EPC合同风险审核的若干重点问题

1、EPC合合同风险险审核的的若干重重点问题题www.jcttranns.ccom 20005-44-233 8:09:00虽然在招招投标安安排下, 承包包商修改改招标书书的合同同条件 (含通通用条件件和专用用条件) 的机机会较小小, 但但是, 仍然可可以在投投标书中中针对一一些关键键问题提提出澄清清、偏差差或者要要求删除除的可能能。至于于议标项项目, 承包商商与业主主谈判修修改合同同文件的的余地较较大。无无论哪一一种情况况, 通通过风险险审核, 至少少可以对对有关条条件和条条款做到到心中有有数, 在编写写投标书书时尽量量防范或或弥补这这些风险险, 并并且在商商务澄清清、技术术澄清和和合同文文件谈

2、判判时予以以落实。 在一一份 EEPC 合同中中, 承承包商的的风险其其实贯穿穿了整个个合同的的每一个个条款和和每一份份附件。在审核核合同正正文条款款以及有有关附件件时, 应该从从头到尾尾仔细审审核, 不遗漏漏任何一一个潜在在的风险险。对于于档案式式的合同同文件, 在招招标文件件 (含含通用条条件和专专用条件件)、投投标文件件、技术术澄清、商务澄澄清、合合同协议议书等文文件之间间, 还还有一个个合同文文件构成成和合同同文件的的优先顺顺序问题题, 通通常规定定在具有有最高合合同文件件效力的的合同协协议书中中, 应应该特别别注意对对优先顺顺序的规规定是否否合理。 我们们可以重重点从以以下十个个方面

3、审审核这些些风险。 一、工程范范围 工程程范围技技术性比比较强, 必须须首先审审核合同同文件是是否规定定了明确确的工程程范围, 注意意承包商商的责任任范围与与业主的的责任范范围之间间的明确确界限划划分。有有的业主主将一个个完整的的项目分分段招标标, 此此时应该该特别注注意中国国公司的的工程范范围与其其他承包包商的工工程范围围之间的的界限划划分和接接口。 例如如：水力力发电站站项目, 业主主往往将将土建、机电设设备和输输变电分分开招标标, 甚甚至土建建标本身身还划分分土建一一标段 (CWW1)、土建二二标段 (CWW2) 等, 这个时时候就必必须注意意有关各各标段之之间接口口的划分分问题。 又如

4、如：火力力发电站站承包商商和业主主的责任任划分接接口通常常是在开开关场的的并网点点, 超超越并网网点以外外的输变变电工程程接人系系统就属属于业主主的责任任范围。此时应应该注意意审核业业主方面面的技术术风险：一是业业主能否否在开工工日将施施工用电电输送到到工地；二是业业主能否否在预定定工期内内将输变变电工程程建成并并通过接接入系统统在电站站的开关关场并网网点与发发电机组组并网；三是业业主能否否让电网网当局按按期保证证电站试试运行期期间的反反送电并并接收全全部上网网电量。 二、合同价价款 EPPC 合合同的合合同价款款通常是是固定的的封顶价价款。关关于合同同价款, 重点点应审核核以下两两个方面面：

5、 首先先, 合合同价款款的构成成和计价价货币。此时应应注意汇汇率风险险和利率率风险, 以及及承包商商和业主主对汇率率风险和和利率风风险的分分担办法法。例如如：在一一些亚非非国家承承包项目目, 合合同价款款往往分分成外汇汇计价部部分和当当地货币币计价部部分。由由于这些些国家的的通货膨膨胀率通通常会高高于美元元或欧元元, 应应考虑在在合同中中规定当当地货币币与美元元或欧元元之间的的一个固固定汇率率, 并并规定超超过这一一固定汇汇率如何何处理。 其次次, 合合同价款款的调整整办法。这里主主要涉及及到两个个问题：一是延延期开工工的费用用补偿。有的项项目签完完合同后后并不一一定能够够马上开开工, 原因是

6、是业主筹筹措项目目资金尚尚需时间间, 这这时就有有必要规规定一个个调价条条款。例例如：合合同签订订后如果果 6 个月内内不能开开工, 则价款款上调%；如果 12 个月内内不能开开工, 则价款款上调%；超过 12 个月不不能开工工, 则则承包商商有权选选择放弃弃合同或或者双方方重新确确定合同同价款。投标书书中更应应该注意意对投标标价格规规定有效效期限 (例如如 4 个月, 用于于业主评评标), 以防防业主开开标期限限拖延或或者在与与第一中中标人的的合同谈谈判失败败后依次次选择第第二中标标人、第第三中标标人使得得实际中中标日期期顺延、物价上上涨造成成承包商商骑虎难难。二是是对于工工程变更更的费用用

7、补偿规规定是否否合理。至少对对于费用用补偿有有明确的的程序性性规定, 以免免日后出出现纠纷纷。有的的业主在在招标书书中规定定, 业业主有权权指示工工程变更更, 承承包商可可以提出出工期补补偿, 但是, 不得得提出造造价补偿偿, 这这是不公公平的。应该修修改为根根据具体体情况承承包商有有权提出出工期和和造价补补偿, 报业主主确认, 并规规定协商商办法和和程序。 三、支付方方式 首先先, 如如果是现现汇付款款项目 (由业业主自筹筹资金加加上业主主自行解解决的银银行贷款款), 应当重重点审核核业主资资金的来来源是否否可靠, 自筹筹资金和和贷款比比例是多多少, 是政府府贷款、国际金金融机构构 (例例如

8、世界界银行、亚洲开开发银行行) 贷贷款还是是商业银银行贷款款。总之之, 必必须审核核业主的的付款能能力, 因为业业主的付付款能力力问题将将成为承承包商的的最大风风险。 其次次, 如如果是延延期付款款项目 (大部部分付款款是在项项目建成成后还本本付息故故需要承承包商方方面解决决卖方信信贷), 应当当重点审审核业主主对延期期付款提提供什么么样的保保证, 是否有有所在国国政府的的主权担担保、商商业银行行担保、银行备备用信用用证或者者银行远远期信用用证, 并注意意审核这这些文件件草案的的具体条条款。上上述列举举的付款款保证可可以是并并用的 (即同同时采用用其中两两个), 也可可以是选选用的 (即只只采

9、用其其中一个个)。当当然, 对承包包商最有有利的是是并用的的方法, 例如如, 既既有政府府担保又又有银行行的远期期信用证证。对于于业主付付款担保保的审核核, 应应该注意意是否为为无条件件的、独独立的、见索即即付的担担保。对对于业主主信用证证的审核核, 应应该注意意开证行行是否承承担不可可撤销的的付款义义务, 并且信信用证是是否含有有不合理理的单据据要求或或者限制制付款的的条款。此时还还应该审审核提供供担保或或者开立立远期信信用证的的银行本本身的资资信是否否可靠。例如, 某中中国公司司曾经试试图做一一个非洲洲某国的的电站项项目, 业主提提出由非非洲进出出口银行行提供延延期付款款担保, 但是是经作

10、者者调查非非洲进出出口银行行的年报报, 发发现该银银行的净净资产额额不足以以开立该该项目所所需的巨巨额银行行担保。 第三三, 审审核合同同价款的的分段支支付是否否合理。通常, 预付付款应该该不低于于 100%, 质保金金 (或或称“尾款”) 应应该为 5% 或者不不高于 10%, 里里程碑付付款 (即按工工程进度度支付的的工程款款) 的的分期划划分及支支付时间间应该保保证工程程按进度度用款, 以免免承包商商垫资过过多, 既增加加风险又又增加利利息负担担。要防防止业主主将里程程碑付款款过度押押后延付付的倾向向。还要要注意, 合同同的生效效, 或或者开工工令的生生效, 必须以以承包商商收到业业主的

11、全全部预付付款为前前提, 否则承承包商承承担的风风险极大大。 第四四, 应应该审核核业主项项目的可可行性。除了其其本身的的经济实实力外, 业主主的付款款能力关关键取决决于能否否取得融融资, 如银行行贷款、卖方信信贷、股股东贷款款、企业业债券等等。融资资的前提提除了技技术可行行性之外外, 还还有财务务可行性性。财务务可行性性的关键键则是项项目的内内部收益益率能否否保证投投资回收收和适当当利润。在电站站建设投投资额 (主要要涉及折折旧) 确定的的前提下下, 影影响电站站收入和和运行成成本的主主要因素素涉及燃燃煤电站站的上网网电量、上网电电价和燃燃煤成本本, 燃燃气电站站的上网网电量、上网电电价和燃

12、燃气成本本。水电电站虽然然没有燃燃料成本本, 但但需注意意它的上上网电量量可能会会受到枯枯水季节节的制约约。 第五五, 尽尽量不要要放弃承承包商对对项目或或已完成成工程的的优先受受偿权。根据我我国合同同法的规规定, 承包商商对建设设工程的的价款就就该工程程折价或或者拍卖卖的价款款享有“优先受受偿权”。在英英国、美美国和实实行英美美法律体体系的国国家和地地区, 承包商商的这种种“优先受受偿权”被称为为“承包商商的留置置权”。有的的业主在在招标文文件中规规定, 承包商商必须放放弃对项项目或已已经完成成的工程程 (包包括已经经交付到到工地的的机械设设备) 的“承包商商的留置置权”。对此此, 应应该提

13、高高警惕。因为这这往往意意味着, 业主主准备将将项目或或已经完完成的工工程 (包括已已经交付付到工地地的机械械设备) 抵押押给贷款款银行以以取得贷贷款。如如果承包包商放弃弃了“承包商商的留置置权”, 势势必面临临一旦业业主破产产, 货货款两空空的风险险。 四、承包商商的三个个银行保保函 通常常业主会会要求承承包商在在合同履履行的不不同阶段段提供预预付款保保函、履履约保函函和质保保金保函函等三个个银行保保函。如如果业主主只要求求提供其其中的两两个 (例如省省略了履履约担保保), 不要盲盲目乐观观, 此此时很可可能仅仅仅是业主主跟你玩玩了一个个文字游游戏而已已。 例如如：某中中国公司司在东南南亚某

14、国国承包一一个电站站项目, 业主主名义上上没有要要求承包包商开具具银行履履约保函函, 但但是, 该项目目的预付付款保函函却规定定该预付付款保函函的全部部金额必必须在合合同项下下的工程程完成量量的价值值达到合合同价款款的 990% 时才失失效, 等于是是一份预预付款保保函加一一份变相相的履约约保函。以下按按照顺序序分别介介绍这三三个银行行保函。 首先先是预付付款保函函。审核核预付款款保函的的重点有有三：一一是预付付款保函函必须在在承包商商收到业业主全部部预付款款之时才才同时生生效, 而且生生效的金金额以实实际收到到的预付付款金额额为限；二是应应当规定定担保金金额递减减条款, 即随随着工程程的进度

15、度用款, 预付付款金额额逐步递递减直至至为零 (递减减方法有有许多变变种可以以采用, 包括括按照预预付款占占合同价价款的同同等比例例从里程程碑付款款中逐一一扣减；按照设设计图纸纸交付进进度以及及海运提提单证明明的已装装运设备备的发票票金额逐逐一扣减减；限定定在海运运提单证证明主要要设备已已装运之之后预付付款保函函失效等等多种方方法)；三是预预付款保保函的失失效越早早越好, 尽量量减少与与履约保保函相重重叠的有有效期限限。应该该避免预预付款保保函与履履约保函函并行有有效直至至完工日日。如果果对预付付款保函函的有效效期作如如此规定定, 则则无异于于将预付付款保函函变成了了第二个个履约保保函, 增加

16、承承包商的的担保额额度及风风险。尤尤其应当当拒绝预预付款保保函超越越完工期期, 与与质保金金保函重重叠。 其次次是履约约保函。审核履履约保函函的重点点有三：一是履履约保函函的生效效尽量争争取以承承包商收收到业主主的全额额预付款款为前提提。二是是履约保保函的担担保金额额应该不不超过合合同价款款的一定定比例, 如 10%。此时时应注意意, 通通常现汇汇项目的的业主会会要求承承包商提提供较高高的履约约保函比比例, 如 220% 或 330%。但是, 对延延期付款款项目, 鉴于于承包商商已经承承担了业业主延期期付款的的风险, 应该该严格将将履约保保函的比比例限制制在 110% 以下。三是履履约保函函的

17、失效效期应争争取在完完工日、可靠性性试运行行完成日日或者商商业运行行日失效效之前, 并避避免与质质保金保保函发生生重叠, 否则则会增加加承包商商的风险险。也就就是说, 在质质保金保保函生效效之前, 履约约保函必必须失效效。否则则, 等等于在质质保期内内业主既既拿着质质保金保保函, 又拿着着履约保保函, 两个保保函的金金额相加加, 会会增加承承包商被被扣保函函额度的的风险。 第三三是质保保金保函函, 也也称“滞留金金保函”或“保留金金保函”。审核核质保金金保函的的重点有有三项：一是质质保金保保函的生生效应该该以尾款款的支付付为前提提条件。也就是是说, 业主支支付 55% 的的尾款, 承包包商就交

18、交付 55% 的的质保金金保函；业主支支付 110% 的尾款款, 承承包商就就交付 10% 的质质保金保保函。应应该避免免在业主主还未交交付尾款款的情况况下, 承包商商的质保保金保函函却提前前生效的的规定。二是质质保金保保函的金金额不应应该超过过工程尾尾款的金金额， 通常为为合同价价款的 5% 或 110%, 最多多不能超超过 110%。三是质质保金保保函的失失效应当当争取不不迟于最最终接受受证书签签发之日日。为了了避免业业主无限限期推迟迟签发最最终接受受证书, 也可可以争取取规定：“本质保保金保函函在消缺缺项目完完成之日日或者最最终接受受证书签签发之日日起失效效, 以以早发生生者为准准, 但

19、但无论如如何不迟迟于年月日”。 五、误期罚罚款 对误误期罚款款, 应应重点审审核以下下三个方方面： 一是是工期和和罚款的的计算方方法是否否合理。例如, 燃煤煤电站项项目应尽尽量争取取从开工工日到可可靠性试试运行的的最后一一天为工工期, 逾期则则罚款。有的项项目规定定除了上上述工期期罚款之之外, 还另行行规定了了同期并并网的误误期罚款款。此时时应注意意：如果果有一台台以上的的机组, 应将将每台机机组的罚罚款工期期分别计计算, 并争取取性能测测试不计计入工期期考核。如果是是燃气电电站, 由于是是联合循循环, 往往是是将整个个电站的的所有机机组合并并考核工工期和性性能指标标。也有有的业主主比较苛苛刻

20、, 规定从从开工令令发出之之日到商商业运行行日为工工期, 并对商商业运行行设定了了许多条条件, 甚至将将承包商商付清违违约罚款款 (包包括误期期罚款) 作为为达到商商业运行行的先决决条件之之一。应应该尽量量避免这这种苛刻刻的规定定。 二是是罚款的的费率是是否合理理, 是是否过高高, 是是否重复复计算。 三是是罚款是是否规定定了累计计最高限限额。为为了限制制承包商商的风险险, 应应争取规规定累计计最高限限额, 例如,“本合同同项下对对承包商商每台机机组的累累计误期期罚款的的最高限限额不得得超过合合同价款款的 55% 或或者该台台机组价价款的 10%”。 六、性能指指标罚款款 对性性能指标标罚款,

21、 应重重点审核核以下三三个方面面： 一是是对性能能指标的的确定和和罚款的的计算方方法是否否合理。以电站站项目为为例, 通常应应该对每每台机组组的性能能考核缺缺陷单独独计算。 二是是罚款的的费率是是否合理理, 是是否过高高, 是是否重复复计算。如电站站项目, 应对对机组的的出力不不足、热热耗率超超标、厂厂用电超超标、排排放量、噪音等等考核指指标的具具体罚款款数额或或幅度予予以审核核。 三是是罚款是是否规定定了累计计最高限限额。以以电站项项目为例例, 为为了限制制承包商商的风险险, 应应尽量争争取规定定对每台台机组性性能考核核缺陷的的累计罚罚款不超超过该台台机组价价格的%, 例如如 5%。 四是是

22、要特别别注意审审核业主主对性能能指标超超标的拒拒收权。因为拒拒收对承承包商的的打击是是致命的的, 所所以必须须严格审审核性能能指标超超标达到到什么数数值可以以拒收是是否合理理。以电电站项目目为例, 有的的业主规规定如果果机组的的出力低低于保证证数值的的 955%, 或者热热耗率超超过保证证数值的的 1005%, 业主主有权拒拒收整个个工程。 七、承包商商违约的的总计最最高罚款款金额和和总计最最高责任任限额 许多多 EPPC 合合同并不不规定对对承包商商违约的的总计最最高罚款款金额。这个总总计最高高罚款金金额包括括上述误误期罚款款限额、性能指指标罚款款限额在在内, 通常应应该低于于上述各各个分项

23、项的罚款款限额的的合计数数额。如如有可能能, 应应尽量争争取规定定一个总总计最高高罚款金金额, 例如不不超过合合同价款款的 220%, 以免免万一出出现严重重工期延延误、性性能指标标缺陷的的情况, 使得得承包商商承担过过度的赔赔偿风险险。 总计计最高责责任限额额与上述述总计最最高罚款款金额不不同。它它通常除除了上述述合同约约定的误误期罚款款、性能能指标罚罚款之外外, 还还包括缺缺陷责任任期内的的责任以以及承包包商在合合同项下下的任何何其他违违约责任任。所以以, 总总计最高高责任限限额要大大于总计计最高罚罚款金额额。通常常, 承承包商的的总计最最高责任任限额不不应超出出合同价价款的 1000%。

24、 也有有的 EEPC 合同并并不区分分上述两两个不同同的概念念。在约约定各个个分项的的误期罚罚款限额额、性能能指标罚罚款限额额之后, 不再再约定总总计最高高罚款金金额, 而是直直接规定定一个总总计最高高责任限限额, 例如合合同价款款的 335%。 总之之, 规规定一个个或数个个最高限限额以限限制承包包商的赔赔偿责任任对承包包商是有有利的, 关键键是具体体限额定定得是否否合理可可行。 八、税收条条款和保保险条款款 对税税收条款款的审核核应明确确划分承承包商承承担项目目所在国国的哪些些税收, 业主主承担项项目所在在国哪些些税收。如有免免税项目目, 则则应明确确免税项项目的细细节, 并明确确规定万万

25、一这些些免税项项目最终终无法免免税, 承包商商有权从从业主那那里得到到等额的的补偿。 对保保险条款款的审核核应当注注意关于于承包商商必须投投保的险险别、保保险责任任范围、受益人人、重置置价值、保险赔赔款的使使用等规规定是否否合理。此外, 还应应注意避避免在保保险公司司的选择择上受制制于人。例如：孟加拉拉国为了了保护本本国的保保险业, 规定定凡是政政府投资资的项目目, 其其工程险险必须向向本国的的国营保保险公司司投保, 而该该国的国国营保险险公司只只有一家家。一旦旦受此限限制, 在保险险费的谈谈判上就就会处于于非常被被动的地地位。也也有的国国家规定定本国境境内项目目的工程程险必须须向本国国保险公

26、公司投保保。所以以, 在在合同的的保险条条款内应应尽量争争取排除除这种限限制性条条款。 如果果受所在在国法律律的限制制, 工工程险必必须向所所在国的的保险公公司投保保, 则则退一步步, 还还可以争争取在合合同中规规定, 作为投投保人的的承包商商有权自自行选择择第一层层保险公公司背后后的再保保险公司司。因为为大多数数亚非国国家的保保险公司司往往对对重大项项目的承承保能力力有限, 通常常是向国国际上具具有一定定实力的的再保险险公司 (例如如慕尼黑黑再保险险公司、瑞士再再保险公公司等) 寻求求再保险险的报价价之后才才自己报报价。如如果承包包商保留留对再保保险公司司的选择择权, 那么也也可能通通过自己

27、己选择甚甚至组织织再保险险来降低低保费。 九、业主责责任条款款 在审审核业主主责任条条款时应应注意：首先, 业主主最大的的责任是是向承包包商按时时、足额额付款。合同条条款中应应该争取取对业主主拖延付付款规定定罚息, 并且且对业主主拖延付付款造成成的后果果规定违违约责任任。 其次次, 注注意在合合同中明明确规定定业主有有义务对对施工现现场提供供什么样样的条件件, 其其中包括括：施工工现场应应该具有有什么样样的道路路、施工工用电、用水、通信等等条件。 第三三, 注注意规定定业主按按期完成成其本身身工程范范围内工工程的责责任。例例如：在在电站项项目的 EPCC 合同同项下, 业主主应该按按期完成成输

28、变电电工程和和接入系系统, 以确保保电站的的按时并并网发电电。如果果是燃气气电站, 还应应该规定定业主应应该按期期完成天天然气的的接通, 以不不延误机机组的同同步并网网、性能能测试和和可靠性性试运行行。 第四四, 在在分标段段招标的的 EPPC 合合同项下下, 还还应争取取规定, 如果果业主聘聘用的其其他承包包商施工工干扰了了本合同同承包商商施工, 业主主应该承承担什么么责任。 第五五, 业业主往往往在招标标文件中中规定, 对于于招标文文件中的的信息的的准确性性业主不不负责任任, 承承包商有有义务自自己解读读、分析析并核实实这些信信息。这这里有一一个区别别：例如如水文地地质情况况, 承承包商可可以自己己调查并并复核有有关情况况；但是是, 对对于招标标文件中中有关设设计要求求的技术术参数, 应该该属于业业主的责责任范围围。 十、法律适适用条款款和争议议解决条条款 法律律适用条条款通常常均规定定适用项项目所在在国的法法律, 这一条条几乎没没法改变变。有的的外商在在中国内内地投资资电站项项目, 却在合合同条款款中规定定适用外外国法律律为合同同的准据据法。这这是不能能同意的的。因为为关于电电站项目目的许多多法律是是属地法法, 只只要电站站建在中中国, 就必须须受这些些法律的的约束, 例如如：电站站的设计计规