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1、摘 要正当防卫出现在我国刑法当中，在法理上看来还是有欠缺的，缺乏完善。比如“重大损害”“必要限度”“行凶”这些重要的元素怎么界定？这样元素的司法实践当中经常被错误的运用和界定，会大量的出现防卫过当，而实质上却是正当的，合法的。这个现象一定程度上限值了，缩减了正当防卫在现实运用中的地位。书写此文就在于讨论我国各时期刑法中的正当防卫成立时的组成条件，本文就是为了叙述正当防卫的含义和组成条件。当正当防卫模糊的界定时可以有一些规范和调整。意义在与引导人们正确认识正当防卫，了解正当防卫从而能够正确的有效地去行使正当防卫的权利。关键词：正当防卫；防卫过当；不法侵害；必要限度（一）正当防卫的概念正当防卫包括

2、在正当行为中，旨在让国家、社会、个人或他人的生命、财产和其他权利不受正不法侵害，而进行的防止不法侵害的活动，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，刑事责任。正当防卫是我国，但是行为人所实施的正当防卫行为不得明显超过必要限度。1979年时，我国刑法就有规定：“让公共利益、个人或者其他人的生命和财产权利不受不发侵害，此时的正方防卫，承担刑事责任。早在1979的刑法便有正当防卫制度，条文很模糊，内容界定不清、笼统，所以导致在司法实践中，组成正当防卫的几个条件当中，在必要限度这个点上把握很严，现实实践当中，很多的正当防卫被当做防卫过当处理，在这个背景下的正方防卫制度被大大的削弱和限制了。大力提倡人民自

3、由斗争，最大限度的保护被害人，或者被侵害人的合法权益，新的刑法对正方防卫做了非常巨大的修改。新的刑法规定如下：“正当防卫旨在使国家、社会、个人或者他人的生命、财产和其他权利免受不法侵害的袭击，采取的旨在制止不法侵害而对不法侵害人造成未明显超过必要限度损害行为。”两两进行对比，在主体的设置上，新的刑法中增加了一个国家作为主要的行为主体，在对象这一列中，强调的增加了财产一类，对象这一列中，很明显的运用了不法侵害人，由此，在新的刑法中，正当防卫的规定，尤其是几处特别防卫的规定，对比曾经的1979年刑法，有了很大的变动，明确而且具体。(二)、正当防卫的意义 在我国刑法中，正当防卫是不用承担刑事责任的，

4、其主要的目的就是为了维护整个社会的平稳运行，和其他重要的权利正常运行，并且保护其不受法律侵害。维护公民的合法权益，让公民能够自主的保护自己的合法权益不受侵害。从而让犯罪分子不能得逞，让他们畏惧法律的威严。我们可以理解为，正当防卫是一种阻却形态，阻止行为和结果之间的连接的重要是由，公民最有效的武器，可以拿起它来和不法侵害作斗争。特别是现在的刑法较1979年刑法，对正当防卫做了很大的修改和补充，适当的放宽的组成条件，使正当防卫更容易构成，除了原则性的几条不负刑事责任的防卫外，并且对其他时间空间下的正方防卫做出了单独的明确的规定，大大的增加了人民对抗不法侵害的信心和实力。二、正当防卫的成立条件(一)

5、、正当防卫的起因条件我们从正当防卫的几层构成可以明确的看出，发生防卫事件的起因必有有一个前提，就是发生正当防卫。当正当防卫发生的时才能有不发侵害，这是正方防卫的核心。其实本没有不发侵害这一词汇，当不法侵害未进行时，行为人以为侵害即将进行所进行的防卫，应认定为假想防卫。正当防卫中不包括假想防卫，主要区别在于主观是否清楚行为导致什么样的结果。行为人自己导致的过当，并且属于刑法中的过失犯罪的构成要件，可以认定为过失犯罪;过失时主观未能察觉犯罪，应该按照意外事件处理。如果发生的是针对合法行为进行的防卫，或者说反击，则可以认定为故意犯罪，并不是正当防卫，或者假想防卫。不法侵害应该具有以下特征：1.侵害性

6、是不法侵害的主要特征主动的去侵害他们或者防卫他人。是成立正当防卫的前提条件，存在特定的侵害。当不法侵害去攻击合法权益的时候，有两种说法，一种是实际危险说，一种是危险说。很多人认为不单单指的是实际危害，只要对实际的状态有不好或者说不利的影响，有危害实际发生事实的现象，可以认定为侵害。只有实际的损害发生了，才算是一种不法侵害，提升到某种程度，可以认定不法侵害已经发生或者正在进行，才是认定正当防卫的前提要件。 2.不法侵害具有违法性刑法中出现“不法侵害”这一短语，其所指的不限于刑事犯罪的处罚或者惩罚，而且还包括了犯罪过程手法基本一致，如果是一般的治安管理处罚案件或者是触犯刑法，可行为显著轻微，社会影

7、响微弱的行为。如果侵害行为具备了违法性，既可以成为阻却事由合法性的前提。针对不法侵害的性质有主观不法说和客官不法说两种。只要在客观上具有不法行为是客观不法说，必须具有责任能力的是主观不法说，主观和客观都违法才能构成主观不法说。我认为只要有违法的事实存在，这种行为并不是合法情况下出现的，就可以成为正当防卫的前提条件，而不去看责任是是否有责任能力，主观是对是错。当侵害发生时，被侵害人或者说防卫人不可能预知侵害人是否有责任能力，是否有错，这样的情况下只能申请专门的认定机关进行认定，才能确定是否有责任能力。只当防卫只能用来防卫人身侵害或者财产侵害。所以，当无责任能力的侵害人进行侵害时，也可实行正当防卫

8、;虽然对方可能不具有责任能力，为使社会、集体或者他人的生命、财产免受不法侵害，而实施正当防卫。3.不法侵害应具有紧迫性当紧迫的发生不法侵害时，密切关联的是这种行为和不法侵害时，当侵害发生了之后，损害结果或者说危害结果会立即出现。如果是不是急迫，正当防卫就无法出现，这样就排除了很多因为不急迫而发生的正当防卫和侵害之间的因果关系，这样才能让正当防卫公平公正的出现在司法实践当中。直接对合法权益进行攻击的是不法侵害行为，这种侵害是现实存在的，是可以制止的但是也具有破坏性。如果没有现实存在不法侵害，当时没有存在破坏性，不用当时制止，那么造成的危害结果和侵害之间的因果关系就被隔断了，要经历一个过程，才会发

9、生危害结果，当行为已经发生之后才发生这样的侵害结果，这样正当防卫不法侵害是不合理，因为没有急迫行，我们可以拨打110或者其他途径寻求帮助。所以，不法侵害发生是，不是所以得侵害都能够正方防卫的，新的刑法规定了不法侵害，如果发生了语言上的冲突、被害人发生了如重婚式的犯罪行为的行为，那我们就不能正当防卫。4.不法侵害应具有可制止性在不法侵害进行时的制止叫正当防卫，“制止”就是帮助他停止的意思，让他停止不法侵害的实施，或者说防止侵害结果的发生，减少或者降低发生危害的可能性。如果不法侵害已经发生不可逆，危害结果会随之出现，我们实行正当防卫，也不能挽回危害结果的出现。我们没有必要制止这样的不法侵害，所以这

10、样的行为不能正当防卫。还有这样的情况发生，就算不用正当防卫，危害结果不会增加或者扩大。此时，虽然不法侵害还在进行，但是损害结果没有出现，但是被害人如果死亡，加害人还在加害，也失去了对其的可制止性，就不会发生正当防卫的行为。如果发生一般的违法行为，可以使触犯刑法的行为，我们不管其危害性如何;无论它是否具有急迫性，就一股脑的认为可以进行正当防卫，这是和立法精神冲突的，也是不利于司法实践的。我们认定不法侵害，只能在结果发生后进行评价，所以，在现实操作当中对不法侵害的急迫性、危害是否可以制止、对急迫性做出了不合理的判断，此时就会产生超出正当防卫的行为。2.2、时间条件：不法侵害正在进行（一）什么是开始

11、，同样有很多的见解，笔者挑选几种比较有代表的学说：“着手说”是这样理解的，应当以有不法侵害意图并且准备着手的时间作为侵害时间。比如在故意伤害当中，不法行为人在手持刀具准备进行不法侵害的时候为不法侵害时间；“临近说”是这样理解的，有些对公民的人身财产危害很大的不法侵害行为，开始的时间计算是从预备行为到着手时间；“现场说”是这样理解的：认为不法侵害的时间应该是行为人到达不法侵害地点的时间。和同学讨论了这些意见，我们不对他们的价值做判断和评价，但是都具有一定的合理性的，可是由于观察问题的角度存在偏差，广度不够，会有一定的局限性。“着手说”在很多的情况下都可以成立，在司法实践当中，可以发现一个现象不法

12、侵害都是在一瞬间出现的并且完成的，依据“着手说”，对这些突发的危险性很大的不法侵害，如果只在着手的时候进行防卫的话，可能导致防卫不完全不能有效的制止防卫，不利于对法医的保护。同时，就“着手”而言，在学术界是非常有争议的，怎么才能界定着手，就存在一定的问题。“临近说”从小的角度去思考，从时间上看待正当防卫，具有一定的特殊性，但是没有一定的普遍性，故不能一概而论。对于“现场说”，能对“着手说”的一些不完整的地方进行补充和修正，可是“现场说”又有一些不完整的地方，具体到有些情况下就很难确定，主观上让防卫人认为侵害人进入了侵害现场，实施了他心中的正当防卫，滥用了正当防卫的条文，造成很大的危害和不稳定。

13、根据上面所说的在司法时间当中有很多不确定的情况，我以为，认定为不法侵害：一般认定的条件，以不法侵害人已经“着手”的开始时间就是不法侵害开始的时间，在某些社会危害大，冲突性强的不法侵害下，为了能有效保护法益，不法行为人并未着手，或者不法行为人没有到达作案现场，当时的情况只要能证明侵害开始，我们便可以认定为不法侵害已经开始，完全有理由实施正当防卫。我们把进入作案现场还是即将进入作案现场作为。综上所述，我们用“着手说”作为判断不法侵害是否进行了的主要标准，可是因为“着手”本身就是在学术界的一个争论不休的问题，在刑法当中的“着手”应该有一个明显的界定，能让司法实践当中的当事人更好的把握。“着手”在司法

14、实践当中的认定,在罗马法系中存在三种学说“客观说”、“主观说”、“折衷说”。“客观说”为古典刑法学派的主张，认为判断是否着手应该以客观事实为基础，而不能以行为人主观意思为标准，即该学说强调判断着手时的行为的客观性质，而排斥行为人的主观意思。“客观说”一味强调行为的客观性质，而置行为人的主观意思于不顾，是判断着手问题走向一个极端的表现，有其合理性，但是也存在不足。“主观说”是近代法理学派的主张，该观点主要是站在犯罪分子的立场，认为是否判断行为实行应该从犯罪分子的主观层面入手，主要是要求证明犯罪分子有犯罪意图。这一批学者主张，如果没有犯罪分子主观层面的认识，而实行的所有行为都是无法判断的 1。根据

15、以上的论点，“主观说”主完全抛弃了行为人客观的行为而独立实行的一种精神层面的行为，由此看出是对“客观说”偏执的纠正，注定不能广泛的运用，有一定的局限性。“折衷说”我们可以认为是主观层面的客观说，站在两种学说中间。这种理论认为主要判断的一句不能只根据一种层面的理论进行，或者以一种理论为基础，应该让两种理论有机的结合在一起，运用两种理论共同的去解释行为人所作出的行为对法益的危害性或者说队被侵害人的侵害是否达到急迫的强度，这样就可以用此种方式作为判断的标准。在两种理论中求同存异，而侧重于主观层面的理论。我以为，“折衷说”融合了“客观说”和“主观说”，找到了两种理论的共同点，能够统筹兼顾到两种理论的精

16、髓，并且在司法实践当中，并不是“一刀切”式的分段解读各个平分，而是有选择性的侧重于一方，不法侵害人所实施的行为就是把主观的意思实质化，我们可以这样认为，行为人的客观行为主要是根据行为人主观意思所作出的，因而，我们从行为人主观的意思表示来判断他是否有不法侵害的表示，更合理，更有说服力。（二）我们武断的直接认为侵害尚未结束是有一定的不利的，反之，我们认定结束和未结束的方法要相对简单一点。清楚的理解每一种形态是什么样的，同样可以利用“临界点”理论来认定犯罪形态。已经完成的不法侵害，有下列的几种形态：第一种“侵害结束”，第一种是指侵害人对不法侵害已经结束的，行为人作案已经既遂，再次发生的事情，我们认知

17、当中的受害人因为没有防卫或者防卫没有阻止侵害，在当时的情况之下，我们认为已经没有再侵害的可能了，不法侵害人再主观上没有认定再侵害的意图了。第二种“自动结束”，此种情形的发生时因为行为人处于某种原因比如出于惧怕、悔恨、良心的一些转变而主观的不想去或者不期望发生侵害从而停止的一种形态。现在我们说的形态和故意犯罪中的终止时一样的，有两个情形：侵害已经完成之后行为人再停下侵害或者说终止侵害，能够隔绝侵害事实的发生。犯罪行为中的受侵害人脱离的危险，所以不用自发的进行防卫。第三种“被迫结束”，是我们所说的不法侵害人再侵害被害人的时候因为被害人果断的正当防卫了侵害人的行为，并且制止了这种行为的发生，限制了侵

18、害人实施侵害的能力，客观上使侵害人不能侵害被害人，还有一种情形就是在侵害过程中因为某种客观原因导致侵害不能进行下去，并且侵害人也没有继续侵害的能力和有机会侵害。我们讨论不法侵害没有结束的问题上，发现了一个重要的问题，不法侵害已经完毕之后，侵害人逃离了实施侵害的现场，但是已经主观上要求挽回损失了，此时我们的受害人能否进行正当防卫？还有一种说侵害结束了，当客观上侵害结束，但是受害人仍然处于恐惧、害怕的因素，不能完全清楚的判断不法侵害是否结束，被害人此时发起了对不法侵害人的正当防卫时，是否有理由认定他也是正当防卫，真正的阻止它发生，正当防卫的被害人无刑事责任？在现实操作中和司法时间里面，每个学派都有

19、自己的观点，存在很大的分歧。我以为，能不能很明确的认定其正当防卫，是和我国立法机关的立法有很大关联的，我个人认为只有在立法当中明确并且具体的说明次行为的界定才能根本上隔断各学术界的讨论，争议，适用性很大，这就是在对一个国家对立法，司法机关能力的考验。在穷尽了一切法律规则之后么有办案依据的时候，我们要勇敢的用一些法律规则之外的东西进行判定，在刑事立法上，这样的立法很能体现一个国家一个政府对国人的限制和调整，也能感受到广大国民对这样行为的情感。具体到刑法中就是法律条文，我们应该在不法侵害当中维护侵害人的权益还是保护被侵害人的合法权益，侧重前者的利益的时候，使我们把临界点想前者偏移，从前者的角度考虑

20、，我们偏向或者说倒向后者时，就会让所谓的临界点向后方偏移。我们可以从这两个问题中看出这是我们国家在立法上的倒向时什么。我们可以看看外国，也没有很多的理论去支持，在日本刑法界有很大的分歧，不能直接的断定其为正当防卫，这样的行为可以认定为自救行为。在日本学界还有另外一种观点：在另外的这一种观点之下是可以成立的，主要是把犯罪结果进行区分，他们是不一样的，不同的，只有在某些情况下相同。细细揣摩，你就不难发现一些：在认定的理由上，相反的学说认定简单，现实操作中是不合实际的，因为正当防卫是很难界定的，当时时间紧迫，很难区分。我们必须在犯罪完成之后判断犯罪行为持续到什么时间，正当防卫的界定很困难，当一个行为

21、已经发生，并且既遂，但是我们还要确立新的衡量标准来证明侵害事实的终结时期，在现实中应该很难进行，可是在理论上还是很有希望进行的，但是实际上是相当不容易，人为的把问题复杂化，我们并不能完全认定既遂的时间就是侵害终了的时间，在现实生活中这样认为太单一，很容易理解，可是是一个好办法。自救行为是一种新的行为并没有出现在我国的刑法当中，在现阶段的理论当中，我们还是应该把他认定为正当防卫比较合适。保护法益的角度上来说。运用这样的理论来判断也是很好打击犯罪的。可是并不是所有的情况都适合，有些时候因为行为已经结束，不能满足所有的构成要件，如果此时被害人进行正当防卫，是不合时宜的。2.3、主观条件：具有 HYP

22、ERLINK /view/2901328.htm t /_blank 防卫意识正当防卫要求方为人知道自己在遭受不法侵害，只要自己的生命健康权或者财产权正在受到侵害，这时我们的被侵害人因为主动的意识和认知，自发的进行防卫，比如对方抢劫财物，实施人身侵害，在防卫当中我们理解的防卫挑拨还有相互打架斗殴等都不能理解为正当防卫，因为主观上行为人已经有防卫意识对方施以侵害，有了犯罪意图，但此时如果被侵害方也是意图侵害，就不能成立正当防卫，主观上防卫人早已有防卫意识，并且已经做好准备。但是也不排除偶然出现的防卫行为，就是一方作出的侵害行为偶然就符合了防卫的条件。2.4、对象条件：针对侵害人防卫一、正当防卫的

23、主体能有动物吗？正当防卫的主体包含动物，我们不能纯粹的强调人作为主体。现实生活中的动物侵权有具体这几个方面：1、动物的行为被其主人支配。如：张三叫自己家的狗去吃隔壁李四家的鸡。我们可以分析出，张三教唆狗去做的行为属于不法侵害，小狗就是作案工具，李四可以拿起自己的武器进行正当防卫。李四攻击小狗，虽然侵害的是小狗的生命权，实质上还是侵犯的张三。击杀小狗，对张三的合法财产权造成的损害，实质上是对张三的造成损害，根据上面的故事，我们可以得出一个答案，对这种动物侵权可以认为是不法侵害。2、张三家的小狗被李四唆使去王五家咬人。如：李四把张三狗狗给骗去王五家咬人，王五因为害怕自己受伤害就把狗给打伤了。根据我

24、们说的这样的情况，王五的这种行为属于紧急避险。他有一个明显的地方，发生紧急避险之后所进行的损害财产的行为并不是损害侵害者财产的行为，而是其他方的财产或者其他权益。侵害者是李四，狗狗是张三的，我们在故事当中所看的的主要侵害行为是李四发出的，张三的狗狗被弄死了，权利受损，显然属于紧急避险，不是我们一般所说的正当防卫。3、如果现实中发生了动物是无主的，自己出现并且咬伤人，这时候被侵害人所作出的就是紧急避险，并不是正当防卫。如果是没有刑事责任能力或者刑事责任年龄的当事人是否具有被正当防卫的权利？ 1、承担刑事责任的年龄在16岁，但是如果在14-16岁之间的当事人，犯故意杀人罪、故意伤害致人重伤或死亡、

25、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”我们可以从此看出正当防卫的主体如果在14-16岁之间的，必须触犯非常严重的刑法才会负刑事责任，所以，我们可以根据上面的理论看出当我们防卫的是14岁以上的当事人，那么他应当负刑事责任。我们在刑法中知道，未到14岁的当事人是不负刑事责任的，在这些未成年人实施侵害行为时，可否实行正当防卫？笔者认为：对这个问题应该联系防卫人的主观认识进行具体分析。防卫人如果不知道侵害人是未成年人，可以实行正当防卫；如果知道侵害人是不满14周岁的未成年人，就在客观上限制了正当防卫的范围。我们要认识到侵害人有可能是未满14岁，当他们实施侵害时，我们防卫的时候，

26、要把握好力度，要进行思想上的教育，不能因为他们的武器就伤害他们。但是如果发生了非常急迫的事由，不得不进行正当防卫，我们也是要维护自己的合法权益的。患有精神疾病的人是没有行为能力的，由此可以说他们所作出的行为并不能认定为有效的，他们的侵害完全是一种病理反应，没有主管的思维，当精神病人实施不法行为时，我们能做的是尽量远离他们，不要就地进行正当防卫，当时的情况可能很紧急，么有办法确定他是否是精神病患者，作为正常人，我们应该包容，能够避免和减少冲突，要用最好的方法把精神病人约束起来。但是在无可奈何的情况之下我们还是要以保护自己的合法权益为最重要的，在这个状态下进行的伤害精神病人的行为可以认定为正当防卫

27、。换句话来说，只有在情况不得已的情况下进行的才是正当防卫，如果有一丝机会我们都要选择其他的方法，2.5、限度条件：没有明显超过必要限度现行刑法明显降低了正当防卫的限度条件，更加注重防卫人利益的保护。就算是这样，必要限度的争论还是一直存在的。学术界一直把怎么才算超过必要限度作为讨论内容，怎么样才算超过必要限度，怎么样才算造成重大损害。更具下面几个方面进行叙说：在超过必要限度中有这么几个观点，第一个点“基本说”中认为在正当防卫中，有很多情况是不同的，但是他们的组成要件或者说这种条件都是均衡的，有了这些条件，就可能构成正当防卫，在其中有很多的构成要件，这IE要件中有一些在防卫中会超出不要的限度，这时

28、候就构成了防卫过当。第二个点“必需说”中理解的可以罗列为当我们早遭受不法侵害时，被害人可以根据侵害人的主观意思和客观的行为来判断自己要用什么样的方式来防卫侵害人实施的侵害行为，在此时，不管我们的被害人用什么样的方式进行防卫，只要是能是侵害人的侵害停止，我们都可以认为这是不过当的，是正确的是不过当的。第三种观点“需要说”认为，立法的目的是让公民都坚持和不法侵害者作斗争，只要我们有这个意识，并且在收到侵害的时候认为这样防卫是有需要的，这时候，运用什么样的防卫方法，并且实施什么样的额防卫行为，我们都认为这是合理的，可以认定为正当防卫。我们在上面这几段的文字中可以看出这段理论有1979年刑法的影子，这

29、就说明我们现在所进行的刑法研究和探索是以前积累的实践经验，现在新的刑法对此有了明确的规定，我们应该按照新的刑法进行实施。虽然“必需说”不失是一种可取办法，但是“足以制止不法侵害为必要”本身的认定也同样还是一个需要解决的问题。笔者以为，应该从如下几个方面来把握何以是足以制止不法侵害之必要。首先，要认定防卫行为是否明显超过必要限度，当然不可或缺或者是本能地就会要对不法侵害的强度进行考量，因为二者是明显相对应，在某种程度上而言，不法侵害的强度与防卫强度之间是一种决定与被决定的关系，尽管不会也不能要求二者在强度上完全相称。在防卫行为的强度等于或者是小于不法侵害的强度时，没有考究是否超过必要限度之必要，

30、当然更是考究明显超过必要限度的余地。当防卫强度超过不法侵害的强度时，一般认为，在当时之情势下，只要是为防卫不法侵害所必需，就不能认为是超过必要限度，要将超过不法侵害的强度与超过必要限度相区别，况且，正当防卫的限度条件的要求是要明显超过必要限度。当然在此仍然存在一个值得注意的问题，即判断认为是足以制止不法侵害所必需，是依据防卫人当时的主观想法，亦或是依据具有正常心理和身理条件的人在此情势下可能作出的主观认知进行判断，亦或是二者兼顾，即坚持主观和客观相一致的原则为依据进行判断。笔者以为单纯依据行为人当时的主观想法为依凭，也就是只要行为人在当时的情势下自认为没有超过必要限度，就能认定是正当防卫，该种

31、做法虽然不乏其合理性，但是最大的缺陷是容易导致所谓的道德危险。单纯以正常人在此情势下的主观判断为依凭，完全置行为人当时的主观想法于不顾，对防卫人而言，不能不说谓为苛刻。所以，在司法实践中，要兼顾两方面，坚持主观和客观相统一的原则，既要考虑到行为人在当时之情势下的主观意思，也要考虑到当时的客观因素，才能正确判断是否明显超过必要限度。其次，由于我国刑法二十条第一款并没有规定正当防卫仅仅是不法行为正在进行，而没有如不少大陆法系国家的刑法规定正当防卫只能在不得已的情势下方可实施，即只有在不法行为在对国家、公共利益、本人或者他人的人身或者其他权益造成的危险程度具有紧迫性的条件下方可实施防卫。相比较而言，

32、我国刑法对此问题的要求要低，条件并不如其他大陆法系国家刑法在此问题上的规定严格，体现了我国刑法对防卫人利益的充分保护，更加有利于打击犯罪。但是由此也衍生出在正当防卫限度条件上的一个不容忽视的问题，即在某些不法侵害实施的过程中，不法侵害显然已经着手，已经对客体构成了侵害的紧迫性，但是，其侵害的强度并没有表现出来，特别在某些犯罪行为中既包括手段行为，也包括结果行为之时，不法行为人仅仅开始实施手段行为，比如某甲欲盗窃某乙钱物，当甲正在撬锁准备入室之时，某乙发现，此时可以认定甲实施盗窃的行为已经着手，满足正当防卫的实践条件，无疑可以实行正当防卫，但是以什么标准为依凭来衡量防卫强度已经超过正当防卫的必要

33、限度就成为一个问题，依据现行刑法来解释，就成为一个无法解决的问题。有学者建议，在此种情形下，应当以不法侵害的缓急程度为依据来确定防卫的强度3,不少学者在正当防卫的限度上对不法侵害的缓急程度也给予了很大的重视。就是在不法侵害的强度已经表现出来的情形下，其缓急程度在衡量防卫行为是否明显超过必要限度仍然有不可忽视的作用。笔者以为，特别是在不法侵害的强度尚未表现出来的情形下，在现行刑法规定下，用侵害的缓急程度作为考究防卫行为是否明显超过必要限度是解决此类问题的有效办法，应该得到学界和实务界的认可。综上所述，可以得到以下相对具体的判定防卫行为是否明显超过必要限度的标准，（1）为了避免较轻的不法侵害，不允

34、许防卫行为造成更加严重的危害后果;(2)对于没有明显危急人身、财产等重大利益的不法侵害行为，不允许采取造成重伤等手段对不法行为人进行防卫；（3）能够用较缓和的手段进行有效的防卫之情况下，不允许用激烈手段进行防卫。笔者以为，虽然对如何认定正当防卫的必要限度进行了上述阐述和论证，但是，从实质上而言，对此问题的认定仍然是一个经验的问题，要在理论上作出一个具有很强操作性的具体标准实际上是不可能的，也没有必要。但是在处理此类问题时，需要把握一个总的原则法益权衡原则。法益权衡原则是指在坚持客观原则的前提下，在同种法益或者不同种法益之间进行权衡，当法益种类相同时，应该以其量的大小为标准；对于不同种法益，则应

35、以保护这些法益的犯罪的法定刑的轻重为标准，但是，事实上，法定刑也不一定能够准确反映出法益孰大孰小，所以还得依据通行的社会观念，依据具体的事实来决定法益的优劣。法益权衡原则其实质关涉到法益之间的相当性，所谓相当性，是从法秩序的角度来考察防卫行为所保护的法益于防卫行为所攻击的法益之间有没有明显的不均衡，具体来说，防卫行为必须是按照国家社会伦理规范可以认为时适当的行为4。相当性也并不要求二者完全对等，只要相比较而言，没有显著失衡，就应该认为符合相当性的要求。对于正当防卫之限度条件之一的“造成重大损害”而言，不能作绝对化和机械性理解，“造成重大损害”应该理解为造成了不法行为人死亡、重伤或者财产的重大损害。但是应该与是否