论物权请求权的制度价值

1、论物权恳求权的制度价值我国正在起草的物权法中，物权恳求权的制度设计是一个重要问题。对此，我国学者借鉴大陆法各国的传统理论和立法，发表过许多精到的见解，物权法草案学者建议稿也对之作了明确规定。但是，如何廓清理论上的迷雾，明晰地认识此种恳求权的意义，并科学地设计有关制度，却仍待深化讨论。一、物权恳求权的性质依通说，在立法上，物权恳求权亦称物上恳求权制度为1900年德国民法典所创设。其原因，与德国民法将物权与债权严格区分有直接关系。但在此之前，罗马法及法国民法诉讼法上有关保护所有权的各种诉权，实际上早已形成了物权恳求权的根本内容。物权恳求权为当物权的圆满状态受到损害或有被损害之危险时，物权人得恳求妨

2、害人为一定行为或不为一定行为，以恢复物权圆满状态的权利，其基于物权人对标的物的直接支配权而产生，此点在学说上并无争议。但就此种恳求权的性质，却有“债权说、“物权说、“准物权说、“物权效力所生恳求权说以及“物权派生的恳求权说等不同解释。归纳起来，或认其为债权，或认其为“不纯粹之债权，或认其为依附于物权的一种恳求权。依德国民法理论的通说，物权恳求权“是一种附属性权利而不是独立的权利，依日本民法理论的通说，认为其“虽是一种独立的恳求权，欲并非是一种纯粹的债权。而我国学者那么多认为，物权恳求权既不同于债权，也不同于物权，而是一类独立的恳求权。争议不可谓不大。围绕物权恳求权的性质所展开的争议于立法形式的

3、选择有重大意义。其争议的主题是“物权恳求权是否为债权之一种？如其为债权或者“准债权，那么应纳入债权的体系侵权所生之债，适用债法的一般规那么；如其非为债权而为物权之组成部分物权支配效力之当然结果或者为既非债权亦非物权的一种“独立权利，那么可以纳入物权法的体系，得不适用或不完全适用债法的一般规那么。就主张物权恳求权应独立于债权的学者所持理由来看，其主要之点在于：其一，物权恳求权基于物权产生，与物权不可别离。其虽以要求特定人为特定行为，但旨在保护物权，其来自于物权的支配内容，使物权恢复圆满状态和支配力。其二，物权恳求权基于对有体物的保护而生。返复原物、排除妨害、恢复原状均是针对有体物的保护而创设。其

4、三，物权恳求权原那么上不考虑相对人是否有过错：受害人只须证明损害或妨害，即可提出恳求，不就过错举证。其四，物权恳求权效力优先于债权恳求权。其五，物权恳求权不适用消灭时效。前述理由又可归纳为两方面：一是物权恳求权之独立性源于其与物权的严密联络产生根底为物权；不可脱离物权而单独转移；以保护“有体物为目的等；二是其产生条件相对人有无过错及其效力是否有优先性及是否适用消灭时效不同于一般债权。笔者认为，权利性质的区分根据应是权利的本质内容权能。由此，民法将实体财产权利主要区分为物权一种支配权和债权一种恳求权。毫无疑问，债权是对一类恳求权的概括：就债权而言，尽管存在其他恳求权如诉讼恳求权，但凡为特定民事主

5、体之间恳求为特定财产行为者，应均属债权。至于债权产生的根据、目的等，均不影响其权利本身的性质：不同的债权自有不同的产生根据，假设说物权恳求权因基于物权产生或基于物权保护之目的而不属债权，那么不当得利和损害赔偿之恳求权同样得因物权之保护而产生。同时，债权产生是否与债务人的过错有关，应依不同情形对待：损害赔偿之债固然一般以债务人侵权行为人的过错为生成条件，但其他各类债权的产生不当得利、无因管理以及契约之债那么并不考虑债务人有无过错。至于某种恳求权能否转让或者能否脱离其依附的其他权利而为转让，只是表现了该种恳求权与某一人格或者某种权利的互相联络而已，与其权利之性质应无关系：假设说物权恳求权因不得脱离

6、物权而单独转让从而成为该物权的一部分，或者因此而不能成为一种债权的话，那么，抵押权是否也应因不得脱离主债权而单独转让从而成为主债权的一部分，或者因此而不能成为一种物权呢？人身伤害赔偿恳求权是否因其专属性而成为人身权的一部分或者因此而不能成为一种债权呢？因此，以物权恳求权的产生基储保护目的、相对人有无过错以及能否单独转让来否认其债权性质，不能成立。至于物权恳求权在实现上是否具有优先于其他债权的效力，以及是否不适用于一般债权均适用的消灭时效及其原因，尚待讨论。即便此两项结论可以成立，仍缺乏以从根本上否认物权恳求权本身的债权性质：设定有担保物权的债权之实现优先于普通债权，并不等于其不是债权，而一项债

7、权适用特别的消灭时效甚至根本不适用消灭时效，那么并不等于该项债权就当然成为债权之外的另一种“独立权利如依我国担保法的规定，主债权人因保证合同而对保证人获得的担保权即债权，得因除斥期间而非消灭时效而消灭。结论就是，物权恳求权既为特定当事人之间为特定给付之恳求权，其性质受骗属债权无疑。因此，笔者认为，物权恳求权是否脱离债权体系而成为一类独立的恳求权，关键并不在于其权利性质本身如何，而在其脱离债权体系的必要性即法律价值。对此必要性的判断，那么完全取决于对有关利弊所作的实际分析而非严格的逻辑推理。二、物权恳求权独立于损害赔偿恳求权的必要性物权恳求权为与契约之债及不当得利之债恳求权的某些重要区别，学者已

8、有详细的阐述。但问题并不在于检查物权恳求权与前述恳求权的异同，而在于假设将之纳入债权体系，其所处的地位及其由此导致的弊端如何？很显然，假设将物权恳求权视为债权，那么其应属侵权所生之债权的一种。因损害物权而发生的恳求权主要有四种：返复原物、排除妨害、恢复原状、损害赔偿。前三种恳求权的目的为回复物权圆满状态，第四种那么为价值补偿即填补损害。从严格意义上讲，所谓物权恳求权制度，实际上就是要把前三种恳求权独立出来，脱离侵权之债，并使其进一步脱离债权体系，作为一种与物权有关的独立权利进入物权立法体系。物权恳求权与损害赔偿恳求权的主要区别在于其发生条件：一般侵权责任的构成条件实际上是建立于损害赔偿根底之上

9、的包括损害事实、行为的违法性、行为人的过错及行为与损害结果之间的因果关系等。鉴于损害赔偿以发生财产损失为前提，而一旦财产损失，财产利益即已不存在，故损害赔偿实为利益之填补，而承担赔偿义务的加害人自己一般并未直接获利，因此，损害赔偿恳求权就加害人而言，是一种惩罚，故一般侵权责任的成立必须强调行为人道德上之可非难性，即须以其过错为责任条件。但以回复物权圆满状态为目的的恳求权那么不同：返复原物以原物存在为前提，而原物存在即财产利益存在，法律令原物非法占有人放弃不当利益，此对其并非为一种惩罚，故不必以行为人道德上之可非难性过错为条件；排除妨害也如此：无论对实际存在妨害之排除，或者对可能发生之妨害妨害危

10、险的排除，其本身并不与损失的分配相联络，甚至根本不必考虑损害事实是否实际发生，所以，也无须以妨害人的过错为条件。相反，假设不将物权恳求权与损害赔偿侵权责任相区别，那么于物权人不公平。如当事人将毗邻所有人之房屋而修建的不合格的油库转让别人，如因该别人对妨害之形成无过错而受害人只能恳求转让人予以排除，于所有人极为不利；又如财产借用人将借用物擅自转借别人时，如依契约上恳求权，所有人因与次借用人之间无契约关系，不能直接恳求次借用人返还，如依侵权责任，由于次借用人无过错，所有人也不能恳求其返还。但如成认物权恳求权，那么次借用人构成无权占有，无论其有无过错，均得被恳求返还。可见，物权恳求权的成立不以相对人

11、的过错为条件，是此种恳求权旨在回复物权圆满状态所决定的。基于物权之重要性，物权圆满状态的回复应为法律所侧重保护，而返复原物、排除妨害非单纯损失的分担，一般不具惩罚性，其与损害赔偿有本质区别，故前述被命名为“物权恳求权的两种恳求权应与侵权所生之债相别离。但是，恢复原状恳求权是否也有理由脱离侵权所生之债呢？作为物权保护方法的恢复原状仅指对受到损害的财产之修复复原。对其是否为独立恳求权，学界存有争议。对此，我国台湾地区学者有两种对立意见：一些人认为，恢复原状恳求权与损害赔偿恳求权难以分开如就损坏的房屋赔偿金钱与出资修房，本质上无区别，故法律上应只采损失赔偿，此对加害人更为便利。此种意见常引用台湾民法

12、典第196条之规定为根据：“不法毁损别人之物者，应向被害人赔偿其因毁损所减少之价额。；但王泽鉴等学者那么认为，被损之物为不可替代物时，加害人应负责修复，成认受害人对恢复原状或价格赔偿享有选择权，更为公平。鉴于王泽鉴先生之观点明显的合理性，大陆学者多赞成恢复原状为一种独立于损害赔偿的恳求权。11但无论台湾抑或大陆学者，其主张恢复原状恳求权为独立恳求权所持理由均在论证该种恳求权与损害赔偿恳求权在效果上的某些区别，而非其独立于侵权之债恳求权进而成为物权恳求权之一种的理由。笔者认为，此问题的定夺关键仍然是对于恳求权的产生是否必须具备过错予以分析。首先得成认，恢复原状与损害赔偿只有形式区别而无本质区别：

13、对于加害人而言，两种恳求权的结果均使其承受不利益赔偿金钱或者出资修理，对于加害人是一回事。既然损害赔偿以加害人的过错为条件，恢复原状理应同样如此，否那么，会出现荒唐的结果：如狂风刮倒甲的树，压毁其邻人乙的房屋并压死乙的狗。因房可修复，所以乙得恳求甲恢复原状。假设恳求恢复原状无须相对人有过错，那么加害人甲必须修复等同于必须赔偿；而乙被压死的狗，因不能恢复原状，故乙只能恳求甲赔偿损失，而损害赔偿须有过错，所以加害人甲不应赔偿。同样为不可抗力致害，同样是损失补偿，何以于房屋的损害与狗的损害以两样对待？更为荒唐的是，假设成认恢复原状与损害赔偿具有本质区别而两种恳求权一为物权恳求权，一为债权恳求权成立条

14、件不同的话，那么当事人就同样的损害事实提出不同的诉讼恳求，其判决效果就会有天渊之别：如前述树倒压房之例子，假假设修复房屋致原状需5万元，受害人乙可能向甲提出至少四种看来是不同的恳求：1，恳求甲修复复原；2，恳求甲赔偿5万元；3，乙已经自行原样修复，恳求甲支付修理费5万元；3，乙已经自行修复至比原样更好的状态，恳求甲按原房价值支付5万元。上述恳求的结果，对于加害人甲均为5万元负担，但法律后果却完全不同：前种恳求为恢复原状物权恳求权，无须甲有过错，故乙应当胜诉。而后三种恳求，都可能被视为构成损害赔偿债权恳求权，因损害基于不可抗力造成，故受害人乙应当败诉。此种处理，荒唐至极！事实上，任何“恢复原状，

15、其在客观上都是绝对不可能的：房屋既毁，即便修复复原，已非原房。故恢复原状只是赔偿的一种特别方式而已！所以，恢复原状恳求权应与损害赔偿恳求权为一样性质，不得成为物权恳求权之一种。12上述分析说明，返复原物与排除妨害作为物权恳求权，应当区别于赔偿损失及恢复原状等侵权之债恳求权而予以独立。但其并未说明物权恳求权何以不能视为一种债权而纳入债法的体系？三、物权恳求权独立于债权恳求权的必要性就权利的内容和行使方式，物权恳求权与一般的债权恳求权并无差异恳求特定之人为特定给付。而如前所述，物权恳求权的发生无须相对人有过错是其脱离侵权所生之债权的理由，但并非其脱离整个债权体系的理由因契约、不当得利及无因管理等所

16、生债权均不以债务人之过错为条件。所以，物权恳求权之是否“彻底独立于债法体系，显然只能取决于其在法律效果方面是否具有与一般债权恳求权迥然不同之处，以致于不予独立即生立法上和司法上的弊端。清理前述主张物权恳求权独立于债法体系的学者所持理由，尚存两项未曾论及：其一，物权恳求权具有优先于债权恳求权的效力；其二，物权恳求权不适用消灭时效。现予逐一分析：有学者提出，物权恳求权效力优先于债权恳求权，并以在债务人被宣告破产的情况下财产所有人享有的“收回权为例予以说明。13这一理由极为重要：物权优先于债权，是由于权利性质的不同。而假设物权恳求权优先于债权恳求权，那么物权恳求权无疑当可视为一种物权或与物权相类似或

17、者相关联的权利而独立于债权！就外表观之，当两项以上的恳求权针对同一债务人而成立时，物权恳求权的效力似乎总是强大于债权恳求权如前述所有人对破产的债务人行使收回权；又如甲将已出借给乙的房屋出卖于丙，办理了登记。丙基于所有权，要求乙返还，而乙那么基于借用合同所享有之债权，予以抗辩。依规那么，此项抗辩无效，等等。但假设仔细分析，物权恳求权的所谓“优先效力根本不可能存在：所谓权利的优先效力，必须以两项以上权利针对即设定于同一财产为条件如抵押权优先于普通债权，须抵押物为债权人责任财产之一部；又如先设定的抵押权优先于后设定的抵押权，须两项抵押权设定于抵押人的同一财产。而由于返复原物恳求权之相对人对其所占有的

18、物根本无任何支配权其为该物的非法占有人，其占有的物非属其责任财产，故物权恳求权与债权恳求权根本不可能同时或先后设定于同一物而为两个以上的当事人所分别享有。因此，在债务人破产的情形，其占有的别人的财产根本不属于“破产财产责任财产，其债权人对之根本不能享有恳求权，故不可能发生恳求返还财产的物权人与其他债权人之间的“竞争；此外，在当事人将已出借的房屋予以出卖，买受人基于所有权要求借用人返还而借用人予以抗辩时，也并未发生两项恳求权的并存。此种情形，借用人的债权恳求权早已实现，需要解决的问题，只是借用人可否以其已经实现的债权对抗买受人的所有权。由于物权优先于债权，故借用人应予返还买卖要“破借贷，是因为借

19、用权不是物权；买卖不破租赁，是因为租赁权之物权化而所有权不能对抗租赁权。由上可见，不同当事人之返复原物恳求权与债权恳求权不可能并存于一物，从而不能发生物权恳求权之优先性问题。此外，就排除妨害恳求权而言，其本身内容仅为妨害之去除。至于去除妨害或许发生之费用，倘应由妨害人负担，那么此项恳求之效力并无理由优先于设定于妨害人财产的其他债权例如，甲因过错致其建筑物倒塌，阻碍邻人乙通行且伤丙。甲无足够资力同时承担清场费用及对丙的赔偿。此时，乙的排除妨害恳求权并不能优先与丙的损害赔偿恳求权。但是，正因为返复原物恳求权在任何情况下均不针对相对人的任何财产，所以，返复原物恳求权的实现，不以债务人的支付才能或信誉

20、为要件，在与相对人的其他债务并存时，返复原物恳求权自有其独特地位，不得与任何债权相混淆或者居于同等之地位；而排除妨害恳求权多数情形也同样并不涉及妨害人的支付才能妨害之排除多为劳务之付出，与一般债权之直接财产负担或者互相关系的对等性契约之债有所不同。而以上两种恳求权同为恢复物权原有状态之措施，难以或者不能适用债法的一般规那么，故为于立法及实用上更为便利计，将之不予纳入债法体系而归于物权法体系，实有其必要。至于物权恳求权是否适用消灭时效问题，是决定其应否脱离债权体系的另一重要因素。对此，台湾学者持两种对立的观点：一些人认为，物权恳求权毕竟为恳求权，如不适用消灭时效，等于成认物权人不负依老实信誉而妥

21、善行使物权及物权恳求权的义务，致权利滥用，不符合时效宗旨；另一些人那么认为，物权恳求权与物权不可分，如适用消灭时效，那么物权将可能有名无实例如，物被盗窃，如返还恳求权依消灭时效而消灭，而盗窃人有可能不能同时依占有时效而获得物权。此时，物权人虽享有物权，但却无法实现。14同样性质的争论也在法国发生。在法国，物权恳求权是以诉权表现的。依法国民法典第2262条之规定：“一切物权？或债权的诉权，均经30年时效而消灭。但对于此项规定是否适用于所有权，不少学者却有不同看法。当然，丧失对物的占有超过30年的所有人一般不可能提起返复原物之诉因获得时效已使其丧失了权利，但在占有人不能因获得时效而获得占有物所有权

22、时如其为非自主占有，假设所有权之诉权适用消灭时效，那么会导致国家所有权范围的不适当扩大所有人的诉权消灭而占有人未获得财产所有权，该财产应属无主财产收归国家，同时，所有人应当有不使用财产的权利。因此，至少对于不动产所有权返还之诉权，不应适用消灭时效。这些学者的观点，为法国司法实务所承受。15而另一些学者那么认为：“消灭时效的被排除，是所有权的绝对性的恣意夸张。16至于德国民法典，那么明确规定已登记的不动产所有人之返还恳求权不适用消灭时效；17日本民法典对此未予明确规定，但理论上和实务上均认为所有权之物权恳求权不适用消灭时效。18笔者认为，物权恳求权是否适用消灭时效，应着重考虑法律相关规那么的连接

23、性及实务的需要。就排除妨害恳求权而言，其因妨害必然具有持续性已经终了的妨害不可能恳求排除，而现存之妨害无法计量其时效之“起算点，而妨害无论经过何等时间，法律上不可能认其获得合法性，故其性质上不可适用任何时效.至于返复原物恳求权，因其事实上与获得时效相牵连，假设其消灭时效短于占有物的获得时效，那么出现物权的“虚空所有人不能恳求返还而占有人不能获得所有权；假设其消灭时效期间与获得时效一样，那么无须适用消灭时效占有人因获得时效而获得物权之际，即为权利人之权利当然消灭之时；假设消灭时效长于获得时效，那么消灭时效形同虚设占有人已经依获得时效而获得所有权，物权恳求权焉能存在？。因此，物权恳求权不适用消灭时

24、效，当属必然。由此，物权恳求权表现出与一般债权的重大区别，不宜纳入债法体系。除此而外，笔者还认为，在立法上将物权恳求权脱离债法体系而作为一种独立权利列入物权法，从技术上看是基于其成立条件、时效适用等方面的特殊性，从实务上看是基于其与物权的严密关联，但其最根本的本质原因是：返复原物、排除妨害两种恳求权对于物权保护具有特殊作用恢复物权的原有状态，两种恳求权关系中，不存在作为债权恳求权关系一般根底的利益平衡：债权恳求权的实现通常以债务人的清偿才能即财产状况为条件，故债务人偿债的方式乃至于实际偿债的程度均受之约束。假设债务人无清偿才能或者债务清偿将使其陷入困窘，法律规那么或实务操作不能不考虑债务人的根

25、本利益。而在债务人破产的情形，法律甚至不得不让债权人作出重大的牺牲。但物权恳求权却根本不存在前述问题，因此，债权恳求权的规那么，不能完全适宜用于物权恳求权。由此，我国物权法草案学者建议稿将物权恳求权予以明文规定，当属合理。19四、对物权法草案建议稿有关物权恳求权之规定的评价迄今为止，“物权恳求权事实上仍然是一个民法学理论上的概念，并未成为任何国家民法典立法上的用语。即便在极其注重法律形式逻辑理性的德国民法典，物权恳求权也是通过所有权保护方法为中心的各种详细的恳求权而表现德国民法典所采用的方法是：在所有权制度中详细规定“基于所有权的恳求权，而在他物权及占有制度中，规定援引有关所有权的恳求权的规定

26、20。作为一种改革，我国物权法草案建议稿不仅在总那么中将物权恳求权概括性地作了一般规定，而且为之设置了专节第一章第四节。与此同时，该建议稿还将“恢复原状恳求权不纳入物权恳求权范围，并明确规定排除妨害恳求权不受诉讼时效限制等。应当说，该建议稿吸收了有关物权恳求权的理论研究成果，设计了物权恳求权的根本框架，有其成功之处。但详加分析，却有如下纰漏：一关于物权恳求权的立法形式基于物权恳求权独立于债权恳求权的必要性，建议稿将之于物权法中作出一般规定，有其合理性。但建议稿将物权恳求权几近等同于物权保护方法，却暴露了此种立法形式的弊端，其表现为：不得不扩大物权恳求权的适用范围。首先，鉴于对物权的妨害所生损失

27、之赔偿与排除妨害包括消除危险恳求权的牵连性，建议稿不得不把此种损害赔偿恳求权规定为物权恳求权。21其次，由于在将物权恳求权作专节规定之后，不可能另行单独规定物权的其他一般保护方法，而作为物权重要保护方法之一的“确认物权又不可能规定于侵权法，为此，建议稿不得不将“确认物权的恳求权规定为物权恳求权之一种。22但如前所述，任何损害赔偿恳求权，即使产生于物权，亦均应为债权恳求权，不可与物权恳求权相混淆。因此，对于物权妨害所生损失的赔偿，只能适用一般侵权损害赔偿的原那么妨害人承担赔偿责任以其有过错为条件，否那么，直接造成物权人损失之赔偿须加害人有过错，而因妨害所造成损失的赔偿无须加害人有过错，于理于情不

28、合。至于“确认物权的恳求权，其性质与物权恳求权纯然相异：物权恳求权为实体法上的权利，其恳求对象得为相对人；而“确认物权的恳求权为诉讼恳求权之一种，其只有可能以诉讼或申请仲裁方式向法院或仲裁机关提出，二者断不可混淆。由此，笔者认为，德国、瑞士等国民法典未对物权恳求权作一般规定，应当是基于防止立法体系构造发生矛盾之考虑。因此，我国物权法如欲强调物权恳求权的特殊性并设置一般规定，可在物权法总那么中设“物权保护专节，重点规定物权恳求权的一般准那么，同时对确认物权、恢复原状及损害赔偿等恳求权作概要规定，并指明恢复原状及损害赔偿恳求权适用侵权法之规定。这样既可突出物权恳求权的地位，亦可防止物权保护方法的支

29、离破碎。二关于确认物权及返复原物恳求权是否适用诉讼时效的问题建议稿明确规定，确认物权的恳求权不适用消灭时效，而返复原物恳求权应当适用诉讼时效。23此有所不妥。如前所述，返复原物为物权恳求权之典型。返复原物恳求权之所以应当独立于债权恳求权，除其发生无须考虑侵权行为人的过错之外，其最重要之点，还在于其不适用消灭时效包括诉讼时效，否那么，在恳求返复原物的情形，将可能发生权利主体虚位或法律规那么之无意义问题。至于确认物权的恳求权，因其为诉讼权利性质，本应由诉讼法规定。如将之视为实体权利，那么其通常依附于其他恳求权而存在作为恳求返复原物、排除妨害及赔偿损失的根底或前提。此种情形，假设其依附的其他恳求权本身不适用消灭时效如返复原物恳求权，那么确认物权的恳求权当然不适用消灭时