民法中权利设定的几个基本问题

1、民法中权利设定的几个根本问题民法是关于权利的法律，理解民法的权利设定技术是理解整个民法的基矗本文拟就其中的几个根本问题作一阐述。一、民法中的概念民法对权利的设定是通过民法标准而成就的，而民法标准那么又是由概念组成，对民法中的概念的根本类型与性质的分析是探究民法权利设定技术之微妙的入口。一民法中的概念的类型民法上的概念一般可以分为两种，一是描绘事实的概念，如有体物、侵权行为等，二是描绘法律关系的概念，如物权、债权等。但是，民法中描绘事实的概念也有两种，一是描绘自然性事实的概念，如土地、货币、建筑物等，二是描绘建构性事实的概念，如法律行为、侵权行为、行为才能、好心、过失、要约、承诺等。第二种概念所

2、描绘的事实都是自然状态中本来所不存在的，而是法律向自然事实注入评价性因素之后所形成的事实。拉仑兹那么将“描绘建构性事实的概念称为“法律的技术性概念，注：拉仑兹：?法学方法论?，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司印行，1996年12月，第七章“法学中概念及体系的形成，第397-401页。他认为：法学之所以要建立这些概念，目的在于法律建构中的涵摄目的，即将不同样态的现象纳入一个一般概念之中，以便于法律的陈述和推理。我以为描绘建构性事实的概念的出现，是法律开展的重要标志，可以说：无此类概念，即无所谓法律之技术，因为缺失此概念作为中介，而从自然事实直接到法律后果的法律推理是法律的最原始的程度。从另一个角度

3、，民法中的概念还可以分为非建构性概念和建构性概念，非建构性概念一般是描绘自然事实的概念，它们一般不是法律创造的概念，而是从日常语言中直接引入，而建构性概念那么是法律自己创造的概念，法律上的意义正是法律运用这些建构性概念而建构出来的，建构性概念可分为描绘建构性事实的概念和描绘法律关系的概念：民法上的概念：A.非建构性概念：a.描绘自然性事实的概念，如土地B.建构性概念：b.描绘建构性事实的概念，如法人.描绘法律关系的概念，如物权这种虚构的说法的意义和功能在于，它限制了对法官的授权，而这种限制主要是心理学上的限制，而不是法学逻辑上的。二“法律的间隙与破绽这一虚构在心理学上的效应因为这样虚构的说法可

4、能会产生一种心理学上的效果：它暗示或者诱使法官只是在那些颇为罕见的情况下，即在他认为回绝原告的主张是如此显著的不公平，以致使他感到回绝原告的主张是与立法者的意图完全悖离时，才考虑使用所谓法律间隙下的自由裁量权。注：奥凯尔森：?法与国家的一般理论?，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，1996年，第167-168页，“间隙虚构的目的。从以上分析可见，所谓“法律的间隙在逻辑上确实不能成立，但是，它却不失为一种微妙的法律语言的艺术，它在法官的心理上可以产生一种意想不到的效果。由此可见，在许多情形下，立法的艺术并不表现出严谨的逻辑性，反而，正是其中的一些“反逻辑的因素使之发挥了艺术的魅力，实现了逻辑所不能

5、实现的功能。所以，我们在理解法律语言时，仅仅从逻辑学的角度来评析它，只能是一种狭隘的方法，我们应当开阔对法律语言的理解，认识到法律语言在心理学、社会学上的意义。六、权利的原那么设定与规那么设定之关系一根本关系在民法中设定根本原那么可以缓冲法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾，因为现代社会的急剧开展产生许多亟需保护的新型利益，这些利益在详细的民法规那么中往往无以表达，法官只有通过民法原那么将其摄入权利的体系，并予以保护，当对此类利益的法律保护显得愈益重要时，立法者就会制定出详细的规那么，设定一种特定的明确的权利类型以保护此类利益。所以，对一种新型利益的保护往往会经过原那么保护和规那么保护两个阶段

6、，在立法的开展过程中，许多本来是原那么状态的权利也会逐渐明晰化为规那么状态的权利。在我国的民法制度中，对商品装潢的保护就经历了这一过程。如“吕县酒厂诉文登酿酒厂一案注：见最高人民法院公报1990年第3期。，法院认为：文登酿酒厂违犯老实信誉原那么，以仿制瓶贴装潢及压价手段竞争，属不正当竞争行为，因此应停顿损害，赔偿损失。当时，中国尚无?反不正当竞争法?，没有详细的法律规那么规定经营者“制止仿制商品装潢的义务，但是，民法上的老实信誉原那么经过解释，可以推出“法律制止经营者仿制别人商品装潢的含义，相应地，别人对于其商品装潢的权利经过老实信誉原那么的解释也得以成立，但只不过是原那么状态中的权利而己。二

7、个案：人身权非法定主义问题注：民法中还有其他假设干所谓法定主义的问题，如物权法定主义、企业形态法定主义等，其中均涉及权利设定的根本理论，这里不作阐述。我国有学者曾经论断：“人身权不能法定，尽管这种说法有失严谨，因为法律上的所有的权利都是法定的，否那么，它们就不是法律权利，而只有道德权利，但是，这一论断却用一种不严谨的语言道出了一个道理：人身权不宜完全以详细的规那么加以限定，而是应在规那么规定的根底上，用“人身权这样一个不确定的概念将人身权利划一个模糊笼统的范围，却是一种最好的标准方法，其中的原因在于：人身权与文化亲密相关，不宜被规那么固定化。这本质上就是原那么设定权利的方法。注：?中华人民共和

8、国民法通那么?关于人身权的规定单成一节，这表达了立法者对于人身权的重视。但是，当我们翻开其它国家的民法典，特别是?德国民法典?，却会发现它们对于人身权的规定那么完全采取了一种非常简单的方法。?德国民法典?是现代民法典的典范，它在构造上分为五编：第一编总那么、第二编债的关系法、第三编物权、第四编亲属法、第五编继承法，其中关于人身权的规定并未单成一章或一节，对人身权的主要规定只是附属在侵权法之中，即?德国民法典?第823条的规定：“因成心或过失不法损害别人之生命、身体、安康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负赔偿损害之义务。同物权、债权、知识产权相比，人身权规定之所以这样简单，原因在于：一、人身权的产生是“天赋的，是随自然人或法人的诞生而诞生。而物权、债权、知识产权的产生那么不是“天赋的，一个法律主体获得这些权利的原因是复杂的，所以，民法在规定这些权利时，显然需要用大量的篇幅规定权利的获得，而这对于人身权显然是不必要的。二、人身权一般不能转让，而物权、债权、知识产权那么是可以转让的，民法在规定这些权利时，也需