民事诉讼时效的法理分析和价值定位

1、民事诉讼时效的法理分析和价值定位内容提要：本文主要结合德国、我国台湾地区、我国大陆法学界中关于诉讼时效的理论以及法律对诉讼时效的客体恳求权的规定，指出理论界目前对时效主要是恳求权的理论阐述与法律规定之间存在的悖论。并从设立时效的理由、权利的根本理论、恳求权本质包括实体以及程序上的功能方面来阐述和试图构建一个和权利的根本理论、恳求权的本来内涵相符的诉讼时效制度的理论基矗关键词：民事时效恳求权法理分析价值定位对当事人超过诉讼时效的起诉，对方当事人不提出相应的抗辩，法院能否援引诉讼时效的规定，主动对当事人超过诉讼时效的恳求进展审查并驳回其诉讼恳求？对此一问题，在司法理论中及理论界颇有争议。在司法理论

2、中，受案法院根据最高人民法院?关于适用中华人民共和国民事诉讼法假设干问题的意见?第153条的规定，即“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理，受理后查明无中止、中断、延长事由的，判决驳回其诉讼恳求进展处理，这一规定和作法招致了很多批评。从该条司法解释本身规定来看，理解上并无存在疑义，之所以存在争议，本质上是对该条立法的价值取向有不同的观点。笔者试就该条规定借助时效设立的理由、恳求权、权利的法学理论以及德国、我国台湾地区的立法、理论情况进展分析和比较，以求阐清理论上和理论中存在的一些疑点，以期抛砖引玉之用。一、关于法律设立时效的理由权利的行使应受时效的限制，所谓时效，是指一定的事实状态，

3、持续一定期间，而产生一定法律上效果的法律事实。为何规定时效？我国台湾地区的立法理由谓：规定恳求权经假设干年不行使而消灭，盖期确保交易之平安，维护社会秩序。盖以恳求权永久存在，足以碍社会经济之开展。王泽鉴先生总结时效存在有四点理由：1、保护债务人，为防止因时日长远，举证困难，致遭受不利益；2、尊重现存秩序，维护法律平和；3、权利上睡眠者，不值保护；4、简化法律关系，减轻法院负担，降低交易本钱。1王泽鉴先生对时效存在总结的四点理由，第1点并不令人信服，根据社会的一般伦理观念以及立法规定，对不主动履行应当履行的债务之人，并不会比债权人更值得保护，而且根据程序法上的谁主张谁举证的民事诉讼的根本原那么，

4、在一般情况下，举证困难应是提起诉讼主张权利之人，即债权人，而非债务人。对时效存在的意义和目的并非毫无问题，本质上，对时效的行使会产生一个和实体法的公正不符，或者说与人类文明社会的公平正义的伦理价值观不相符合的结果，尤其是某些时效规定较短的情况下，显得更为严重。也就是说法律对时效的规定是以牺牲一定程度的公平正义作为其代价的。但是正如上面所说，时效的规定可以起到维护既存秩序，促进交易平安和降低本钱，以及起到促使权利人积极行使权利。因此，从人类社会的大利益出发。法律选择了时效。这是时效设立的理由，也是法律规定之所以设立时效的最根本的目的。二、关于时效的客体对于时效的客体问题，在理论界存在着疑义，在司

5、法界同样存在着疑义。法律虽然无明文规定诉讼时效期间届满丧失的是一种什么样的权利，但根据?民法通那么?第一百三十九条的规定，在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使恳求权的，诉讼时效中止。最高人民法院1988年1月26日公布的?最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通那么假设干问题的意见试行?中第六部分关于诉讼时效的规定中，第169条规定，权利人由于客观的障碍在法定诉讼时效期间不能行使恳求权的，属于民法通那么第一百三十七条规定的“特殊情况；第一百七十二条规定，在诉讼时效期间的最后6个月内，权利被损害的无民事行为才能人、限制行为才能人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失

6、代理权，或者法定代理人本人丧失行为才能的，可以认定为因其他障碍不能行使恳求权，适用诉讼时效中止。也就是根据民法通那么和最高人民法院的上述规定，权利人超过诉讼时效丧失的不是别的，而是一个“恳求权。在这里规定的恳求权，实际上是一个既有程序法上的功能、即能启动司法程序、恳求司法保护、具有类似诉权的功能，又有实体法标准功能上的权利能。但更多的功能意义还是表达在实体法的标准功能上的东西，类似“权利。但这个问题在理论界，长期以来存在众说纷纭的场面，我国八十年代至九十年代的民法教科书中一直把超过诉讼时效丧失的是一个“胜诉权作为理论根据，直到如今，其观点的影响仍然存在着，在司法理论中，还不时地在一些裁判文书、

7、代理词中看到“丧失胜诉权的提法。这个提法本质上是一个非常明显的、从司法功能或司法程序方面来说带有一种未审先定的带有非常明显的倾向性的概念，并不是一个科学的概念。作者认为，我国既然在民法体系中已引进了恳求权这一根底的法学概念，而且在理论界、法律规定以及司法理论中都已经实际运用、深化人心，就应该尊重这个根本概念所负载的内容和使用方法，除非证明有更好的概念替代它或者根据司法理论证明该概念并不适宜我们的法学理论和司法理论。因此，在我国民法的立法上，应该明确，超过诉讼时效，丧失的是恳求权，应该完全摈弃“胜诉权这一不讲科学的概念。恳求权是否因超过诉讼时效而消灭？下文作者将继续深化展开讨论。三、从权利方面对

8、恳求权规定的法理分析权利是大陆法系私法的根本核心概念之一，权利的学说也经过法学家们长期反复研究和争论，德国学者萨维尼和文德赛提出了意思力或意思支配说，认为权利是个人意思自由活动或个人意思所能支配的范围，即意思为权利的根底意思说。耶林继而认为，此项意思力的赋予旨在满足特定的利益，即权利是法律所保护的利益利益说。其后，学者结合上述二种观点，认为权利是享受特定利益的法律之力。这是目前对权利这个根本概念通行的学说。这个权利的概念可以说只是一个“开放式概念或者说是一个“框架概念。根据对这个概念的理解，一个有效完好的权利由两个要素构成，一是“特定利益，一是“法律之力。如举买卖契约为例，买受人得恳求出卖人交

9、付标的物，出卖人得恳求买受人支付价款，此处的标的物、价款即为“特定利益。所谓“恳求即为法律之力，这种“法律之力是指由法律所赋予的一种力量，凭借这种力量可以支配标的物、亦可以恳求别人为或者不为一定的行为，可以通过司法途径向法院恳求强迫执行。即法律之力是由法律所赋予，其行使须有法律上的根据，非得由当事人恣意行使，否那么便构成权利滥用，应该承担法律上的不利益。根据以上对大陆法系权利通说的分析，详细说来，特定利益就是权利的内容，涉及到的是指绝对权物权、人格权、身份权等和相对权债权。而法律之力指的是权利的作用支配权、恳求权、抗辩权、形成权因涉及时效，物权、人格权、身份权大多不适用时效的规定，因此本文讨论

10、范围只限于债权恳求权作者注.详细到债权来说，法律之力指的就是附属其上的恳求权，这个恳求权具有实体法上的功能。根据?德国民法典?的规定：恳求权是要求别人为或不为一定行为的权利。恳求权因时效而消灭，恳求权一旦形成通常其消灭时效也就开始起算。根据我国台湾地区民法典第一百二十五条对一般消灭时效期间的规定：恳求权，因15年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者，依其规定。以及我国民法通那么的规定，向人民法院恳求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。也即根据德国、我国台湾地区以及我国民法通那么的明确规定，恳求权因不行使经过一定的时效而消灭。四、关于恳求权在程序功能诉或诉权上的问题我们首先有必要弄清恳求权的来源和

11、作用，以便更进一步讨论。前面说过，根据德国民法的规定，恳求权可以因债权债务关系、物权关系、亲属关系、或者继承关系而产生。恳求权在民法中是一个涉及到适用面很广的法律技术上的概念。?德国民法典?所采用的恳求权的概念是由德国学者温德沙伊德提出的，为的是在这个概念的帮助下使用罗马法和旧的普通法中的诉权。温德沙伊德认为，私权利是第一位的，而通过诉讼程序予以实现的可能是第二位的，诉讼程序的任务在于，当诉讼前就已具有的实体法权利受到损害或者引起争议时，通过诉讼程序确认这个权利，并使它得以实现。2从德国民法的立法倾向来看，其所规定的恳求权主要是从实体法的功能上来考虑的。但是，不管德国法学家们提出的“恳求权概念

12、，还是德国民法典采纳的恳求权概念，在理论上以及在民法典的规定上都有双重的意义和功能。就如上述所说的，恳求权在民法中是一个涉及到适用面很广的法律技术上的概念。它不但说明了一种实体法上的地位，同时也说明了一种程序上的功能。即它不但在实体法上，同时也在程序上发挥着作用。在大多数情况下，大陆法系的法学家们使用的恳求权所指称的是：恳求权表示的是实体法的权利，这个权利可以在司法程序外得到实行，比方，可以通过抵消、可以通过当事人自愿履行、在许多情况下还可以通过转让和免除。在这个意义上，恳求权本身是指一个实体权利，此时也可以说恳求权就是权利债权本身。德国著名学者拉伦茨指出，根据案件事实，起诉人可以提出什么样实

13、体法的恳求权。假设我们不能找到这个恳求权，或者被诉人提出一个合法的抗辩，那么起诉就会被认为没有根据而被驳回。审查的人必须对能适用于案件事实的全部恳求权根底予以审查。为了使给付之诉可以实现，并在以后能得到强迫执行，原告必须通过一个实体法的恳求权说明，他的诉讼上的恳求是有理由的。原告具有这样一个恳求权，他至少可以有这样的可能性，即他可以通过提起一个给付之诉而使恳求权得以实现。?德国民法典?对债权在债权法里进展了详细的规定，因此，假设恳求权没有什么特别的特点，或法律没有对它进展特别的规定，对它们可以比照适用?德国民法典?中有关债权的规定。3但是在程序法方面，恳求权在一些情况下具有重要的作用，即恳求权

14、这个概念不仅说明一种客观实体法上的权利，而且同时也说明一个特定人针对别人的特定恳求可以通过诉讼来主张和执行。从这个方面来说，恳求权具有非常明显的程序上的功能，在此角度上使用的恳求权，类似我们平常所说的“诉权。但是，不知出于何种原因，或许是因为温德沙伊德提出这个概念被德国民法典采纳时没有对恳求权在实体法和程序法上作严格的区分因为这个恳求权本身具有实体和程序上的双重功能，或者是德国法学家们拘泥于德国民法典的规定？致使恳求权这个概念在德国民法学理论的阐述上和其在民法典的规定上出现了非常矛盾的冲突，以致使借鉴其恳求权根本理论的我国法学界包括台湾地区的法学家们对恳求权理解同样也出现了混乱的场面。我国台湾

15、地区的法学家们继受了德国民法学者们提出的恳求权的根本概念，同样也把这种矛盾带进了台湾的民法学界。台湾著名民法学者王泽鉴先生在他的?民法总那么?一书中对恳求权是这样描绘的：“恳求权乃要求特定人为特定行为作为、不作为的权利，在权利体系中居于枢纽的地位，因为任何权利，无论是相对权或绝对权，为发挥其功能，或回复不受损害的圆满状态，均须藉助于恳求权的行使。“恳求权乃权利的表现，而非与权利同属一物。此点于债权及其恳求权最须明辨。债权的本质内容在于有效受领债务人的给付，恳求权那么为其作用。恳求权虽因罹于时效而消灭，其债权尚属存在；债务人仍为给付者，不得以不知时效为理由，恳求返还。“债权上的恳求权原那么上于债

16、权成立时，当然随之存在。4从王泽鉴先生的这些对恳求权和债权的阐述来看，非常明显地，王先生在这里是把债权与其上的恳求权是分开的，这是从恳求权的作用即法律之力上来阐述恳求权的，因此，这里的恳求权会因“罹于时效而消灭。根据一般的理解，此时的“恳求权只要时效期间经过，即告消灭，换言之，即这个“恳求权已没有了、不存在了。但是，在同一著作中，王先生在“消灭时效完成的效力一节中又说：“时效完成后，债务人得回绝给付系采抗辩权发生主义，即消灭时效完成后，权利自体本身不消灭，其诉权亦不消灭，仅使义务人获得回绝给付抗辩权而已。王先生同时引用1940年上字第1195号判例的阐述“第144条第1项规定时效完成后，债务人

17、得回绝给付，是消灭时效完成之效力，不过发生回绝给付之抗辩权，并非使恳求权当然消灭，债务人假设不行使其抗辩权，法院自不得以消灭时效业已完成，即认恳求权已归消灭。可资参照。5这就令人费解，恳求权既已罹于时效而消灭，为何又说“并非使恳求权当然消灭？“法院自不得以消灭时效业已完成，即认恳求权已归消灭？此时时效已过，按我国台湾地区民法典第125之规定恳求权本已消灭，为何又死而复生？黄立先生在其?民法总那么?中引用台湾民法典第190条的规定干脆说“债权乃是一种恳求权。但恳求权不以债权为限又恳求给付之债权也可能转变损害赔偿的恳求权，而此恳求权亦被视为一种债权。6这一阐述更为直接，把把恳求直接等同于债权。我国

18、著名的民法学者梁慧星在其?民法总论?中也主张诉讼时效的客体为债权恳求权，但其并不对恳求权这一根本概念作出阐述，其认为“关于法院可否主动适用诉讼时效，中国民法通那么并无规定，学者拘泥于所谓社会主义民法理论，对第135条和第137条进展解释，认为法庭可依职权主动适用诉讼时效，而无须当事人主张。这一解释对审讯理论产生了影响。如今看来，法庭不待当事人主张而主动适用诉讼时效，违犯民法时效制度的本质和市场经济的要求，加之中国民法通那么规定的诉讼时效过短，更加不利于人民和企业合法权利的保护。上述解释，超出法律条文文义且违犯老实信誉原那么，应当废止，并回到法庭不得主动适用诉讼时效的立常7五、德国、台湾地区有关

19、恳求权的立法规定及其存在的悖理缺陷从上述的情况来看，无论是德国、台湾地区、还是我国，对于恳求权的时效理论与对法律规定的理解均存在着互相矛盾的现状，其主要表达在以下几个方面：一根据如今通行的学说，权利系特定利益和法律之力两项要素所构成，法律之力指的是权利人支配标的物、恳求别人作为或不作为以及恳求法院强迫执行的权利，也就是：这个法律之力就债权相对权方面来说指的就是恳求权。在这个通行的学说下，作为法律之力的恳求权与债权是两个不同的概念。梁慧星先生正确地指出：债权系恳求权的根底权利，恳求权系债权所具有的作用之一。根据德国和我国台湾地区民法典的规定，恳求权因时效而消灭，也就是说，这个法律之力恳求权因时效

20、完成而消灭，既已消灭，那么其自身已不存在，为何又说此时只是对方产生一个抗辩权而已？恳求权与抗辩权之间有着亲密的联络，但恳求权的消灭与抗辩权的产生是两个不同的内容，其间联络虽然亲密，但不能混为一谈。法律之力恳求权既已消灭，也就其恳求法院强迫执行力也业已消灭，也就是此时的权利上的作用已不存在，即使对方当事人不抗辩，其法律之力已丧失的特定利益还具有强迫执行力么？这个规定，与权利的根本概念产生了严重的冲突。也就是说，此时采纳抗辩权发生主义理论与权利的根本理论发生了一个难于调和的矛盾，不能自圆其说。反而，法院主动适用诉讼时效恰恰与如今通行的权利的根本理论是吻合的。二设立时效的目的和理由是为了维护既存秩序

21、，促进交易平安和降低本钱，以及起到促使权利人积极行使权利。也就是说，设立时效是在私权保护方面与社会的大利益作利益衡量之后，以牺牲一定程度的公平正义私权利为代价保护社会的大利益即既存秩序、交易平安、降低本钱。因此，法院主动适用诉讼时效的规定并不违犯民法时效制度的本质和市场经济的要求。同时，也并不象梁慧星先生所指出的，违犯老实信誉的原那么，因为假设说法院主动适用诉讼时效违犯了老实信誉原那么的话，倒不如说法律规定时效制度违犯了老实信誉原那么。因此，梁先生的这一论断是没有说服力的。三根据德国学者温德沙伊德提出的恳求权的内涵本质来看，是为了在恳求权这个概念的帮助下使用罗马法和旧的普通法中的“诉权，从温德

22、沙伊德的观点来看，恳求权指的是实体法上的权利，至少在德国民法典的起草者们在使用恳求权这一根本概念时，所指称的也是如此，大陆法系如今通行的学说也是如此。所以德国民法典的起草者们才把恳求权写进了作为实体法的民法典。但是假设根据恳求权的主要功能即实体法上的功能，却无法得出恳求权消灭后对方当事人产生一个足于与之对抗的抗辩权的结论，此时恳求权已消灭，何来对抗一说？同时，德国法上引进“恳求权，并不单是指称使用于实体法的私权上的功能，它同时含有“诉权即程序上的功能。四我国台湾地区的学者们阐述恳求权时，继受了德国理论，实际上主要是从恳求权在实体法的角度来阐述，忽略恳求权在程序上的功能。恳求权首先当然说明了一种

23、实体法上的地位，但同时它也说明了一种程序上的功能，诚如拉伦茨所指出的：“这个概念不仅说明一种客观实体法上的权利，而且也说明一个特定人针对别人的特定恳求可以通过诉讼来主张和执行，?德国民法典?的恳求权的概念就是如此尽管恳求权时效的实际意义在程序中更为明显，但民法典仍然是将恳求权时效作为实体法的制度加以规定的，这样一来，就使以诉讼法的观点来考虑程序问题的重点转移到实体法的考虑上来。非常遗憾的是，包括德国、台湾地区以及我国的民法学者们，对恳求权进展阐述时，大多数并不对这一明显的具有程序法上功能的恳求权的意义作出深化的讨论，以致造成理论和理论中的脱节和混乱的状态。实际上，从德国民法典的角度来考察，其对

24、恳求权的规定是从实体法的角度来标准的，但是在很大的程度上无法摆脱恳求权的程序功能，恳求权罹于时效时，相对方获得足于对抗该恳求权的抗辩权发生，此时实体法上的恳求权并不消灭。这是非常典型的恳求权在程序功能上对实体权利的制约。但德国民法典却规定恳求权因时效而消灭，该规定与德国理论界所持权利的根本理论以及与司法理论都产生相悖的冲突，无法理顺。实际上也无法理顺。台湾民法典继受了德国民法典的规定以及德国民法理论，同样把这个矛盾带进了台湾民法学界，至今也无法理清这个悖论。五无论是?德国民法典?还是我国台湾地区的?民法典?，对于恳求权的反对权抗辩权均没有作出明确的规定，而这些规定应该是恳求权的主要问题之一。因

25、此，只从恳求权这一单一的角度，无法说清恳求权本身。六、诉讼时效规定存在的理论和立法缺陷及立法的价值定位根据理论界的观点，诉讼时效效力的规定，主要设有三种立法例：一是实体权消灭主义，即将诉讼时效的效力规定为直接消灭实体权利日本民法典所采用；二是诉权消灭主义，即诉讼时效完成后，其权利本身仍然存在，仅诉权消灭不能恳求法院为强迫执行，即所谓成为自然债法国民法典、匈牙利民法典所采；三是抗辩权发生主义，其特点是诉讼时效完成后，义务人因此获得回绝履行的抗辩权。如义务人自动履行的，视为抛弃其抗辩权，该履行有效德国、我国台湾地区所采。根据我国学者通行的学说认为，我国民法通那么第138条和第135条的规定，所采的

26、是第二种立法例，即诉权消灭主义。从这三种立法例来看，孰优孰劣？笔者认为，采实体权利消灭说者，规定诉讼时效期间完成直接消灭实体权利的立法方式更为背离法律的公平正义，前述说过，法律设立诉讼时效本身就是以牺牲一定程度的公平正义作为代价的，因此，立法规定必须注意到此点，并在设立此制度时作必要的校正，因此，规定诉讼时效完成直接消灭实体权利的立法，这种一刀切的立法似太背离人类的公平正义和社会的伦理价值，而且与大陆法系创设的权利的根本理论以及恳求权的根本理论不符。我国不应采用该立法例。其次是我国学界认为我国所采的诉权消灭主义和德国、台湾地区所采的抗辩权发生主义，似乎抗辩权发生主义比较诉权消灭主义更为接近人类

27、的公平正义和社会的伦理价值、以及法秩序的价值。但不管是我国所采的诉权消灭主义和德国、台湾地区所采的抗辩权发生主义，其根本理论和立法例上都存在着相悖的现状。详细分析如下：诉权消灭主义的理论和立法缺陷1、关于诉权消灭主义。诉权是民事诉讼理论的根本理论之一，根据通行的学说，诉权包含有公法上的内容这是无疑义的，因此，采用诉权消灭说毫无根据，即使实体权利私权消灭，诉权公权也并不因之而消灭，因此，采诉权消灭主义并无其理论根据。2、我国民法已引入了恳求权这一根本理论，诉讼时效针对的对象是恳求权，假设说诉讼时效也涉及诉权的话，主要针对的也只是恳求权上具有的程序功能上的部分，而且其不须通过诉权这一民诉法的根本理

28、论来说明。3、诉权本身的概念尚未有统一的认识，在民事诉讼法学界尚存在很大的争议，因此，以一模糊的诉权概念来试图清楚地呈现另一概念即恳求权概念的方式并不可行。4、从立法的角度讲，民事诉讼理论上的诉权与实体法的恳求权虽然有一定内容的一样，但是民事诉讼理论上的诉权更无法代替实体法恳求权这一概念，无论从诉权和恳求权的内容来看、还是从诉权和恳求性质以及功能来看，它们之间均无法互相代替。抗辩权发生主义在根本理论和立法上的缺陷1、其恳求权的根本理论和权利的根本理论发生冲突，即当权利的构成要素之一法律之力消灭后，意味着权利的另一要素特定利益即无法通过强迫执行力予以实现即使在相对方不主张抗辩的情况下也应是如此。如此一来，那么权利人的主张尤其是起诉就变成无实体法的支持，即使相对方不抗辩，根据其根本理论，那么法院自无支持的必要，势必又回到诉权消灭主义的老路来。即恳求权的根本理论与权利的根本理论之间产生了互相矛盾的现象，无法调和。2、恳求权根本理论与立法之间的矛盾。根据恳求权的根本理论，债权是恳求权产生的根底，而且恳求权既具有实体法的功能债权的功能，又具有程序法程序价值上的功能，将其在民法典中予以规定是把其考察重