论商标侵权的构成要件

1、论商标侵权的构成要件贵州民族学院人文科技学院法律系2008级 董力榕指导老师：张 红年 月 日摘要：随着我国市场经济的繁荣发展，企业的商标意识越来越强烈。商标作为一个企业的标示，使消费者对企业的一种认可符号，使购买者产生认同感。商标权作为一种知识产权越来越受到企业的广泛的重视，但同时伴随着商标权案件在司法实践中的数量也快速增长。商标权的认定也随着科学技术的发展，产生了很大的争议。文章主要通过对商标侵权行为的构成要件进行分析讨论，并在此基础上针对商标侵权行为要素构成的认定提出了看法及建议。关键字：商标权 侵权行为 构成要件Abstract: with the prosperity and dev

2、elopment of the market economy in our country, the enterprise trademark consciousness is more and more intense. Trademark as an enterprises labeling, make consumers of a kind of of the enterprise recognized symbol, make buyers produce identity. Trademark rights as a kind of intellectual property has

3、 been more and more attention of the enterprise, but at the same time with the trademark rights case in judicial practice number of rapid growth. The cognizance of the trademark rights and with the development of science and technology, produced great controversy. The article mainly through the comp

4、onents of the trademark infringement behavior was analyzed, and based on trademark tort elements that puts forward opinions and Suggestions.Key word: trademark infringement constituents 目录 HYPERLINK l _Toc20089 引言4 HYPERLINK l _Toc24708 一商标的定义 PAGEREF _Toc24708 4 HYPERLINK l _Toc22403 二 商标侵权行为的特征5 H

5、YPERLINK l _Toc11746 1.侵害权利客体的无形性5 HYPERLINK l _Toc8817 2.侵权行为的地域性5 HYPERLINK l _Toc24240 3.侵权客体的时间性 PAGEREF _Toc24240 6 HYPERLINK l _Toc6491 三、商标侵权的构成要件深层思考6 HYPERLINK l _Toc9107 (一)侵权人的主观因素6（二）间接侵权 HYPERLINK l _Toc21699 7 HYPERLINK l _Toc31983 (三)侵权判定标准7 HYPERLINK l _Toc7398 四、应对我国商标侵权的对策8 HYPERLI

6、NK l _Toc11994 （一）完善判断标准8 HYPERLINK l _Toc10989 （二）完善判断类似商品的依据8 HYPERLINK l _Toc30926 结语 PAGEREF _Toc30926 10 HYPERLINK l _Toc26095 参考文献 HYPERLINK l _Toc32187 11引言2010年，美国苹果公司向法院请求判决“iPad”商标权的所有权，并向深圳唯冠索赔相关费用。该案在2010年4月19日受理，并于2011年2月23日、8月21日、10月18日三次开庭审理。深圳市中级人民法院作出一审判决：驳回苹果公司的全部诉讼请求，并由苹果方承担案件受理费人

7、民币4.56万元。2012年2月29日，iPad商标权权属纠纷案在广东省高级人民法院二审开庭。庭审中双方言辞犀利对抗激烈，庭审结束后，法院没有当庭宣判。此案一出即引起了国内外各方的普遍关注，在理论研究学界也引发了广泛的讨论。和现今侵犯商标权的行为日益增多，对商标权进行有力的保护，同时能够平衡各方之间的利益，必须对商标侵权及其民事责任作出更进一步的探讨。商标以及商标侵权的概述（一）商标的概念商标是指 HYPERLINK /view/68843.htm t _blank 商品的 HYPERLINK /view/99549.htm t _blank 生产者、经营者在其 HYPERLINK /view

8、/172873.htm t _blank 生产、 HYPERLINK /view/477052.htm t _blank 制造、 HYPERLINK /view/404361.htm t _blank 加工、拣选或者经销的商品上或者服务的提供者在其提供的服务上采用的，用于区别商品或服务来源的，由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合，或上述要素的组合，具有显著特征的 HYPERLINK /view/28475.htm t _blank 标志，是现代 HYPERLINK /view/20838.htm t _blank 经济的 HYPERLINK /view/1301731.htm t _b

9、lank 产物。在商业领域而言，商标包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可作为商标申请注册。根据我国商标法对商标的规定，商标应该是：“以团体、协会或者其他组织名义注册，供该组织成员在商事活动中使用，以表明使用者在该组织中的成员资格的标志。”。 参照中华人民共和国商标法第三条第二款 2001经国家核准注册的商标为“注册商标”，是受我国商标法所保护的，商标所有权人对于商标享有独占的权利，即注册商标所有人对其注册商标享有专有使用权，其他任何单位及个人非经注册商标所有人的许可，不得使用该注册商标。 王莲峰.商标法学M.北京大学出版社,2009商标所有权人可以许可他人使

10、用自己的注册商标，并有权借此以获取一定的报酬。关于商标的一个近似概念商誉，商誉是指是能使企业中的人、财、物等因素在经济活动中相互作用，形成一种 “最佳状态”的客观存在。 李永明.知识产权法M.浙江大学出版社,2009.商誉和商标的主要区别有以下几点：第一、商誉起源于企业或产品被市场认可和认知之后，商标可以在或早于产品萌芽期产生；第二、商誉是外在的客观评价，商标则是主观的寓意其未来的价值和祝福；第三、商誉是靠企业主动去维护，商标可以申请注册用法律手段保护其利益；第四、商誉给企业带来的利益没有时间限制，商标如果是申请注册了的，则在商标法认可的法定时间段得到法律强制性的保护；第五、商誉受到侵害不易举

11、证，注册商标侵权了有法律条款约束，并且后者有具体赔偿办法。总之对于企业来讲，商誉和商标都是无形的权利，但前者要靠企业道德和修养建立，后者可以直接申请法律手段而产生。 （二）商标侵权的概述商标侵权是指行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。行为人销售明知或应知是假冒注册商标的商品, 商标专用权被侵权的自然人或者法人在民事上有权要求侵权人停止侵害、消除影响、赔偿损失。商标侵权以为着商标侵权行为的出现，我国学界关于商标侵权行为的定义一般是指行为人未经商标所有人同意，擅自使用与注册商标相同或近

12、似的标志，或者干涉、妨碍商标所有人使用注册商标、损害商标权人商标专用权的行为。 郭禾在商教法教程M.北京知识产权出版社,2008狭义的商标侵权行为只包括损害权利人商标专用权的行为。广义的商标侵权行为包括损害商标权益的所有不法行为。根据商标法第五十二条关于商标侵权行为的规定的法条中我们可以得出这样的结论，我国商标权立法是主要通过列举侵权行为的方式来定义和阐释商标侵权行为的。所谓商标侵权行为,是指行为人实施的加害他人商标权而应依法承担民事责任的行为。商标权是指商标注册人在法定期限内对其注册商标所享有的受国家法律保护的各种权利。从内容上看,包括专用权、禁止权、许可权、转让权、续展权和标示权等，其中专

13、用权是最重要的权利,其他权利都是由该权利派生出来的，而商标侵权绝大多数情况是侵犯商标权人的商标专用权。这是由权利内容的性质决定的。本文认为商标侵权既然是通过列举侵权行为的方式阐释其含义的，那么其定义就应该含有各种侵权行为的类型，所以其定义可以规定为行为人未经商标权人许可，在相同或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者其他干涉、妨碍商标权人使用其注册商标，损害商标权人合法权益的其他行为。二 商标侵权行为的特征1.侵害权利客体的无形性 商标侵权行为侵害的客体是注册商标的专用权及未注册的著名商标，商标权的客体表现为无形的智力创造成果，是一种可以脱离其所有者而存在的无形的信息，可以被复制和仿

14、造，可以被若干多个主体同时使用，在通常情况下，也不会因多个主体的使用而使该项知识财产遭受损耗或者灭失。对商标权的侵害，因为商标权作为一种无形财产权，也就意味着对商标专用权的侵害只能是假冒、复制、模仿或者欺骗性的仿造，从而对消费者或公众造成混淆、误导或欺骗。2.侵权行为的地域性 商标权的地域性，是指根据一国法律取得的商标专用权，仅在该国领域内有效，在其他国家原则上不发生效力。世界各国根据国际法国家主权原则，只对依本国法律取得的商标权予以保护，不承认外国设立的商标权在其领域内的效力。由于商标权存有地域性，因此侵害商标权的行为只能是在该商标权受保护的地域内的行为。比如在国内注册的商标在国外是得不到保

15、护的。由于商标权具有地域性的特点，要使自己的商标在国外获得保护，目前有两个方法：一是逐一国家注册，即直接向相关国家一一注册；二是进行商标国际注册，并向有关国家申请领土延伸。3.侵权客体的时间性商标权的时间性是指注册商标的专用权在注册期限内受法律保护，注册期限届满，权利即自行终止。我国商标法对商标的保护仅限于已注册的商标，未注册的商标不受法律保护。注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算，但有效期满可以续展，每次续展注册的有效期为十年，自该商标上一届有效期满次日起计算，续展的次数不限。侵犯商标权要有一定时间限制，是一个持续的侵权行为。4、侵权行为具有间接侵权性间接侵权指侵权行为并未直接侵害知

16、识产权保护的客体,行为人并未实施直接侵权行为，而是为该直接侵权行为提供便利条件,或造成直接侵权行为损害后果的扩大。间接侵权可以说是在直接侵权发生情况下的关联行为，构成“间接侵权”的行为本身并不在商标权人“商标禁止权”的控制范围内。法律将之界定为商标侵权是出于适当合理扩大商标权保护范围的政策考量以及该行为的可责备性。许多学者将教唆、引诱他人“直接侵权”，或对他人的“直接侵权”提供实质性帮助的行为界定为对商标的一种“间接侵权”行为。但此概念仅涉及了间接侵权的一种类型，即辅助侵权行为，并未涵盖间接侵权的全部情形。三 商标侵权的构成要件的特点商标侵权作为一种民事侵权，应该依照民事侵权构成要件加以判断，

17、包括行为的违法性，因果关系，损害结果，主观要素，但商标侵权客体的特殊性，其侵权构成应具有一定的特殊性，具体分析如下； (一)侵权行为人的主观因素 一般认为构成商标侵权行为的侵权行为人对所销售的商品属假冒注册商标的商品的事实系已经知道或者应当知道，在这一点上学术界尚存在一定的争议，有学者认为对商标侵权行为的认定不必然以行为人主观上有过错为要件，只有在特殊情况下才以行为人主观过错为要件，比如故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。 孔祥俊 商标与不正当竞争法，法律出版社2009由于我国法律规定的特殊侵权才适用无过错责任原则，而十种特殊侵权纠纷中没有包括商标侵权，因此

18、商标侵权行为并不属于民法通则中规定的特殊侵权行为，不适宜采用无过错责任原则。比较而言，采用过错推定原则来认定商标侵权责任更为妥当，同时在举证责任的分配上可以将部分举证责任倒置，即由行为人来举证自己主观上没有过错，只要其对自己无过错举不出证据或者举证不充分，行为人即被推定为有过错。一般情况下，行为人非法使用与注册商标相同或者近似的商标的，伪造、擅自制造他人注册商标标识的，反向假冒注册商标的行为，在认定是否侵权时以行为人主观上有过错为要件；而对于销售假冒注册商标的商品的行为，认定是否侵权时不以行为人主观上过错为要件，即使行为人无过错，仍然构成商标侵权，只是不承担赔偿责任而已，但还是要承担其他相应的

19、民事责任。(二) 侵权判定标准商标权保护的是商誉及其与商标之间的指代关系，并不是标记的本身。侵权要有一定的判定标准，近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆。就文字商标而言，一般需要结合音、形、义三个方面来考察。 高卢麟.中国的商标制度和商标法修改J.知识产权,2008图形商标则主要以外观为准。一般说来，商标的音、形、义有一项近似即可判定两商标近似，但还需结合使用，以市场实际赋予三者的权重具体分析。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释在对近似商标如何判断时，将相关公众的误认

20、作为判断商标近似的标准之一。在对相同商标进行解释时，没有提及相关公众的误认问题，似乎只要看起来相同的商标就一定存在相关公众误认，因此无须解释。但是这样带来了司法实践中的问题，如果直接依照商标法和司法解释的字面意思，在上述案件中，被告使用了看起来和原告注册商标相同的标志，那么被告的行为就属于侵权行为。而根据传统民法理论，被告的行为不构成民事侵权。苹果公司iPad商标侵权事件看出苹果的行为符合商标侵权的四个构成要件即违法性、有损害后果发生、违法和损害事实之间有因果关系和行为人有过错，所以笔者认为，苹果公司构成侵权。如其为了避免因来头太大而付出更多的商标购买费用而制造的苹果的“壳”公司是不符合法律规

21、定的，是违法的，损害了权利人的合法利益。在现实中很多公司都会使用不合法的方式侵害权利人的商标权，对于商标权侵权的认定至关重要，要找到相关的证据证明一方不合法的使用对方的商标，或者通过不正当手段获得对方的商标。（三）抗辩事由1、商标的正当使用我国商标法实施条例第四十九条对于商标的正当使用有如下的规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”这一规定是对商标注册权人对于注册商标依法享有的专用权的一种限制，避免权利人权利的滥用。一般来说，在相同或类似商品、服务上使用他人注

22、册商标属侵权行为。但如果使用他人注册商标的行为符合上述规定，就可以构成正当使用，不构成侵犯商标注册权人的商标专用权。正当使用人对于商标的正当使用应该符合以下几种条件：第一、使用人主观上是出于善意，没有侵犯商标权利人合法权利的故意；第二、对商品仅做叙述性使用和指示性使用；第三、并非作为商标或包装装潢等使用；第四、不会造成相关公众混淆或误认。2、3、超出必要的诉讼时效超过必要的诉讼时效，在诉讼活动者是被告的绝对抗辩事由之一。对于超过两年诉讼时效的商标侵权及赔偿起诉，商标权利人必须证明侵权人的侵权行为是一种的持续状态。只有建立在这样的前提下，商标权利人的诉讼请求才可以获得支持，但是赔偿数额则由起诉之

23、日起向前倒推两年为限计算原告的损失或被告的获利情况为准。四、我国商标侵权制度的完善（一）准确把握商标混淆和商标近似的标准必须正确理解把握“商标近似”，坚持将禁止混淆作为判断类似商品的指导原则。不能教条地按照文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色等各个要素去比较。还必须要综合考虑到文字的形、音、义；图形的构图及颜色；其各要素组合后的整体结构；立体形状、颜色组合是否容易使相关公众产生混淆，而且这些因素中只要有一项足矣导致相关公众的误解，即构成商品近似。如果分别比较商标的要素，而不综合考虑商标凸显出来的的显著性与区别性，就容易在判断中出现偏差，也容易为商标侵权行为提供存在的空间对于类似商品和类似服务

24、的认定要考虑相关公众的一般认知习惯。（二）完善判断类似商品的依据在司法实践中需要考虑被作为断案依据的法律文件的效力问题。我国目前使用的商品分类表是尼斯联盟修订的，为各成员国商标注册提供一个可供对照检索、管理商标注册的工具。从性质上讲，商品分类表不具有法律规范的性质，纯属是为便于商标注册管理而被人为划定的工具性参照标准。商品区分表则是国家工商总局根据“尼斯分类”及其在我国的使用实践制订的，在商标注册管理中对商品类别和商品类似提供初步判断的检索工具。对于商品分类表和商品区分表在类似商品判断上的作用，我国现行的法律规定分类表和区分表不是判断类似商品的依据，仅可作为参考。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第十二条 2002因此，最高法院的商标法司法解释很好地解决了主客观标准相结合的问题，即判断类似商品的要素包括商标的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等，同时，相关公众一般认为这两者与相关对象存在特定联系，容易造成混淆的，构成类似商品。因此在审理商标侵权纠纷案件，人民法院要以相关公众以一般认知水平是否会认为诉争商品之间存在特定的联系或是否会对商品的来源混淆、误认为立足点，从诉争的商品的功能、用途、生