代位权制度功能演变

1、PAGE PAGE 10代位权制度功能演变一、债权人代位权制度的原型及其演变(一) 债权人代位权制度的原型债权人代位权，系债权人为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利之权利。近代民法中它最早出现在法国民法中(法国民法典第1166条)，而后法国法系都确立了这一制度(意大利民法第1234条、西班牙民法第1111条、荷兰民法第1376条)，而继承罗马法的另一法系德国法系的国家德国、瑞士并未制定此制度，先后学习法国、德国的日本仍从法国移植了此制度，在其影响下韩国及台湾地区民法都仿效制定了这一制度(韩国民法第404、405条，台湾民法第242、243条)，我国合同法及司法解释基本确立了这一制度。然而

2、，债权人代位权制度从产生之日起就在不断改变，对于它的目的、功能及实务操作甚至存在的必要性有诸多争论，实有必要对这些问题作检讨分析。债权权人代位位权制度度首先在在法国民民法中确确立，但但其源自自何处却却无定论论。据日日本学者者考证，此制度度主要源源于罗马马法与日日耳曼法法。前者者表现在在破产中中，破产产者的财财产被概概括性拍拍卖，财财产受让让人也概概括性承承受其权权利，法法国习惯惯法上对对此有反反映。而而古日耳耳曼法规规定无担担保债权权人有对对债务人人总财产产的担保保权，因因此当其其利害有有受损之之危险时时可行使使债务人人契约上上的权利利。法民民法继受受于此创创设债权权人代位位权制度度，于其其民

3、法第第11666条规规定，如如有必要要，债权权人得行行使其债债务人的的一切权权利及诉诉权。债权权人代位位权制度度的设立立，目的的在于防防止债务务人的责责任财产产的减少少。因债债务人资资产作为为一般责责任财产产时，是是作为全全体债权权人的共共同担保保的，其其增减状状况会影影响到债债权人之之债权能能否实现现，故法法律赋予予债权人人为维持持责任财财产之稳稳定而行行使债务务人权利利的权利利，权利利行使所所得皆归归入债务务人一般般财产，而不是是代位权权行使人人，这也也称为入入库规则则。由此此可见，债权人人代位制制度的最最初的目目的是保保全债权权人的责责任财产产，有学学者称之之为债权权人代位位权制度度的强

4、制制执行预预备的功功能。(二二)债权权人代位位权制度度功能的的演变债权权人代位位权制度度诞生本本身就是是对债的的相对性性的背叛叛，从一一开始它它就注定定要扮演演“异端端”的角角色，就就注定要要备受非非议，随随着自身身的不断断膨胀衍衍生出一一些有别别于人们们设计此此制度应应有的功功能时，债权人人代位权权制度又又一次成成为学者者们关注注的焦点点，它的的目的、功能甚甚至存在在的必要要被重新新审视。它的新新发展在在日本表表现得最最为明显显，据学学者研究究它在日日本有两两个明显显的发展展趋势，主要表表现在：一、由由债权保保全向债债权回收收发展。二、由由金钱债债权向特特定之债债的保全全发展。据传统统代位权

5、权制度，代位权权行使的的最终目目的虽然然是实现现债权，但它保保全的是是全体债债权人的的责任财财产，债债权人代代位权的的行使的的结果仅仅仅为任任意清偿偿或强制制执行作作好准备备，但日日本在一一判例中中确立了了在某些些特殊情情况下，债权人人代位权权的行使使可形成成优先效效力的先先例。当当债权人人对债务务人的金金钱债权权行使代代位权时时，债权权人可请请求第三三人直接接向自己己清偿，而后有有向债务务人返还还的义务务，但就就自己与与债务人人间的债债权债务务关系可可主张发发生抵消消的效力力。这在在事实上上已形成成优先受受偿，代代位权行行使的优优先权原原则首次次出现。在这种种情况下下，债权权的保全全与债权权

6、的实现现合二为为一了。我国立立法受日日本台湾湾影响，立法上上在几度度徘徊后后，终于于沿着债债权人代代位权功功能扩张张的路继继续前进进，并最最终突破破了日本本、台湾湾民法走走得更远远，第一一次彻底底确立了了优先权权原则，我国成成了有代代位权制制度的大大陆法系系国家中中第一个个完全确确立此原原则的国国家。后后一趋势势主要表表现在，日本及及台湾在在判例及及实务上上承认除除一般债债权外某某些特定定债权也也可行使使代位权权。如不不动产移移转登记记请求权权、基于于租赁的的排除妨妨害请求求权、共共有者相相互履行行请求权权、交通通事故被被害者代代位加害害者的保保险金请请求权，也被称称作代位位权的“他用”。二、

7、债权人人代位权权制度功功能演变变的合理理性分析析对入入库规则则的突破破在多大大程度上上是合理理的?抑抑或代位位权制度度本身的的存在从从来就是是不必要要的?要要回答这这两个问问题，我我们必须须首先确确定，债债权人代代位权制制度的存存在是否否仅仅因因为它是是补充民民事保全全执行制制度不完完善的需需要?因因为同是是大陆法法系的德德国与瑞瑞士并没没有设计计债权人人代位权权制度。通过学学者的研研究，我我们可以以肯定代代位权最最初是出出于弥补补民事保保全执行行制度不不完备而而设立的的。德国国、瑞士士的强制制执行制制度完备备，尤其其是对债债务人之之动产、不动产产请求权权之执行行方法及及债权人人对第三三人之诉

8、诉讼皆有有明文规规定，而而法国民民法对此此欠明文文规定乃乃用债权权人代位位权制度度以补其其不足。近年由由于法国国民事保保全执行行制度的的完备，尤其是是从19993年年3月11日起施施行新民民事执行行法将民民事保全全与执行行分离，债权人人代位权权制度已已无大用用。但同同时我们们应当注注意到，日本、台湾在在有完备备的民事事执行制制度的情情况下，债权人人代位权权制度设设立以来来，在责责任财产产的保全全上未充充分发挥挥其作用用，但是是判例学学说认定定的在一一定范围围内的优优先权、形成权权的代位位及代位位权的“他用”等发挥挥着重要要作用，使此制制度在日日本仍有有现实意意义。我国国在合同同法及关关于合同同

9、法的司司法解释释中详细细规定了了此制度度，并确确立了优优先权原原则。 有学者者给予其其极高评评价，认认为是一一种超越越。我国国民事执执行制度度在民诉诉法第九九章财产产保全和和先予执执行即第第二十二二章执行行措施有有概括性性规定(见第994条、第2221条)，内容容颇不完完整。笔笔者认为为，确立立债权人人代位制制度毫无无疑问是是有必要要的，我我国民事事立法刚刚刚起步步，不论论实体法法还是程程序法都都还不完完善，且且我国现现行法律律多从日日本移植植，代位位权制度度于日本本有其独独立价值值，于我我国也同同样。其其原因在在于：一一、行使使代位权权，手续续简便，可在取取得执行行名义前前即达保保全目的的。

10、二、某些特特定债权权无代位位权制度度便无从从保全，如不动动产移转转登记请请求权、不动产产利用权权等。三三、财产产上保存存行为的的代位，是民事事执行程程序不可可替代的的。如中中断时效效、登记记请求权权等。四四、代位位权是一一种积极极权利，其行使使可使纠纠纷于发发生前得得以解决决，可预预先作到到止息纠纠纷的目目的。对对于债权权人代位位权制度度优先权权原则的的确立，笔者认认为是法法律适应应社会经经济发展展的产物物，是补补救代位位权制度度功能落落空的捷捷径，是是对该制制度的一一次伟大大重塑。肯定它它的理由由：1、平等原原则的要要求。民民法是调调整私的的法，它它赋予所所有权利利主体平平等的权权利能力力，

11、所有有权利主体体平等地地享有并并行使自自己的权权利。民民法上的的平等仅仅仅是机机会的平平等，它它排斥结结果的平平等。结结果平等等与商品品经济自自身的逻逻辑是相相矛盾，商品经经济正是是利用竞竞争来提提高资源源配置效效率的。只有在在坚持机机会平等等的基础础上兼顾顾公平。而入库库规则实实质上是是忽视了了各债权权人在追追求行使使代位权权时的机机会差异异，仅仅仅关注代代位权行行使结果果是否公公平。也也许是最最初的设设计者有有鉴于代代位权制制度突破破了债的的相对性性原则而而故意作作了一次次平衡，就民法法本身而而言应当当追求机机会的平平等。2、意思自自治原则则的要求求。民法法遵循意意思自治治原则，自己意意思

12、，自自己责任任。自己己责任指指不论风风险还是是利益由由行为者者自己承承担。入入库规则则明显违违背此原原则。代代位权的的行使要要付出很很多的时时间精力力，而且且最终是是否成功功是不确确定的。据入库库规则，若行使使成功其其利益归归于全体体债权人人，若失失败其代代价由行行为者自自己承担担，这根根本上违违背了意意思自治治原则。基于此此，债权权人行使使代位权权的积极极性会受受影响，甚而可可能使代代位权制制度成为为一页空空文。3、实务上上的需要要。据入入库规则则，代位位权行使使仅仅为为任意清清偿或强强制执行行或破产产程序进进行预备备，只能能以诉讼讼方式行行使代位位权的情情况下，债权人人要提出出代位之之诉、

13、撤撤销之诉诉及给付付之诉三三个诉讼讼，为实实现一个个债权提提起三个个诉讼显显得太过过累赘，依优先先受偿原原则只需需提起一一个诉讼讼便可实实现债权权，较前前一种方方式极为为便捷。对于于债权人人代位权权制度发发展的另另一趋势势，即向向特定债债权发展展亦应予予以肯定定。首先先，从债债权人代代位权的的性质看看。目前前对于债债权人代代位权的的性质有有诸多看看法，主主要有代代理权说说(法国国通说)、从权权利说、管理权权说、债债权权能能说和救救济权说说。代理理权说与与管理权权说均基基于债权权人代位位权之目目的在于于保全全全体债权权人的责责任财产产即为债债务人本本人的利利益行使使权利，我国已已经确立立优先权权

14、原则，债权人人代位权权的行使使目的在在于直接接实现债债权，因因两说不不可取。救济权权说没有有反映代代位权的的本质特特征。从从本质上上看，代代位权是是法律赋赋予给债债权的一一种延伸伸效力。因此，笔者赞赞同代位位权是一一项债权权权能的的观点。所谓权权能，是是权利人人为实现现权利可可以采取取的各种种措施和和手段。同一权权利可以以有不同同的权能能，不同同权能也也表现出出不同作作用和形形式，是是构成权权利内容容的有机机组成部部分。因因此，此此项权利利之根本本在于维维护债权权人的利利益。其其次，关关于特定定债权能能否作为为保全的的对象的的原因在在于对债债权人代代位行使使的利益益应归属属于债权权人还是是全体

15、债债权人存存在分歧歧，基于于现实代代位权制制度的目目的在于于维护行行使代位位权的债债权人的的利益，而不是是全体债债权人的的利益，特定债债权理所所当然可可作为保保全对象象。二、优先权权原则下下的代位位权构成成条件及及其行使使在肯肯定债权权人代位位权制度度优先权权原则及及特定债债权的代代位权适适用情况况下，债债权人代代位权的的构成要要件及行行使都需需要作出出调整，下就这这两个问问题作简简要分析析。(一一)代位位权的构构成要件件1、债权人人有代位位的必要要。一般般的代位位权理论论将此要要件表述述为有保保全债权权的必要要，我国国司法解解释表述述为“对对债权人人造成损损害”，当作相相同理解解，即如如果债

16、权权人不代代位行使使债务人人的权利利，其债债权有不不能实现现的危险险。若以以字面意意思理解解，损害害既然已已经发生生，保全全债权自自然有减减少损害害的效果果，但避避免损害害的发生生更符合合制度设设计的目目的。对对于此条条件建议议我国立立法以“债权人人有代位位的必要要”表述述更为准准确。如如前所述述，扩大大代位权权的适用用是必要要的，所所以我们们应当正正确理解解何为“必要”，其一一，所代代位行使使的权利利，应当当与债权权的实现现息息相相关。这这些权利利可以是是一般债债权，也也可以是是特定债债权，也也可以是是其它性性质的非非专属于于债务人人的权利利。当其其保全的的是以金金钱给付付为内容容的一般般债

17、权时时，自然然应当以以债务人人无资力力为要件件;若是是特定债债权，固固然债务务人有资资力，但但与债权权能否实实现无关关时，无无资力便便不应当当作为要要件。其其二，“必要”并不意意味代位位行使是是唯一的的救济或或保全方方式，当当与其它它方式如如民事程程序法上上财产保保全竞合合时，债债权人可可自行选选择方式式。2、债权人人对债务务人的债债权须合合法代位位权制度度的宗旨旨是保全全并最终终实现债债权，这这要求以以合法有有效的债债权为前前提，且且涉及的的两个债债权债务务关系都都必须合合法。由由于优先先权原则则确立，代位权权行使的的结果是是直接清清偿，我我们应当当对“合合法”作作严格意意义上的的理解。对于

18、因因违法被被确认无无效或被被撤销以以及失去去效力的的债权当当然的不不能作为为代位权权的基础础。为了了对优先先权原则则进行平平衡，我我们对于于已过诉诉讼时效效或效力力待定的的债权，应当严严格限制制债权人人代位权权行使。已过诉诉讼时效效的债权权已经成成为自然然债权，是否得得到清偿偿由债务务人选择择。当债债务人已已作出不不愿履行行表示的的，债权权人不得得行使代代位权;若债务务人未作作出不愿愿履行的的表示，债权人人可以行行使代位位权，但但债权人人应当通通知债务务人。效效力待定定的债权权指须经经权利人人的追认认才能生生效的债债权。债债权效力力确认之之前，行行使代位位权缺乏乏合法的的前提，无异于于将风险险

19、损失完完全归于于次债务务人，这这对次债债务人也也是不公公平的。至于效效力待定定的债权权，若形形成权为为债务人人享有，债权人人可先代代为行使使其形成成权，再再行使其其代位权权;若形形成权为为其它人人享有，债权人人应当先先行催告告，再视视结果确确定是否否可以行行使代位位权。3、债务人人怠于行行使对第第三人的的债权关于于何为“怠于行行使权利利”?我我国最高高人民法法院司法法解释第第12条条解释为为：“债债务人不不履行其其对债权权人的到到期债务务，又不不以诉讼讼方式或或者仲裁裁方式向向其债务务人主张张其享有有的具有有金钱给给付内容容的到期期债权，致使债债权人的的到期债债权未能能实现。”由此此可知，我国

20、法法律认为为只要存存在债务务人行使使债权处处于一种种消极的的不作为为状态，而这种种状态与与债权不不能实现现有因果果关系，即构成成怠于行行使，而而不论其其是否主主观故意意，或有有其它原原因。基基于上述述的同样样理由，我国确确立优先先权原则则，对于于行使代代位权之之条件应应当从严严。考虑虑主观因因素是必必要的，因为有有债务人人不行使使自己债债权的客客观情况况即可提提起代位位诉讼使使法律有有过分保保护了债债权人嫌嫌。债务务人不行行使自己己的债权权不一定定是出于于延迟给给付的恶恶意，不不排除在在特定情情况下为为了使债债权人满满意地获获得清偿偿而怠于于行使，有时积积极的行行使也可可能不利利于债权权的实现

21、现。“怠怠于”应应当包含含两层意意思：一一是有不不行使权权利的事事实，二二是有故故意不行行使的主主观故意意。具备备这两个个条件时时方形成成“怠于于行使”，利于于限制代代位权的的滥用。对于其其它两个个要件即即债权必必须到期期、债务务人的债债权不是是专属于于债务人人自身的的债权并并无太大大争议。(二二)债权权人代位位权的行行使1、行使的的方式传统统民法中中，代位位权的行行使方式式有两种种，即裁裁判方式式和径行行方式。裁判方方式即诉诉讼方式式，径行行方式即即非诉讼讼方式。日本民民法典规规定可以以通过诉诉讼与非非诉讼两两种方式式行使,法国民民法典排排除了非非诉讼方方式，只只得以诉诉讼方式式行使代代位权

22、，我国法法律为了了对优先先权原则则进行平平衡也只只认同诉诉讼方式式。笔者者认为应应当肯定定非讼行行使方式式，其原原因在于于：第一一、以诉诉讼方式式行使代代位权的的成本高高;对证证据要求求严，债债权人负负有举证证责任，难度较较大，债债权人要要获悉债债务人有有到期债债权已不不容易，再对此此债权关关系举证证实为不不易。若若债务人人次债务务人对代代位权的的存在都都异议，仍通过过诉讼方方式，有有画蛇填填足之嫌嫌。第二二、有的的权利不不宜以诉诉讼方式式行使。例如保保存行为为中的中中断时效效，如果果在提起起诉讼以以后已过过时效，则代位位行使毫毫无意义义。第三三、立法法者为避避免代位位权的滥滥用，在在对代位位

23、权行使使的条件件规定不不甚明确确的情况况下试图图以限制制行使方方式的办办法进行行平衡，其合理理与否值值得商榷榷。正如如笔者在在上文已已说明的的，只要要对条件件严格规规定，设设置一定定的程序序性义务务，将是是否滥用用交由债债务人去去判断并并抗辩，广泛的的滥用是是可以避避免的。如若果果真有滥滥用的情情况，还还可赋予予债务人人撤销权权进行救救济。2 、行使使的范围围有代代位权制制度大陆陆法系国国家民法法对范围围的规定定都很广广，除专专属于债债务人及及依权利利本身性性质不可可转让的的权利外外皆可。我国关关于合同同法的司司法解释释却将范范围限定定在以金金钱给付付为内容容的一般般债权内内。我们们既然有有勇气突突破入库库规则，在这一一有着广广泛共识识的问题题上又何何必太过过谨慎。其范围围应当包包涵债务务人现有有的一切切可转让让的权利利。1、债权，包括一一般债权权和特定定债权;2、物物上请求求权;33、某些些形成权权，如解解除权、撤销权权、选择择之债选选择权等等;4、抗辩权权;5、某些保保存行为为，如中中断时效效、登记记请求权权等;66、损害害赔偿请请求权，这里不不仅仅指指侵权之之债，还还有基于于瑕疵担担保责任任的赔偿偿请求权权;7、抵消