国际商法（第五版）第四章合同法

1、国际商法（第五版）目录1423第1章国际商法概述第2章商事组织法第3章商事代理法第4章合同法5第5章买卖法6978第6章票据法第7章产品责任法第8章国际海上货物运输与保险法第9章电子商务法10第10章商事争议与解决CHAPTER04第4章合同法第4章合同，又称契约，是两个或两个以上的当事人以发生、变更或消灭民事法律关系为目的而达成的协议。合同是当今社会进行各种经济活动所采用的基本法律形式，几乎所有的国际商事关系都通过合同来联结。合同法是关于国际商事主体之间交往规则的最重要的法律。当代资本主义各国的合同法，因两大法系的差异，在形式、编制体例以及某些具体的法律原则上，各有其不同的特点。大陆法系的合

2、同法是以成文形式出现的，包含在民法典或债务法典中；英美法系各国关于合同的基本原则主要包含在普通法中，合同法主要是判例法、不成文法。为了与世界主要国家的合同法接轨，我国进行了合同法的统编工作，中华人民共和国合同法于1999年10月1日起施行，此前公布的中华人民共和国经济合同法中华人民共和国涉外经济合同法中华人民共和国技术合同法同时被废止。本章将重点论述以下问题：合同订立过程中涉及的各种概念、规定，各国相近及不同的法律规范；合同有效成立的各种条件，合同在履行或让与时当事人权利义务的承担等规定；合同让与时债务承担的规定，以及合同消灭的具体规定；合同适用的条件与策略。点击添加文本点击添加文本点击添加文

3、本点击添加文本合同的概念与特点4.1民法上的合同有广义和狭义之分，广义的合同是两个以上的民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，除债权合同外，还包括物权合同、身份合同等。德国民法所指的合同是广义的合同。狭义的合同专指债权合同，即两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。中国、法国、英国、美国等国的合同法所指的合同是狭义的合同。中华人民共和国合同法第2条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。该条排除了对婚姻、收养、监护等身份合同的调整。通过对具体条款分析，该法所指的合同主要是民事主体间关于债权债务关系的协议，即债务合同

4、，不包括物权合同。两大法系国家对合同所下的定义各有特点。在大陆法系国家中，法国民法典第1101条对合同下了定义：“合同是一人或数人对另一人或数人承担给付某物、做或不做某事的义务的一种合意。”这里把合同作为一种合意（consensu），即只有当事人之间意思表示一致，合同才可以成立。4.1.1合同的概念点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的概念与特点4.1德国民法典第305条规定：“依法律行为设定债务关系或变更法律关系的内容者，除法律另有规定外，应依当事人之间的合同。”它把合同作为法律行为（rechtsgeschft）的一种。所谓法律行为，是指当事人间为了发生私法上的效果而进行的一

5、种合法行为，包括意思表示和其他合法行为。例如，根据德国法，动产转让就是由双方当事人的意思表示一致，加上由一方把动产交付给另一方的行为构成的。英美法认为合同的实质是当事人所做出的许诺（promise），而不是当事人之间的协议或合意，但只有法律上认为有约束力的、在法律上能够强制执行的许诺，才能成为合同。美国合同法重述（）对合同做了如下定义：合同是一个许诺或一系列的许诺，违背这种许诺，法律给予救济（remedy），履行这种许诺，法律看作一项义务。尽管大陆法系和英美法系对合同的定义在理论上存在比较大的分歧，但实际上，两大法系的合同法都把当事人的意思表示一致作为合同成立的要件。如果双方当事人不能达成协议

6、，就不存在合同。在这一点上，双方是没有实质性分歧的。4.1.1合同的概念点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的概念与特点4.14.1.2合同的特点合同是双方的民事法律行为合同是当事人意思表示一致的协议合同是明确表示各方当事人权利义务的协议合同是具有法律约束力的协议(1) (2)(3)(4)点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的成立是指合同当事人意思表示一致，达成对彼此具有法律约束力的协议。各国合同法对合同有效成立的要件都做了具体规定，主要包括：当事人必须具有订立合同的能力；当事人之间通过要约和承诺达成协议；合同必须有对价（consideration）或合法约因（

7、cause）；合同的标的和内容必须合法；合同必须符合法律规定的形式要求；当事人的意思表示必须真实。合同的成立4.2点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的成立4.2当事人的缔约能力是指订立合同的当事人应当具有相应的权利能力和行为能力。这是合同具有法律效力的一个前提条件。就订立合同而言，法律必须首先确认当事人具有订立合同的资格，这是当事人的权利能力的内容。法律确定当事人具有民事权利能力后，当事人还必须通过一定的行为，使这种可能变为现实，即具体地享有民事权利，承担民事义务，这就是民事行为能力。当事人是否具有缔约能力是由法律确认的，不以当事人的意志为转移。无论是大陆法还是英美法都对当事

8、人缔约能力做了明确的规定。只有符合条件的人才能缔结有效的合同，才能相应地享有合同的权利，承担合同的义务。具体包括自然人和法人两方面的规定。4.2.1当事人的缔约能力点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的成立4.2合同是当事人之间意思表示一致的产物。所谓意思表示一致，就是合同双方当事人就同一个标的发表各自的意见，在协商的基础上接受对方的条件，从而实现意见一致以达成协议。法律上把订立合同的意思表示分别称为要约和承诺。一般来说，一方的承诺与对方的要约相一致，即可构成一项具有法律约束力的合同。因此，要约和承诺是订立合同的两个关键问题，要了解合同的成立，就必须首先了解有关要约和承诺的法律

9、规定。现行中华人民共和国合同法规定了要约和承诺的内容，这与国际通行的合同法的规定是一致的。4.2.2要约与承诺点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的成立4.21）要约（1）要约的概念：要约（offer）是要约人（offeror）向受要约人（offeree）提出的愿与之订立合同的意思表示。（2）要约的约束力：要约的约束力包括两个方面的含义：一是指对要约人的约束力；二是指对受要约人的约束力。要约对两者的约束力是不同的。（3）要约的失效：要约的失效是指要约失去效力，无论是要约人还是受要约人均不再受其约束。要约失效的原因主要有以下几种：要约因有效期已过而失效。要约因受要约人的拒绝而失效

10、。4.2.2要约与承诺点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的成立4.22）承诺（1）承诺的概念：承诺（acceptance）是指受要约人按照要约所指定的方式，向要约人做出的同意要约内容的意思表示。（2）承诺生效的时间：承诺生效是指承诺发生法律效力。承诺一旦生效，即具有法律效力，就会对要约人和承诺人产生约束力。（3）承诺的撤回：承诺的撤回是承诺人阻止或者消灭承诺发生法律效力的意思表示。由于各国对承诺生效时间的规定不同，因此，对承诺的撤回的规定也不同。4.2.2要约与承诺点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的成立4.2某些国家在法律上规定，一项有效的合同，除了当事人

11、意思表示一致外，还必须具备另一个要素，这个要素，英美法称为“对价”，法国法称为“约因”。大陆法和英美法都有这样一个格言：没有约因（对价）的口头合同不产生诉权。4.2.3对价与约因点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的成立4.21）英美法中的对价（1）对价的概念：英美法把合同分为签字蜡封式的合同（deed contract under seal）和简式合同（simple contract）。（2）对价的条件：对价必须来自受允诺人（promisee）、对价必须具有某种价值，但不要求等价、法律或职责上的义务不能作为对价、对价必须是待履行的对价或已经履行的对价、对价必须是合法的（3）对

12、价原则的例外：签字蜡封式的合同、修改现存合同的协议“不得自食其言（promissory estoppel）”原则。4.2.3对价与约因点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的成立4.22）法国法中的约因（1）约因的概念：法国法沿用了罗马法中约因（cause）的概念，把它作为合同有效成立的要素之一。按照法国法的解释，约因是指缔约当事人产生该项债务所追求的最接近和最直接的目的（immediate and direct end）。（2）约因与动机的区别：法国法强调把约因与当事人的动机（motive）区别开来。以买卖合同为例，甲向乙购买一栋房屋，其购房的动机可能各式各样，如为了自用，为了

13、出租等。但购房的直接目的只有一个，即取得房屋的所有权。同样，乙出售房屋的动机有很多，可能因为经济拮据，也可能想卖掉旧房再买一处新房，但是，其卖房的直接目的也只有一个，就是为了得到一笔钱。法律声明追究的是约因。4.2.3对价与约因点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的成立4.2（3）约因原则的作用法国民法典第1131条规定：“凡属无约因的债，基于错误约因或不法约因的债，都不发生任何效力。”这里指的债是广义的债，既包括债权也包括债务。按此规定，任何债的产生都必须有约因，否则不发生任何效力。如果约因为法律所禁止，或约因违反善良风俗或公共秩序，此种约因即属于不法的约因也不发生任何效力。

14、（4）约因原则的例外某些合同由于采用了法律规定的形式，所以成为约因原则的例外，被承认为有效。例如，在无偿合同或赠与合同中，赠与人是合同中的义务人，赠与人对受赠人的意思表示从理论上讲可以代替约因。但事实上，代替赠与合同约因的不仅是赠与人的意思表示，更重要的是合同成立的方式。法国民法典第931条对此做出了规定，赠与合同应以通常合同的方式，在公证人面前做成，并应在公证人处留存合同的原本，否则赠与合同无效。由此可见，正是由于赠与合同采取特定的方式，法律才把它作为约因原则的例外，承认其有效。4.2.3对价与约因点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的成立4.23）德国法中的不当得利德国和法

15、国虽然同属于大陆法系国家，但在合同成立的问题上，德国法与法国法不同，它不以约因作为合同成立的必要条件。原因是，大多数大陆法学者认为，双务合同以双方当事人的相互给付为特点，其本身就具备了合同成立的条件，所以把约因作为合同成立的要件是没有价值的。至于无偿合同和赠与合同，许多国家的法律都规定有形式上的要求，也无须以约因为要件。4.2.3对价与约因点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的成立4.24.2.4合同的形式大陆法法国法中规定的要式合同有两种：一种是以法定形式作为合同有效的要件；另一种是以法定形式作为证据要求。0102英美法中规定的合同有两种：签字蜡封式的合同和简式合同。03公约

16、对合同的形式原则上不加以限制。英美法公约04我国以往的有关合同法律要求某些合同必须采取书面形式订立。这样规定不仅与世界各国民法的发展趋势不符，而且在司法实践中也不易操作。中国法点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的成立4.2各国的法律都承认“契约自由（freedom of contract）”是合同法的基本原则。但是在实际生活中，“契约自由”原则却受到了挑战。目前，几乎所有国家的法律都要求，当事人订立的合同必须合法，并规定凡是违反法律、违反善良风俗与公共秩序的合同一律无效。现加以分述。4.2.5合同的合法性点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的成立4.21）大陆

17、法：大陆法系各国通常都在其民法典中对合同的合法性加以规定，但各国的处理方法有所不同。2）英美法：英美法认为当事人订立合同是为了实现某种有价值的、合法的目的，因此，合同成立的有效条件除了前述的当事人有缔约能力、必须有对价等条件外，还要求合同的目的与效力必须合法。3）中国法：中华人民共和国民法通则中华人民共和国合同法等对合同必须合法做了明确的规定。4.2.5合同的合法性点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的成立4.2如前所述，有效成立的合同应当是当事人意思表示一致的结果，而且，这种意思表示必须是真实的意思表示。如果意思表示不真实，这在法律上称为意思表示瑕疵（insufficienc

18、y of will）。对于这种合同，当事人能否主张无效或要求撤销该合同，在合同法上是一个非常重要的问题。1）错误：合同法上的错误（error，mistake）指行为人因对其行为的性质、对方当事人、标的物的性质等事实存在误解而做出与其真实意思不一致的意思表示。2）诈欺：诈欺（fraud），又称欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的行为。3）胁迫：胁迫（threat or duress）是指以使他人产生恐惧为目的的一种故意行为。4）显失公平：显失公平（grossly unfair）与错误、诈欺、胁迫一样，都属于不能体现当事人真实意思的情形。4

19、.2.6意思表示的真实性点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的履行4.3合同的履行是指合同的一方当事人通过全面、适当地完成其合同义务，使对方的合同权利得以实现。当事人订立合同就是为了履行，因此，合同的履行对整个合同而言就显得尤为重要。4.3.1合同的履行的概念（1）合同履行的原则（2）合同条款的补缺PART 11）合同履行的一般规则（1）同时履行抗辩权（2）后履行抗辩权（3）不安抗辩权PART 22）合同履行中的抗辩权点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的履行4.3违约（breach of contract）是指合同当事人没有履行合同义务或者没有完全履行合同义务

20、的行为。各国法律以及国际立法均认为，合同一经依法成立，对当事人双方都具有法律约束力，任何一方都必须严格按合同规定履行自己的义务，除非可以依法解除合同义务，如发生不可抗力事件。违约的一方当事人应承担相应的法律责任，以使未违约方得到适当的救济。4.3.2合同的违约责任点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同的履行4.34.3.2合同的违约责任违约责任1违约责任及其特点违约责任的归责原则催告制度2违约的形式大陆法英美法中国法公约3违约的救济方法实际履行损害赔偿违约金解除合同4违约责任的免责情势变迁合同落空不可抗力点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本合同关系是一种债的关系，债通常由主体、客体和内容三要素组成，债的任何一个要素变更都将导致债的关系的变更。合同的让与仅涉及合同主体的变更，即由新的合同当事人代替旧的合同当事人，但合同的客体和内容不变。合同的让与有两种情形：债权让与和债务承担。合同的让与4.4点