由法官自由裁量权所想

1、由法官自由裁量权所想(中山大学法学院e-ail:shenru.huan163.)自由裁量权,假设不设定行使这种权利的标准,即是对专制的认可。弗兰克福特在案例1：1903年，美国法院审理一起劳资纠纷：达维斯诉莫尔根。一个公司雇主和雇员莫尔根签订一份雇佣契约。莫尔根的工资为每月40美元。契约签订不久，另一家公司说，只要莫尔根肯来，每月的工资就多25美元。于是莫尔根要求原来公司加工资，否那么就走人。原公司只好容许每月增加20美元，但是要求在年底付清。莫尔根就留下来了，但是每月仍然领取40美元。年底的时候，原公司拒不付给那120美元。于是，莫尔根告到法院，法官认为莫尔根一直领取每月40美元，实际上就承

2、受了这个工资条件，既然这样，再判给他120美元是不应当的。案例2：1921年，美国法院又审理了一个类似案例1的案件：施瓦兹雷池诉鲍曼巴池公司。服装设计师施瓦兹雷池与鲍曼巴池服装公司签订了一份契约。服装公司容许每星期90美元的报酬。不久，另一公司以每星期100美元的报酬聘请他。施瓦兹雷池要求原公司进步工资，原公司也要求一样年底付清。施瓦兹雷池每月仍然得到90美元的报酬。年底，原公司一样说话不算数。施瓦兹雷池告到法院，法官判决原公司支付应补的工资。于是，疑问便在我们脑中形成：为什么相似的案件会是截然相反的判决，法官不是都按照法律来断案的吗？在规那么与详细判决之间，我们发现了一样东西，那就是法官的自

3、由裁量权。正是裁量权的存在，才导致了判决的截然不同。于是，我们就在想，法官根据自己的自由裁量所得到的判决，都会是公平，正义的吗？一、法官的自由裁量权是否应该存在西方历史上的著名人物孟德斯鸠说：“任何有权利的人使用权利都要到边界时才停顿,没有边界的权利便是一种无休止的任意性的权利,必然弊害无穷。2社会契约论最核心的观点就是三权分立，以权利制约权利。形式主义论者认为，法律条文是神圣的，一切都必须按照法律条文来办，法官只不过是机器，是“法律的喉舌。如此看来，法官并没有自由裁量权，只是机械的运用法律的法匠。但是往深层方面去想，这似乎出现了问题。我们发现，无论立法机关多么伟大，制定的法律多么包罗万象，事

4、实上，我们都知道，这只能是梦想，立法机关所制定的法律总是有限的，又是滞后的，而案件是千变万化的，无论怎样总会出现一个案件找不到适用的法律，总会出现一个真空状态，这个真空状态又如何解决呢？也许有人会说，当发生这种事情的时候，法官就先别判决，等立法机关立法后再判。但是常识告诉我们，这是不现实的，试想一下，当事人双方焦急万分等待法官给他们一个满意的答复，哪知道法官大手一挥：“对不起，此案件所涉及的法律目前还没有明确规定，本院暂不受理。你想想，假设所有有疑问的案件法官都这么处理的话，纠纷又如何解决?人民又如何信赖国家？社会是否还进展得下去？早在几千年前一定要遵守，不然就强迫执行。假设法官由于误解而出过

5、失，由于误解而导致某人被捕，那么，法官要承担赔偿责任吗？法官个人的情绪在影响着判决，我们是否还能认为法官永远是公正的？假设不能，法治是否成了法官之治，又走回了人治？有学者认为：“现代的自由是法治秩序下的自由。11但是，我们无法去制约法官，一切由法官说了算，在这样的法治之下，我们的自由又如何保障呢？四、简短结语尽管我们可以找出法官自由裁量权的种种缺乏，找出法治的诸多缺陷，但是，在历史的进程中，我们在权衡了种种制度之后才做出了我们认为最好的选择法治。法官的自由裁量权不是古代的人治，那种人治是一般规那么上的人治，而法官的人治是一般规那么下的人治。12两者有着截然不同的前提。法官可以自由裁量，这是我们

6、基于社会现实的需要而做出的选择，但是，自由裁量并非是毫无限制的。自由裁量权是法官在法律规定的幅度和本意指导下灵敏运用法律的权利。正如日本宪法所规定的，所有法官依良心独立行使职权，只受本宪法和法律的约束。可见，法官并不是随心所欲的，当我们承受过无限制的权利带来的后果的时候，有理性的人们又怎么会重蹈覆辙呢?正如有学者所说的：“绝对的自由裁量权使人民失去平安，并破坏法治的统一。13但适度的自由裁量可以弥补法律的缺乏,表达法的灵敏性，一定的自由裁量权是社会开展的条件，有限的自由裁量权与自由主义并不矛盾。进一步说,在一般案件中,法官是可以遵循法律的,而且通常也是愿意根据法律的。我们不能否认，法官有时候会

7、不老实，会有专断的可能，但正如托克维尔说的：“美国总统职位总是只能吸引二流人物，而法官职位却吸引着这个社会最聪明的大脑。14我们愿意相信，“人同此心，心同此理，法官本着心中的公平正义，凭着规那么进展的自由裁量绝大多数时候是不违犯社会大多数人的意愿的，是不违犯法治社会的要求的。给予法官一定限度的自由裁量权，是我们做出的最好选择。参考资料1理查德a波斯纳?法理学问题?苏力译中国政法大学出版社2孟德斯鸠?论法的精神?商务印书馆出版3彭灵勇?对现实主义法学的反思?摘自?社会科学家?1997年第1期4刘全德?西方法律思想史?中国政法大学出版社5刘全德?西方法律思想史?中国政法大学出版社6孟德斯鸠?论法的精神?商务印书馆出版7刘全德?西方法律思想史?中国政法大学出版社8周天玮?法治理想国-苏格拉底与孟子的虚拟对话?9霍不司?