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起公益诉讼。”此类案件可提起诉讼的主体包括：工商、质监、卫生和出入境检验、检疫。201年2

37、民事诉讼法规定的民事公益诉讼案件，在外国也称为现代型诉讼，其原有的审理普通民事案件的诉讼程序的基本原则、制度等受到了重大挑战。这类案件主要以下特点：当事人对抗的不平衡性。在这类案件中，加害方往往在资金实力、占有的社会资源、证据偏在等，其诉讼的实际地位要强于受害方；争点的共通性与利益的集合性。在这类案件中，通常是同一违法行为危及到很多人的利益而使得纠纷争点具有共通性。基于同样的事实，同样的利益诉求；同时，现代型诉讼不可避免地牵涉到不特定多数人的集合性利益，利益诉讼求又往往具有同质性。外国处理这类案件的主要诉讼制度包括：集团诉讼。是指一个或者数个代表人，为集团成员全体的共同的利益，代表全体集团成员

38、提起的诉讼。此诉讼形式是英美法的制度，其适用的条件是：、集团成员人数众多，合并当事人存在实际上的困难；、集团所有成员存在着共同的法律问题或事实问题；、集团诉讼代表人所提的请求或抗辩为集团其他成员的请求或者抗辩的典型；、代表人能够公正而且适当地维护全体集团成员的利益。团体诉讼。是德国、日本采用制度。其是一种赋予某些团体诉讼主体资格和团体诉权（当事人适格），使其可以代表团体成员提起、参加诉讼，独立享有有承担诉讼上的权利义务，并可以独立作出实体处分的制度。示范性诉讼。又称为试验性诉讼，是指双方当事人之间达成契约，约定选择某一具有相同的事实或者法律问题的诉讼为示范性诉讼。在示范性诉讼判决确定之前，其他

39、未起诉的当事人暂时不提起诉讼或者已经提起诉讼的中止诉讼，接受示范诉讼判决的约束，此协议为示范性诉讼契约。我国代表人诉讼制度。人数确定的诉讼代表人与人数不确定的诉讼代表人。（1）行政机关因享有行政强制权利，在环境领域和消费领域均可采取除损害赔偿的一些强制措施，此作为公益诉讼的主体就存在问题，其只有在受损害利益主体不特定、不明确的情况下，才可以提起损害赔偿公益诉讼。（2）检察机关是否能够提起公益诉讼。在立法确立公益诉讼制度前，检察机关已经探索了公益诉讼之实践，从目前的立法来看，检察机关不能提起公益诉讼，立法机关已经有明确的态度。检察机关提起公益诉讼需要解决的一个问题是其对人民法院的审判活动所享有的

40、监督权。（3）由于有关机关和有关组织均可提起公益诉讼，其各自提起公益诉讼的范围并无限制，这就涉及到了公益诉讼判决既判力主观范围的问题。（4）受害者个人是否在公益诉讼裁判之后再提起侵权赔偿诉讼？2公益诉讼的范围民事诉讼法第55条为公益诉讼所设定的条件：（1）污染环境、侵害众多消费者合法权益；（2）损害社会公共利益。目前立法明确规定的案件仅两类，有学者主张将“国有资产流失、反垄断、破坏自然遗产”等事项纳入公益诉讼的范围，我觉得在实践中进行一些探索，因为立法表述并不仅限于上述两类案件。确定公益诉讼客观范围的依据：有人认为应当将公共利益分为三个层次：一是国家利益，此为公共利益的核心，如国有资产等；二为

41、不特定多数人的利益，此为公共利益常态化的存在形式，如不特定多数消费者、环境污染受害人的利益、因垄断经营受损害者的利益等；三为需要特殊保护的利益，此为公共利益的特殊存在形式，是社会均衡、社会持续发展需要特殊保护的利益，如老年人、儿童、妇女、残疾人的利益。3公益诉讼之诉讼请求类型。侵权责任法规定了八类民事责任形式：（1）停止分割；（2）排除妨碍；（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）赔偿损失；（7）赔礼道歉；（8）消除影响、恢复名誉。如果利益主体不确定，返还财产与损害赔偿在公益诉讼中就没有什么意义。涉及公益诉讼案件属于侵权案件，可以根据侵权责任法的规定，请求侵权人承担停止侵害、排除

42、妨害、消除危险、恢复原状等责任。需要探讨的问题是，是否可以提出损害赔偿？若可以，如何证明所受损害？判决赔偿归属。有人建议归国家，有的建议设立专门的公益基金，用所获得的赔偿来支付为停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状所需要的费用。4侵犯公共利益与侵害多数人利益诉讼制度的区分：我国确立公益诉讼制度后，如何与代表人诉讼制度相区分5审判程序规则。是否可以调解？与私益案件审理规则是否应当有所区别？（1）案件受理费的问题；（2）公益诉讼中是否可以适用一般诉讼中的原则：如处分原则、辩论主义、调解原则等；法官职权，证明责任分配等。新司法解释28条9然已规定了可以调解、和解，但需要公告后方可制作调解书；原告在

43、法庭辩论终结后撤诉的，人民法院不予准许；（3）公益诉讼中的证明责任分配。6公益诉讼判决效力的问题。这类案件中涉及公共利益和私人利益的交织，导致此类案件的判决效力存在多样性。集团诉讼中是全面扩张，被代表的当事人受裁判约束。在团体诉讼中，采用片面扩张。因团体并非受害人，其只能提起作为或者不作为以及确认之诉，无权提起损害赔偿诉讼，且此诉讼获得胜诉判决的，判决的效力仅具有片面的扩张效力，受害人受此判决约束。但关于损害赔偿诉讼，受害人授权团体诉讼的，无论胜诉或者败诉均受约束。则具体受害人可否提起损害赔偿诉讼，特别是公益诉讼中已提出过损害赔偿诉讼的情形。在公益诉讼案件中，判决既判力的主观范围应当予以扩张，

44、因从法律规定多个主体可以对同一公益案件提起诉讼，如若不扩张，则势必会引起违反一事不再理原则。新民诉法司法解释29条1对此予以作了规定，在公益诉讼判决生效后，其他依法享有原告资格的机关和社会有关组织就同一侵权案件另行提起公益诉讼的，人民法院不予受理。7公益诉讼与私益诉讼之关系：根据新司法解释第28条8之规定，人民法院受理公益诉讼案件，不影响同一侵权行为的受害人依民诉法第11条9提起私益诉讼。在两者并行提起的情况下，以及一个诉讼先决后而另一诉讼方提起的情况下，如何协调？笔者认为，公益诉讼主要是解决被告作为与不作为的问题；而私益诉讼更应当着眼于损害赔偿的问题。如若在私益诉讼已经诉请作为或不作为，公益

45、诉讼再行提起无意义。关于这一条的理解应当把握原则：（1）民事公益诉讼不影响依法提起私益诉讼。这种情形下应当注意的是公益诉讼中的损害赔偿与私益诉讼损害赔偿的冲突；（2）民事私益诉讼的受理也不影响民事公益诉讼的提起。这种情形下应当注意的是，私益诉讼中停止侵害、排除妨碍等诉讼请求之间的冲突。一般情况下，如果通过私益诉讼解决公益诉讼中的请求问题，不再提起公益诉讼。既判力的片面扩张：在公益诉讼判决后，受害人又提起私益诉讼的案件审理中，前诉判决效力采对受害人有利的对受害人生片面扩张的效力，以保护受害人；但加害人在私益诉讼中引前诉公益诉讼之判决反驳受害人损害赔偿的，不予准许。诉讼法与非讼法理人之别（1）诉讼

46、以纠纷存在为前提，以解决纠纷为目的，非讼以无争议为前提，以确定某项法律事实为目的；()诉讼采主张f辩论f判断的对审程序结构，非讼采形式审查的非对审程序结构；(3)诉讼以当事人主义为立法原则，非讼以职权主义为原则；(4)诉讼以层级救济为保障，以再审救济为特殊，非讼以原程序撤销为救济，无层级救济和再审救济的保障；2实现担保物权需要注意的问题(1)实现担保物权审查程序属于非讼程序；(2)担保物权实现程序适用的前提是基础合同和担保合同有效，且无争议。(3)特别程序对双方当事人权利义务关系并不做出具有既判力的权威判断；(4)如果在审查中，被申请人对主债权或者担保物权的真实性、合法性等提出异议的，如何处理

47、？则是必须认真对待的问题。一种意见为被申请人的异议不影响法院根据申请人提供的材料作出裁定；一种意见认为，提出异议后应当告知被申请人在一定期限内向法院起诉，若不起诉的继续审查并作出裁定。本人认为：如果形成了实质争议，法院应当裁定终结程序。(5)关于对法院裁定的救济。法院关于担保物权的裁定错误的，应当如何救济呢？有的主张向原审法院申请复议方式救济；有的主张通过起诉救济；有的主张通过再审救济。新民事诉讼法司法解释37条4规定，向作出裁判的法律提出异议，有理的，予以撤销或改变原裁判。新司法解释第37条1：人民法院应当就主合同的效力、期限、履行情况，担保物权是否有效设立、担保财产的范围、被担保的债权范围

48、、被担保的债权是否已届清偿期等担保物权实现的条件，以及是否损害他人合法权益等内容进行审查。被申请人或者利害关系人提出异议的，人民法院应当一并审查。新司法解释第37条2：无实质争议，实现担保物权条件成就的，裁定准许拍卖、变卖担保财产；有部分实质争议的，可以就无争议部分裁定准许拍卖、变卖担保财产；有实质争议，裁定驳回申请，并告知申请人向人民法院提起诉讼。(一)再审程序的启动1原审当事人；2案外人提出执行异议被驳回者；3原审遗漏的必须参加诉讼的共同诉讼人(二)处分权、辩论权的行使新司法解释：25条2之规定“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（1）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（2）追加新的诉讼当事人的；（3）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（4）当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。2新司法解释第40条5：人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，