企业竞争法培训研究课程

1、竞争法引言我们用两两天的时时间研究究这样一一个科目目，叫竞竞争法，这这个科目目从学科科上讲，在在经济法法这个学学科里面面是非常常重要的的一个科科目，通通常理论论上把它它称之为为宪章或或者经济济法上的的核心科科目，或或者叫自自由企业业的大宪宪章，所所以在学学科体系系里面，它它的位置置是非常常重要的的。早期我们们对经济济法理论论的研究究，主要要建立在在竞争法法相关制制度的分分析的基基础上，比比如说880年代代初期，我我们基本本上这样样，国外外也基本本上允许许这样一一个路径径。在实实践过程程中，这这个学科科在我们们国家的的境况并并不是十十分令人人满意，主主要原因因是在一一定程度度上被边边缘化了了，实

2、践践中我们们可以看看到，有有诸多的的不正当当竞争行行为，甚甚至垄断断行为，市市场上大大量的存存在。法法律中也也有对应应的行为为的确认认标准，但但是这些些现象不不能被及及时的制制止，一一方面的的原因可可能是大大家视而而不见，另另一方面面的原因因可能是是执法部部门，由由于这样样或那样样的原因因，不能能及时的的将这些些现象查查处。最典型的的比如虚虚假广告告，这个个按说应应该是广广告法上上的一件件事情，但但是在反反不正当当竞争法法中明确确也讲到到，不得得做虚假假广告。或者这这样一种种行为在在反不正正当竞争争法中把把它视为为不正当当竞争行行为。除除此之外外还有像像假冒商商标、假假冒专利利等等这这样的现现

3、象，这这从我们们这个法法律上来来说，它它也同样样属于一一种不正正当竞争争行为。这样的的现象大大量存在在，其实实形成了了一个很很奇怪的的现象，一一方面法法律中有有明确的的规定，另另一方面面市场大大量存在在这种现现象，这这肯定是是某一个个环节出出了问题题。除此之外外，我们们对于当当事人来来说，有有一些主主体，它它可能对对我们现现有法律律的认识识是单向向化的，或或者是单单层面的的。比如如单位的的一个商商标被侵侵犯了，有有明确的的证据证证明那一一方当事事人没有有经过你你的许可可，使用用了你的的注册商商标。那那对于当当事人来来说可能能更直观观的就是是引用商商标法的的相关规规定，而而忘了我我们这个个学科，

4、但但实际上上这是非非常不应应该的。因此我从从这样两两个角度度来说，这这样一部部法律在在中国目目前的市市场运用用情况，不不是特别别的乐观观，一定定程度上上它被边边缘化了了。但是是随着这这个法的的执法力力度以及及整个这这个法领领域中地地位的凸凸显，我我想这样样的情况况会慢慢慢的有所所改观。尤其是是在我们们国家反反垄断法法出台以以后，就就是两年年前反垄垄断法的的出台，对对于整个个这部法法的社会会形象有有一个非非常正面面的意义义。至少少它说明明了竞争争法体系系制度体体系在我我们国家家是完备备的，这这是一个个非常重重要的事事情。因因为你的的力量一一定要来来自整个个这个法法，它的的各个部部分积攒攒起来的的

5、合力。以往我我们只有有反不正正当竞争争法，没没有反垄垄断法。现在大大家一提提竞争法法的时候候，自然然而然的的去讲可可能是这这两个具具体的法法部门中中的事，所所以就整整体上对对于这个个法的关关注度，比比以往有有重大的的提高。所以在在这个意意义上，我我们也没没有必要要过于悲悲观，总总体上它它的执法法效力的的发展趋趋势还是是好的。我想利用用两天的的时间给给大家说说三个大大的问题题，一个个就是总总论中的的问题，另另外一个个就是反反不正当当竞争法法，再一一个就是是垄断法法。第一章 竞争法法总论一、竞争争立法模模式（一）分分立式立立法模式式及特点点具有以下下明显的的长处：1、立法法目的明明确。2、立法法内

6、容界界限清楚楚。3、操作作相对容容易。（二）合合并立法法及特点点合并立法法的优势势在于：1、突出出反垄断断与反不不正当竞竞争所具具有的共共性，照照顾到了了两法之之间的内内在关系系。2、便于于反垄断断法内容容的制定定，适应应市场经经济对竞竞争法立立法的整整体需要要。3、有利利于对不不正当竞竞争进行行有力的的法律调调控。二、法律律上对反反竞争行行为的类类型化（一）垄垄断行为为包括：1、协议议限制竞竞争行为为2、企业业合并3、滥用用市场支支配地位位4、行政政垄断（二）不不正当竞竞争行为为包括：1、商业业标识的的混淆2、商业业秘密3、商业业贿赂4、虚假假广告5、商业业诋毁6、不正正当有奖奖销售三、竞争

7、争法和有有关部门门法的关关系（一）和和经济法法的关系系从属于经经济法及及其理由由地位：自自由经济济大宪章章（二）和和民商法法的关系系总体而言言：和知识产产权法的的关系竞争法和和知识产产权法的的关系主主要有三三个方面面：一个个就是补补充性，竞竞争法补补充知识识产权法法调整的的不足。商标法法主要保保护的对对象是注注册商标标，可它它的在反反不正当当竞争法法当中又又出现了了另外一一个叫做做知名商商标。不不给予任任何法律律保护的的就是非非注册、非知名名、非驰驰名商标标，竞争争法对专专利同样样可以保保护，同同时竞争争法可以以对专利利进行兜兜底保护护。案例原告告：中英英教育测测量交流流中心（以以下简称称中英

8、中中心）诉诉被告中中国青年年出版社社（以下下简称青青年出版版社）、被告北北京盛世世华文出出版科技技有限公公司。19966年7月月15日日，原告告与剑桥桥大学考考试委员员会订立立关于于知识产产权协议议书，英英国剑桥桥大学考考试委员员会承认认中英教教育测量量学术交交流中心心独家拥拥有在中中国组织织、管理理和推广广剑桥少少儿英语语培训系系统和考考试系统统的权利利，同时时也承认认中英教教育测量量学术交交流中心心拥有剑剑桥少儿儿英语培培训和考考核系统统项目中中所有模模式的知知识产权权。20000年122月，署署名为原原告组编编的剑剑桥少儿儿英语系系列出版版物出版版。先后后制定了了剑桥桥少儿英英语学习习系

9、统管管理规则则、剑剑桥少儿儿英语承承办机构构补充管管理规定定、剑剑桥少儿儿英语学学习系统统考生报报考手册册、剑剑桥少儿儿英语手手册。20022年9月月，被告告青年出出版社出出版了剑剑桥少儿儿英语系系列教材材，并由由被告盛盛世华文文公司发发行，系系列教材材包括：剑桥桥幼儿英英语（磁磁带版、光盘版版和教学学挂图）、剑桥桥少儿英英语启蒙蒙教材（磁磁带版、光盘版版和教学学挂图）、剑桥桥少儿英英语、剑桥桥少儿英英语词典典、剑剑桥少儿儿英语歌歌曲、剑桥桥少儿英英语教材材、剑剑桥少儿儿英语同同步训练练、剑剑桥少儿儿英语考考级辅导导与模拟拟自测、剑桥桥少儿英英语启蒙蒙教学指指导、剑桥桥少儿英英语教学学指导。竞

10、争法和和知识产产权法有有竞合，两两个或两两个以上上的对某某一个现现象同时时符合叫叫竞合。这种竞竞合有别别于传统统民法上上的竞合合，合同同法里讲讲到了违违约行为为和侵权权行为如如果竞合合的话，当当事人只只能选择择其一。反不正正当竞争争法可以以被同时时提出，并并且可能能被同时时承认。在商标保保护的问问题上，商商标法是是特别法法，竞争争法是一一般法。而在竞竞争客体体的保护护上，竞竞争法是是一般法法，商标标法是特特别法。在某些些特定条条件下，二二者互为为特别法法和一般般法，这这个问题题就不用用说了，所所以它就就不是一一般法和和特别法法的关系系。因此此在诉讼讼请求上上，二者者可以同同时提出出。在反反垄断

11、法法上就有有一些关关于知识识产权滥滥用的情情形。2和公公司法的的关系3和合合同法的的关系四、竞争争法律关关系的特特点竞争法的的特点和和竞争法法律关系系的特点点是两个个概念，竞竞争法的的特点：一个就就是成文文法和判判例法相相结合。在英美美法系是是非常好好证明的的，因为为英美法法原本就就是一个个判例法法。另外外在英美美法系国国家，对对于竞争争法律制制度又制制定了相相关的成成文法的的条文。大陆国国家的法法律风格格基本上上是成文文，就是是相信立立法者，不不相信法法官。它它的基本本理由就就是集体体智慧优优于个人人智慧，所所以法官官个人的的判决仅仅仅是他他个人的的理解，因因此法官官不能造造法。在在竞争法法

12、上似乎乎例外，德德国的一一些大陆陆法国家家，在竞竞争法上上非常重重视有关关的判例例，原因因在于我我们所列列举的反反竞争行行为，无无论如何何也不可可能是全全部的，因因为立法法者的理理性是有有限的，经经济发展展的不同同阶段，它它所展现现的反竞竞争行为为类型也也是有限限的。所所以随着着经济的的发展，必必然会出出现一些些新型的的不正当当竞争行行为和垄垄断行为为。举例：邮邮寄包裹裹。五、竞争争法律关关系的特特殊性如果这部部法律的的违法者者可能是是什么人人的话，这这个问题题是特殊殊的。几几乎所有有类型的的人都可可能成为为这个法法的违法法者。第二章 反不不正当竞竞争法一、调整整方法（一）列列举条款款（二）一

13、一般条款款包含有权权利、义义务、责责任（三）原原则条款款20033年100月200日，黄黄某到南南京市金金鹰国际际购物中中心“范范怡文”专专柜为女女友买了了一件标标价39980元元的羽绒绒服。两两天后，黄黄某以其其女友穿穿这件嫌嫌太大为为由要求求退货。售货员员办理了了退货。但没过过多久，“范范怡文” 在金鹰鹰购物中中心对面面的一条条巷子里里发现了了一家名名为“羽羽绒服名名衣工作作室”的的小裁缝缝店，门门口的模模特身上上穿的一一件黑色色羽绒服服和专柜柜卖过的的那件一一模一样样，开价价是9880，经经讨价还还价，降降到7000块钱钱。裁缝缝店的老老板恰是是几天前前来买衣衣服又退退货的黄黄某。经证实

14、，该该款式服服装是“范范怡文”专专柜花了了5万元元设计费费请专业业人士设设计的新新式样。黄某认为为：因为为自己仿仿制的服服装并没没有贴上上范怡文文的品牌牌，自己己这么做做并没有有什么不不对，只只是参照照而已，做做服装，书书上所有有的东西西都可以以参照，商商店所有有的东西西都可以以参照。地方工工商局人人员认为为：由于于黄某仿仿制的衣衣服并没没有盗用用品牌衣衣服的商商标，因因此，他他的行为为没有违违反有关关商标法法规；反反不正当当竞争法法中也没没有明确确的规定定。故不不违法。地方版版权局有有关人士士认为：由于仿仿制不是是抄袭设设计者的的产品设设计图，且且这种设设计样式式并没有有申请专专利，故故不侵

15、犯犯著作权权和专利利权。第三章 商业标标志混淆淆问题：和和商标侵侵权的关关系？云南思茅茅兴洋茶茶叶有限限公司的的“兴洋洋”牌茶茶叶很有有名气。某店以以每个22元的价价格从鸿鸿丰纸箱箱厂购买买了兴洋洋公司带带有商标标的包装装箱500个。做做如下使使用：（11）压在在柜台上上破损的的玻璃下下。（22）买的的品种多多一点，有有些顾客客要带远远一点，使使用塑料料袋、食食品袋不不好带，用用纸箱装装起来方方便携带带。20044年，兴兴洋公司司把店主主告上了了法庭，理理由是他他们侵犯犯了兴洋洋公司的的注册商商标专用用权，请请求法院院判令赔赔偿自己己经济损损失。兴洋公司司认为：（1）你你不用方方便面的的箱子，

16、不不用酒厂厂的箱子子，偏偏偏用我的的茶叶包包装箱来来装你自自己的茶茶叶卖，就就是为了了利用纸纸箱上的的商标来来误导消消费者。（2）拿拿我们的的箱子去去乱包一一些茶叶叶，卖到到消费者者手里去去，至少少给他们们造成的的印象，这这个公司司做的产产品那么么差，茶茶叶以次次充好。这给我我们公司司造成很很大的损损失。兴洋公司司的律师师认为，按按照商商标法第第五十二二条第一一项，其其属于侵侵犯注册册商标专专用权的的行为。店主是是茶叶经经销商，他他买那些些纸箱是是用来装装茶叶，就就是在茶茶叶这同同一种商商品上使使用兴洋洋公司的的商标，那那当然是是侵犯了了自己的的商标专专用权。同类产产品的包包装，不不能是用用他

17、人的的包装，这这个很容容易使人人产生误误解。店主强调调，他并并没有指指定要买买哪种纸纸箱，只只是碰巧巧看到兴兴洋公司司退回的的那批茶茶叶包装装箱，大大小合适适，价格格又很便便宜，所所以才买买的。（接）第第三章 商业标标志混淆淆一商业业标志的的范围从我国反反不正当当竞争法法的规定定看，被被利用从从事不正正当竞争争行为的的商业标标志主要要有如下下八种：注册商标标、商品品名称、包装、装潢、企业名名称或者者姓名、认证标标志、名名优标志志、产地地。其他商业业标志没没有规定定，这带带来的实实践问题题就是出出现的涉涉及其他他商业标标志的案案件的定定性没有有法律依依据。二混淆淆的认定定（一）关关于混淆淆的状态

18、态混混淆的事事实和混混淆的危危险（二）关关于混淆淆主体的的认定相关关公众（三）混混淆内容容的确定定一是使相相关公众众对市场场主体产产生混淆淆二是使公公众对商商品或服服务的来来源产生生混淆三是使相相关公众众对市场场主体之之间存在在着某种种关联关关系的混混淆（四）认认定相关关公众混混淆的方方法统计调调查法三、商标标的混淆淆四、商品品名称的的混淆知名商品品，是指指在市场场上具有有一定知知名度，为为相关公公众所知知 悉悉的商品品。前款款所称使使购买者者误认为为是该知知名商品品，包括括足以使使购买者者误认为为是该知知名商品品。特有，是是指商品品名称、包装、装潢非非为相关关商品所所通用，并并具有显显著的区

19、区别性特特征。知名商品品特有的的名称，是是指知名名商品独独有的与与通用名名称有显显著区别别的商品品名称。一、四种种情况：商标 名称称商品 商品品问题：120-1211页，关关于驰名名商标的的处理。值得注注意的是是，我国国有关法法律法规规为了提提高制作作商标的的保护力力度，一一度做出出了与上上述结论论不相符符的特殊殊规定，对对于商品品名称的的使用的的行为的的定性几几度摇摆摆，并最最终跳出出了商标标侵权。关于商商标与商商号对应应关系到到底怎么么定性的的问题，现现在选取取了关于于驰名商商标认定定和管理理暂行规规定，这这个规定定经历过过三次变变化，其其中第一一次的规规定19996年年将驰名名商标与与驰

20、名商商标相同同或相似似的文字字作为企企业名称称一部分分使用。如果可可能引起起公众误误认的，视视为商标标侵权行行为。工工商局对对这个问问题的处处理，和和最高人人民法院院对这个个问题的的处理不不太一致致。998年年修订后后的驰名名商标认认定管理理暂行规规定，上上述行为为定性为为驰名商商标淡化化了违法法行为，并并且提供供了两种种违法机机制，也也就是纠纠错机制制，自驰驰名商标标认定之之日起，他他人将与与该驰名名商标名名称相同同或近似似的文字字作为企企业名称称一部分分使用，可可能引起起误认的的，工商商机关不不予核准准登记。已经登登记的，驰驰名商标标注册人人可以自自知道或或应当知知道之日日起两年年内请求求

21、撤销。20033年再次次修订的的保护规规定，当当事人认认为他人人将其驰驰名商标标作为名名称登记记，可能能欺骗公公众或对对公众造造成误解解的，可可以申请请撤销该该名称登登记。对对于驰名名商标有有人把它它作为商商号来使使用的，最最终工商商行政管管理机关关对这这这种行为为的认定定，是可可撤销行行为。将将他人的的商标包包括注册册商标和和驰名商商标，作作为企业业的名称称使用，这这应该属属于一种种不正当当竞争行行为，而而不应该该是一种种商标的的侵权行行为。反不正当当竞争第第二款规规定就涉涉及到知知名商品品的名称称的混淆淆，知名名商品特特有名称称的混淆淆。对于于名称问问题，法法保护的的都是主主体的名名称，给

22、给一个主主体叫姓姓名权。名称至至少可以以分成一一般名称称和特有有名称，并并不是所所有的名名称都给给予保护护。对于消费费者来说说，更亲亲近于消消费者的的那样一一些商业业符号，可可能主要要是商标标、商号号。还可可以找其其他相干干的表示示来区别别，其中中商品的的名称就就是一个个很重要要的区别别的标志志。所以以一些商商家认识识到这是是一种无无形的财财产，更更多商家家没有觉觉得这块块是个具具有开发发价值的的富矿。所以这这类型的的案件也也不是特特别多，但但是成功功的商品品特有名名称确实实很多。（接）一一、四种种情况问题：1、是否否包括服服务。案例：“九九头鸟”2、书籍籍的名称称 。 “黑猫猫警长3、其他他

23、作者的的姓名二、商品品名称、包装、装潢混混淆反不正正当竞争争法规规定：“擅擅自使用用知名商商品特有有的名称称、包装装、装潢潢，或者者使用与与知名商商品近似似的名称称、包装装、装潢潢，造成成和他人人的知名名商品相相混淆，使使购买者者误认为为是该知知名商品品。”（一）假假冒或仿仿冒行为为所侵害害的客体体名名称，包包装，装装潢（二）对对知名商商品的认认定一是商品品知名度度的地域域认定二是相关关公众的的界定（三）对对近似使使用的判判定一是客观观方面二是主观观方面三、企业业的名称称和姓名名混淆歌手罗林林以“刀刀郎”为为名并作作为署名名以表明明罗林对对其作品品20002年年的第一一场雪等等6首歌歌曲的词词

24、曲作者者身份以以及演唱唱者身份份，从而而用以表表明罗林林与其创创作之作作品、与与其演唱唱之歌曲曲之间的的联系。被告潘潘晓峰在在非罗林林创作的的作品上上署名为为“刀郎郎”；在在非罗林林演唱的的作品上上标注“西西域刀郎郎”，虽虽在“刀刀郎”前前加以“西西域”，在在具体使使用中“西西域”二二字仅以以印章方方式置于于“刀郎郎”二字字左上角角，字体体大小与与“刀郎郎”二字字不成比比例。问题：如如何适用用法律？“著作权权法、不不正当竞竞争法并并非民法法通则的的下位法法，且因因侵犯署署名、不不正当竞竞争之构构成要件件与侵犯犯姓名之之构成要要件存在在上述交交集，相相对于姓姓名权而而言应属属于特别别规则。因此，

25、就就本案争争议而言言，在罗罗林主张张已超出出一般姓姓名权的的保护范范围，而而其不主主张不正正当竞争争的情况况下，按按照特别别法优于于普通法法的原则则，应当当优先适适用著作作权法。”法院的表表述是否否有不当当之处？甲厂19991年年获准并并生产“醋醋酸洗必必泰溶液液”（醋醋酸氯已已定溶液液），并并产品包包装获得得实用新新型专利利。后甲甲厂发现现，乙厂厂生产与与己产品品名称相相同和包包装类似似的产品品。（乙乙厂于119955年开始始生产）对比两者者的外形形及包装装，双方方产品的的内部都都由外包包装纸盒盒、白色色泡沫塑塑料盒组组成。外外包装均均为长方方形，大大小一致致。甲厂厂的外包包装为蓝蓝色，乙乙

26、厂的为为粉色双方产品品每盒均均为100只，每每只大小小一致，塑塑料瓶装装，形状状为椭圆圆型瓶体体上有一一直管，甲甲厂的直直管与椭椭圆型瓶瓶体有一一斜度，乙乙厂的垂垂直于瓶瓶体。问题：11、案件件的类型型2、作为甲甲方的代代理人你你的工作作思路3、作为乙乙方的代代理人你你的工作作思路原告哈尔尔滨啤酒酒有限公公司成立立于19900年年，是我我国最早早的啤酒酒生产企企业，哈哈尔滨啤啤酒是该该公司的的主要品品牌。近近年来，哈哈尔滨公公司在各各种媒体体上投入入1亿多多元广告告费宣传传哈尔滨滨啤酒，广广告中以以“哈啤啤”二字字简称这这个品牌牌。被告告哈尔滨滨圣士丹丹啤酒有有限公司司（以下下简称圣圣士丹公公

27、司）成成立于220000年5月月。自220022年以来来，在圣圣士丹公公司生产产的多种种听装、瓶装啤啤酒的包包装装潢潢上，有有分两排排印刷的的四个文文字，一一种是“哈哈啤”二二字在上上“金酒酒”二字字在下，一一种是“哈哈啤”二二字在上上“豪酒酒”二字字在下，这这些啤酒酒在哈尔尔滨本地地和外省省市销售售。原告告以被告告擅自使使用其商商品特有有名称“哈哈啤”构构成不正正当竞争争为由，向向法院起起诉。四、认证证标志、名优标标志质量认证证：企业业质量认认证和产产品质量量认证名优标志志：国家家级质量量奖伪造质量量标志、产地第四章 侵害商商业秘密密行为一、关系系特点和和性质（1）商商业秘密密法律关关系的特

28、特点1、权利利主体的的多元性性2、权利利客体的的独特性性3、期限限的不确确定性二、商业业秘密权权的特殊殊性1、财产产权说2、债权权说3、知识识产权说说三、侵犯犯商业秘秘密的行行为156-1577页，讲讲到了侵侵犯商业业秘密的的行为一一共有四四种，侵侵害商业业秘密的的行为要要求主观观状态吗吗？比如如这样一一个东西西我不知知道它是是商业秘秘密的东东西，我我用U盘盘带出去去了，后后来才发发现这是是企业的的一个商商业秘密密。我的的行为算算不算侵侵犯商业业秘密呢呢？不要要求主观观状态的的，但也也不是全全部都不不要求。最后一条条就是第第三人的的一条，第第三人恶恶意获取取使用或或披露商商业秘密密的行为为，就

29、是是明知或或应知侵侵害他人人商业秘秘密，仍仍然去获获取使用用或者是是披露的的，这属属于侵犯犯商业秘秘密。所所以第三三人的主主观状态态是要考考察的，如如果不是是第三人人，你仅仅仅是另另一方当当事人，就就是直接接把它的的商业秘秘密偷过过来了，偷偷过来就就构成了了，偷过过来使用用了也构构成了，偷偷过来卖卖出去也也构成了了。所以以各个环环节都不不考察当当事人的的有关状状态，只只有第三三人这种种情况才才考察。我们说第第三人恶恶意获取取，恶意意和善意意是民法法上的一一个很重重要的概概念，在在民法上上怎么判判定当事事人的行行为是恶恶意还是是善意的的呢？一一个方面面就是当当事人主主观上确确实知道道。还有有一个

30、推推定标准准，就是是你接受受了这个个产品的的价格和和产品的的市场价价格明显显不符，有有差距。侵害商业业秘密例例外独立研制制出的相相同或相相近似的的商业秘秘密，自自己研究究开发的的或者独独立开发发的。反向工程程的问题题四、商业业秘密竞竞业禁止止（一）商商业秘密密竞业禁禁止的意意义（二）竞竞业禁止止关系的的协调1、合理理约定竞竞业禁止止协议中中的时间间期限2、划分分一定区区域内的的竞业禁禁止协议议的地域域限制3、规定定竞业禁禁止协议议的具体体领域限限制4、给予予竞业禁禁止协议议的义务务人合理理补偿五、商业业秘密竞竞业禁止止问题 （略略）六、商业业秘密侵侵害的赔赔偿赔多少，标标准？兜兜底的形形式，以

31、以侵权人人因其侵侵权行为为而获得得的利润润，或者者被侵权权人因其其被侵权权而受到到的损失失作为赔赔偿的标标准。第五章 商业贿贿赂一、商业业贿赂的的特点（一）主主体范围围广泛性性（二）目目的经济济性（三）手手段多样样化（四）侵侵犯客体体复杂化化（五）隐隐蔽性强强表现形形式“多多样化”暂行规定定第二条条第二款款：经营营者为销销售或者者购买商商品而采采用财物物或者其其他手段段贿赂对对方单位位或个人人的行为为。这个个条文中中受贿者者是单位位或个人人，也有有可能是是第三人人。二、商业业贿赂的的类型反不正正当竞争争法第第八条：经营者者不得采采用财物物或者其其他手段段进行贿贿赂以销销售或者者购买商商品。在在

32、帐外暗暗中给予予对方单单位或者者个人回回扣的，以以行贿论论处；对对方单位位或者个个人在帐帐外暗中中收受回回扣的，以以受贿论论处。（一）一一般商业业贿赂是指指经营者者为销售售或者购购买商品品而采用用财物或或者其他他手段贿贿赂对方方单位或或者个人人的行为为。（二）回回扣型的的商业贿贿赂是指经经营者销销售商品品时在帐帐外暗中中以现金金、实物物或者其其他方式式退给对对方单位位或者个个人的一一定比例例的商品品价款。注意的问问题：回回扣和一一般商业业贿赂的的区别：主体：经经营者合同的效效力和附赠的的关系允诺是否否构成可诉性举例：政政法大学学与新华华书店三、商业业贿赂的的效力某医药公公司和一一家医院院签订了

33、了一份合合同。标标的额就就是今年年买1000万的的药品，我我给你值值10万万元的救救护车。合同已已经签订订了，占占有已经经转移了了。现在在工商局局知道了了，他认认定这样样一个行行为属于于商业贿贿赂，把把救护车车没收。现在留留给我们们的问题题就是，我我们之间间买卖药药品的合合同，是是否还有有效？一些人提提出了这这样的理理由，说说这个合合同实际际是两个个合同，买买卖药品品的这个个合同是是主合同同，给付付救护车车的合同同是从合合同，它它是一个个赠与，或或者说附附条件的的赠与。现在工工商局把把救护车车带走了了，理由由就是它它是一个个影响交交易的贿贿赂财物物。从合合同无效效并不影影响主合合同无效效，所以

34、以他说合合同有效效。对于医院院来说他他不想履履行这个个合同了了，对于于医药公公司来说说，他要要坚持这这合同一一定要履履行。我我个人以以为这个个合同是是无效合合同。由由于工商商局的权权利现在在被限缩缩了，所所以这个个问题就就出来了了，因为为现在对对于合同同效力的的认定主主体有两两个，一一个是法法院，一一个是仲仲裁机关关。以前前工商局局是有权权认定这这个合同同是有效效还是无无效的，由由于他现现在没有有这样的的效力的的认定，他他的权限限仅限于于认定了了这个是是商业贿贿赂，然然后把相相应的东东西拿走走了，剩剩下至于于有效没没效不管管，自己己去法院院、仲裁裁机关解解决。所所以对于于法院和和仲裁机机构面临

35、临这样一一个问题题，到底底是有效效还是无无效。有有一些把把它认定定为有效效，就是是合同与与主合同同关系，我我觉得这这样认定定不合理理，它一一定是一一个商业业贿赂的的合同，这这个才够够合理。如果双方方在合同同中讲到到给付对对方财物物，但是是没有给给付，算算不算商商业贿赂赂？也算算，理由由是允诺诺构成合合同的效效力。所所以在联联合国反反腐败公公约，包包括德国国的反不不正当竞竞争法就就讲到了了几种状状态，交交付、允允诺交付付都算。四、商业业贿赂案案件的可可诉性竞争者可可不可以以通过诉诉讼的方方式来维维护自己己的利益益？目前前的法律律没有讲讲到竞争争者有诉诉权，但但是在实实践过程程中有一一些法院院受理

36、了了商业贿贿赂的诉诉讼案件件。第六章 虚假宣宣传我国反反不正当当竞争法法第99条规定定：经营营者不得得利用广广告或者者其他方方法，对对商品的的质量、制作成成分、性性能、用用途、生生产者、有效期期限、产产地等作作引人误误解的虚虚假宣传传。广告告的经营营者不得得在明知知或者应应知的情情况下，代代理、设设计、制制作、发发布虚假假广告。一经营者者利用广广告进行行虚假宣宣传二经营者者利用其其他方法法进行虚虚假宣传传需要注意意的问题题：反不正正当竞争争法第第5条与与第9条条的规定定，即虚虚假标识识行为与与虚假宣宣传行为为两者之之间的关关系。明星代言言广告的的问题我的观点点：广告告代言人人要承担担利益有有限

37、责任任。理由由：广告告代言人人对于消消费者的的选择和和购买有有紧密的的联系。现在商商家的选选择一定定是通过过高成本本，把这这个人的的出现转转加过来来。例：郭德德纲、葛葛优接广广告所引引发的问问题有关磨合合期往往往都是表表达不清清楚、模模糊的情情况下，需需要把你你的真实实的东西西拿出来来，但是是现在他他表达不不清楚，所所以它不不是一个个模糊的的问题，而而是一个个不可行行的问题题。利益益有限责责任是拿拿钱给谁谁？是给给消费者者吗？也也不太可可行。所以这里里我主张张建立一一个基金金，把这这个钱放放到这个个基金里里面去，这这个基金金用来赔赔偿消费费者的损损失，还还有做公公益广告告，还有有做一些些有关消

38、消费者维维权的势势力，以以基金的的形式来来吸纳这这一部分分钱。但是在广广告代言言人的问问题上，还还有一些些人提出出意见，比比如要广广告代言言人必须须亲自使使用，然然后以这这个来确确定他承承担责任任的前提提。在一一些产品品上是可可以的，但但是有一一些产品品是做不不到，就就是能试试用的，比比如饮料料、食品品等等是是没有问问题的，其其他范围围的一些些东西可可能就不不见得合合适了。所以这这个思路路是有限限制的，它它的前提提条件要要明确。第七章 商业诋诋毁侵害的客客体：商商业信誉誉、商品品声誉是否要求求被侵害害主体特特定？例例如千滚滚水事件件。我们们国家990%以以上集中中在媒体体广告，这这样一些些媒体

39、又又是官方方的，所所以这样样一个特特色，我我们很少少见到中中央电视视台被报报虚假广广告，应应该承担担相应的的责任。所以广广告法对对这样一一个问题题作了一一个特殊殊的处理理，就是是广告的的发布者者、经营营者如果果不能指指明广告告主的真真实姓名名和地址址的要承承担责任任。赔偿？赔赔偿的额额度如何何计算。第八章 不正当当有奖销销售一、欺骗骗式的不不正当有有奖销售售二、抽奖奖式的不不正当有有奖销售售奖项额度度最高不不得超过过五千块块钱，是是指最高高奖项的的奖金额额不得超超过五千千块钱。第九章 多层次次传销我们国家家单独制制定两个个法：禁禁止传销销条例和和直销销条例。这个问问题在若若干年以以来，我我们一

40、直直对于传传销态度度都比较较明确：禁止传传销。由由于这样样一个字字眼的近近似性，传传销和直直销之间间，很多多年以来来一些人人都比较较模糊。但是近近几年来来基本上上都界定定出来了了。即使使西方国国家传销销有两种种类型：多层次次的传销销和单层层次的传传销。在在我们现现有市场场上更多多是多层层次传销销，也就就是金字字塔型结结构。卖卖东西同同时还有有人头费费，所以以它的资资金流向向两部分分，或者者收入也也是两部部分：一一个是卖卖东西的的钱，还还有一个个是拉人人头。传传到极端端的时候候就没有有产品，只只要你拉拉人进来来就给你你人头费费，至于于卖什么么大家都都不知道道。因此此传销就就成了一一个变相相的集资

41、资，非法法集资行行为。为什么禁禁止多层层次的传传销？本本质上讲讲，传销销是一种种金融行行为，直直销是一一种营销销行为，所所以直销销是允许许的。大大家的直直销条例例里面讲讲到的直直销企业业的资质质要求非非常苛刻刻，直直销条例例里面面讲：设设立直销销企业，它它的注册册资本额额要达到到80000万元元人民币币，而且且是实缴缴资本。除了这这个之外外还要交交30000万元元的保证证金，这这样加起起来就是是一亿多多，而且且直销里里面有330天的的犹豫期期。总之之设置了了这么多多的情形形，因为为它没有有厂址这这样一个个情形，如如果出了了问题去去找谁呢呢？他可可能有这这样的一一些担忧忧，所以以在这个个方面就就

42、设置了了那么高高的门槛槛，意图图来保证证消费者者的利益益。我们现在在修改的的反不不正当竞竞争法还还涉及到到了一些些情况，比比如可能能会有一一些市场场上比较较常见的的，这样样一个百百货商店店，现在在采用租租赁柜台台的方式式，你的的企业的的专有品品牌想到到我这里里面来，我我把这个个柜台给给你，但但是我管管你要柜柜台的人人头费、宣传费费、进场场费，要要很多很很多，你你如果不不给我这这些就不不能进来来。所以以就涉及及到有关关的优势势地位的的问题，这这一方当当事人利利用他的的优势地地位来限限制对方方当事人人，或者者提出很很多苛刻刻的条件件，这在在修改的的反不不正当竞竞争法会会列进来来。第十章 反垄断断法

43、在我们国国家反垄垄断法的的制度是是一个较较晚出现现的制度度，这个个制度之之所以晚晚，和我我们国家家的政治治制度以以及体制制有一定定的关系系。计划划经济时时期基本本上不需需要竞争争，当然然也不可可能出现现反竞争争的问题题。计划划经济时时期很多多行业和和产业都都是垄断断的，国国家垄断断经营，所所以不可可能反垄垄断。在在进行体体制转型型的时候候，有了了竞争的的问题，进进而有了了反竞争争的问题题。继而而在竞争争领域，我我们就要要反垄断断。在一一些特殊殊的领域域又要给给它以合合法的垄垄断身份份，于是是反垄断断法才出出来。我们在993年之之前在制制定反反不正当当竞争法法的时时候，也也同时提提上了日日程。只

44、只是说由由于当时时的那种种经济转转轨，还还不是很很成熟，诸诸多的行行业还处处于垄断断状态，所所以把这这一部法法律就搁搁置下来来了，114年以以后反反垄断法法出来来了。这这一部法法律在中中国现在在的威力力越来越越明显，现现在很多多的垄断断现象这这一部法法律是可可以管的的。所以以这部法法律涉及及到整个个行业和和产业，也也涉及到到老百姓姓的利益益，因此此它是一一个比较较重要的的法。在在西方国国家这一一法的威威力，怎怎么夸张张我觉得得也不太太过分。第十一章章 反垄垄断法基基本原理理一、竞争争、垄断断与垄断断竞争关关系论（一）竞竞争、垄垄断的含含义（二）竞竞争与垄垄断的关关系1、垄断断来源于于竞争2、垄

45、断断会限制制竞争二、反垄垄断法的的适用除除外与域域外效力力（一）反反垄断法法适用除除外的范范围1、自然然垄断行行业水、电、气、油油等2、某些些特定的的行为食盐、烟烟草等3、知识识产权的的行使行行为4、特定定的组织织和人员员（二）域域外效力力在他国发发生的一一些行为为，对于于本国有有不利影影响的，本本国可以以适用。第十二章章 限制制竞争协协议一、限制制竞争协协议的概概念及分分类（一）限限制竞争争协议的的概念在法条里里它明确确给定了了一个概概念，是是指排除除限制竞竞争的协协议决定定或其他他协同行行为。个个人不太太赞同此此解释。如果是是概念性性的说明明，在概概念的标标识语言言不能用用是指指，所所以这

46、个个是有逻逻辑问题题的。总总体上它它想讲的的是，这这样一种种行为，我我们叫限限制竞争争协议，它它既是一一种协议议，也是是一种行行为，以以协议的的形式、决定的的形式表表现出来来，也可可能以协协同的形形式表现现出来，主主要是想想说它的的渊源。但实际上上渊源的的表达上上也是有有问题的的，其他他协同行行为，这这个概念念的用法法是不准准确的，逻逻辑上也也是有毛毛病的。首先从从各国对对于限制制竞争协协议渊源源的归纳纳上主要要是三个个，就是是协议决决定和协协同行为为。而我我们似乎乎有了这这三种形形式还不不够，于于是又来来了个兜兜底，就就加了个个其他他两个个字，但但是在逻逻辑上，如如果加上上其他，其其他后面面

47、的概念念一定要要回到主主概念上上，在逻逻辑上才才通顺。（二）限限制竞争争协议的的方式1、协议议2、决议议3、其他他协同行行为（三）限限制竞争争协议的的分类1、横向向限制协协议和纵纵向限制制价格协协议2、限制制价格协协议和非非限制价价格协议议二、横向向限制竞竞争协议议（一）横横向卡特特尔生成成的基本本条件总体上，横横向限制制竞争协协议可以以用另外外一个概概念来说说，叫价价格卡特特尔。刚刚才有一一个问题题还没有有讲，就就是横行行限制竞竞争协议议是一个个卡特尔尔，然后后垄断组组织形式式又有辛辛迪加、托拉斯斯、康采采恩，这这几个垄垄断组织织形式的的区别是是什么？反垄断断法上有有明确回回应，美美国叫做做

48、反托拉拉斯法，德德国早期期的反垄垄断法也也叫卡特特尔法，实实际是反反卡特尔尔的。卡卡特尔和和托拉斯斯是什么么？卡特特尔不仅仅仅是价价格卡特特尔。第一个叫叫价格卡卡特尔，第第二个叫叫数量卡卡特尔，第第三个叫叫市场划划分的卡卡特尔，第第四个技技术卡特特尔，第第五个联联合抵制制。卡特特尔和其其他垄断断组织相相比较，它它是最初初级的一一种形式式。这几几个垄断断组织的的区别在在于权利利的限制制有所不不同，对对成员主主体权利利的限制制不同或或者从另另一个角角度来说说，垄断断组织的的组织性性权限有有所不同同。越来来越高级级，一般般是指这这个垄断断组织的的权利越越来越大大，越来来越集中中。卡特特尔、辛辛迪加和

49、和托拉斯斯三者之之间的关关系，相相当于国国家联盟盟、联邦邦国家和和统一国国家的关关系。（接）（一一）横向向卡特尔尔生成的的基本条条件（一）提提高行业业价格的的能力（二）较较低的创创建和执执行协议议的成本本（三）价价格卡特特尔的形形成和经经济发展展周期也也有关（四）企企业内部部成本结结构影响响价格卡卡特尔生生成270页页，第一一个条件件：产品品的需求求弹性要要较小，可可以用另另外一个个概念来来替代它它，就是是产品的的可替代代性。如如果想组组建一个个卡特尔尔的话，从从客体的的角度来来说，他他们共同同的链接接纽带就就是相关关的产品品和服务务，替代代性不能能太大。如果太太大的话话意味着着提高了了价格的

50、的话，消消费者就就跑到别别的企业业里面去去了。如如果替代代性很小小的话，这这个产品品的消费费是很稳稳定的，你你要想取取得这种种功能的的产品你你就不能能不接受受这种产产品。所所以替代代性在这这里是一一个很重重要的概概念，也也是一个个卡特尔尔生成的的前提条条件。不同的产产品替代代关系也也不太一一样，替替代性大大的产品品，比如如矿泉水水，我们们评价一一个产品品的替代代范围、替代性性从什么么出发？一般来来说是从从产品的的功能出出发，但但也会受受成本、保鲜等等这样一一些条件件的限制制。矿泉泉水的替替代产品品有纯净净水、茶茶饮料等等，基本本的目的的都是为为了解渴渴。我们们再换一一个角度度，比如如血浆的的替

51、代品品是什么么、胰岛岛素的替替代品是是什么？很小很很小。如果这个个产品替替代性很很小的话话，它要要提高价价格怎么么办？无无处可逃逃。产品品的可替替代范围围的大小小，会决决定卡特特尔能否否成功，或或者说能能否组建建。替代代性越小小的组建建并且维维持这个个卡特尔尔的成功功率会越越高。替替代性越越大，失失败的可可能性越越大。第二个条条件，市市场的力力量要相相对集中中。2770页。成员企企业的规规模要相相对较大大，在市市场上要要有相对对的份额额。第三个条条件就是是卡特尔尔的生成成和经济济发展的的阶段也也有紧密密的关系系。理论论上有两两种不同同的观点点：一种种观点认认为在经经济发展展的萧条条阶段，更更容

52、易生生成卡特特尔。另另外一种种正相反反。我个个人更同同意后一一种观点点，前一一种观点点的基本本理由，说说卡特尔尔是在经经济危机机时大家家联合起起来对抗抗市场风风险的一一种迫不不得已的的行为方方式。我我看不见见得是，因因为面对对市场的的风险，每每一个企企业的沉沉淀成本本不同，他他们抗击击风险的的能力也也就不一一样。首首先是沉沉淀成本本不一样样，这应应该是非非常客观观的。所所以经济济发展的的上升时时期更容容易生成成卡特尔尔。另外，企企业的内内部成本本结构，也也会对卡卡特尔有有一定的的影响。一般把把企业分分成资本本密集型型和劳动动密集型型两种不不同形式式的企业业，它们们谁更容容易生成成卡特尔尔，更有

53、有意愿形形成卡特特尔呢？资本密密集型企企业其实实抗击风风险的能能力很大大，而劳劳动密集集型抗击击风险能能力很小小。对于于劳动密密集型企企业来说说，他们们更有意意愿联合合起来。（二）价价格卡特特尔的（类类型）形形式早期卡特特尔基本本类型就就是那些些书面的的，后来来走向了了共谋，再再后来走走向了协协同行为为。关于于协同行行为，由由于反垄垄断法的的严厉规规制，使使卡特尔尔走向了了智能化化，就出出现了协协同行为为新的形形式，所所谓的魔魔高一尺尺，也要要道高一一丈，这这样才能能把它压压住，所所以一些些国家在在20世世纪900年代以以来，就就对于协协同行为为制定了了另外一一种应对对措施，别别于传统统的应对

54、对措施，叫叫做宽免免政策，也也有的叫叫做宽恕恕制度。刑法里面面有坦白白、自首首，并且且坦白和和自首，如如果符合合条件的的，可以以减轻、免除刑刑事责任任。反垄垄断法的的宽免政政策和刑刑法里面面的这个个制度，在在内容上上大致是是相同的的，在机机理上也也是一致致的。立立法者意意图将这这些从事事卡特尔尔的人，相相互进行行竞争，瓦瓦解他们们这种组组织结构构性。这这个和刑刑法里面面有点稍稍微不同同，首先先第一个个它主要要针对的的是卡特特尔现象象，而且且准确的的说是核核心卡特特尔。如如果以我我们国家家反垄断断法为例例的，主主要是指指价格卡卡特尔、数量卡卡特尔和和地域划划分的卡卡特尔三三种。国家工商商局制定定

55、了一个个东西，现现在还只只是征求求意见稿稿，这个个征求意意见稿里里第十三三条讲的的就是：经营者者第一个个主动向向工商局局报告所所达成协协议的情情况，并并提供相相关证据据，重要要证据，工工商机关关可以免免除对该该经营者者的处罚罚。重要要证据是是指什么么？再看看第十三三条：实实施免除除或者减减轻处罚罚，应当当根据经经营者主主动报告告时间顺顺序，提提供证据据的重要要程度，达达成垄断断协议有有关情况况以及配配合调查查的情况况进行确确定。第第一个主主动报告告的免除除处罚，第第二个主主动报告告的减轻轻50%的处罚罚，第三三个减轻轻30%的处罚罚。在这这里不同同于美国国的就在在于，我我们是一一个更为为宽容的

56、的减免，美美国只给给第一个个。在欧欧盟采用用自由裁裁量的方方法，第第一个主主动报告告的全部部免除，第第二个主主动报告告的在欧欧盟是330%-50%的减免免。日本本采用的的就是第第二个减减轻500%，第第三个减减轻300%。所以在制制度的内内容上，我我们现有有的更像像日本的的，和日日本有所所区别的的地方在在于两个个：一个个就是第第四个去去坦白的的，如果果他这个个坦白的的资料有有价值在在日本还还给予相相应的宽宽免，但但是最多多不得超超过300%。所所以后来来的日本本还给，我我们这里里面没提提到。再再一个不不同的地地方在于于日本的的宽免的的内容，包包括刑事事责任。我们所所谓的宽宽免，显显然指的的就是

57、行行政处罚罚上的宽宽免。这这实际上上是指国国家把原原本应该该收归国国库的钱钱，现在在不拿了了直接就就给你了了，是指指刑事和和行政责责任的宽宽免。当然这里里面马上上有个问问题就出出来了，我我们用的的是免免除处罚罚，就就说行政政责任的的话，我我们国家家的行政政责任包包括哪些些呢？两两个部分分：没收收和罚款款。除此此之外，对对于卡特特尔的组组织者，是是否要减减免呢？各个国国家都规规定不减减免，所所以在我我们这个个法律里里也讲到到了，垄垄断协议议的发起起人或者者胁迫他他人从事事垄断协协议的经经营者，不不适用前前法的规规定，也也就是不不存在所所谓宽免免的问题题。目前前中国的的宽免制制度下一一个最大大的制

58、度度障碍是是处罚力力度不够够。三、禁止止具有竞竞争关系系的经营营者达成成垄断协协议（一）固固定或变变更价格格协议价格是指指涨价还还是也包包括降价价？什么么时候会会体现出出降价也也是一种种卡特尔尔？不是是一个个个人的自自助行为为，是若若干人的的联合行行为。（二）限限制商品品的生产产数量或或销售数数量（三）分分割销售售市场或或原料采采购市场场（四）限限制购买买技术新新设备或或者开发发新技术术、新产产品（五）联联合抵制制交易四、禁止止经营者者与交易易相对人人达成垄垄断协议议经济环节节上来说说，它主主要是帮帮助上游游企业和和下游企企业之间间，这种种合同首首先是一一个或者者是一个个交易。但是在在这个买买

59、卖关系系中又有有限制选选择权的的情形，所所以它就就不完全全是一个个合同，基基于这一一点把它它称纵向向限制竞竞争协议议。限制向第第三人转转售商品品的价格格我们国家家法律里里面虽然然没有明明确说，向向第三人人限制转转售低价价，但是是在理解解上应当当把它理理解为低低价。为为什么会会实行限限制转售售低价？从生产产上的角角度来说说，他有有时候也也愿意实实施限制制转售低低价，尤尤其是针针对高档档耐用品品，或者者使用起起来比较较复杂的的，需要要一些附附加服务务的产品品，往往往愿意采采用限制制转售低低价。其其目的是是为了避避免有下下游厂商商相互之之间搭便便车。有有的时候候也可能能是下游游企业会会积极的的要求限

60、限制转售售价格。五、限制制竞争协协议的豁豁免反垄断法法第十五五条里面面讲到的的，经营营者如果果能够证证明下列列情形的的，不适适用与第第十三、十四条条的规定定。这在在法理上上把它叫叫做豁免免。在我我国法律律中为改改变技术术研发提提供新产产品的，显显然是积积极意义义、创新新的意义义比较大大。第二二个方面面能够提提高产品品质量成成本，统统一规格格，专业业化分工工的。第第三个提提高中小小企业效效率、增增强竞争争力的，第第四个节节约能源源环保、公益的的。第五五个因为为不景气气时期生生产过剩剩，大家家联合起起来限制制地域或或者限制制数量。第六个个对外贸贸易的正正当利益益的。第第七个国国务院规规定的其其他情