政法大学合同法总则授课讲义【5-9章】

1、合 同 法 总 则 授 课 讲 义【5-9章】【全部讲义对应课件页码-政法大学内部资料】课件P2所谓合同的的保全，是指指法律为防止止因债务人的的财产不当减减少或不增加加而给债权人人的债权带来来损害，允许许债权人行使使撤销权或代代位权，以保保护其债权。合合同法第773、74、775条对此制制度作出了规规定。其主要要特征在于：第一，合同的保保全是合同相相对性规则的的例外。根据相对性性规则，合同同之债主要在在合同当事人人之间产生法法律效力，然然而在特殊情情况下，因债债务人怠于行行使到期债权权，或与第三三人实施一定定的行为致使使债务人用于于承担责任的的财产减少或或不增加，从从而使债权人人的债权难以以实

2、现时，法法律为保护债债权人的债权权，允许债权权人享有并行行使代位权或或撤销权，这这两种权利的的行使都会对对第三人产生生效力，此种种现象可以看看作是合同相相对性规则的的例外。第二，合同的保保全主要发生生在合同有效效成立期间。也就是说，在在合同生效后后至履行完毕毕前，都可以以采取保全措措施，但合同同根本没有成成立生效，或或已被解除或或被宣告无效效、被撤销，则则不能采取保保全措施。第三，合同的保保全的基本方方法是，确认认债权人享有有代位权或撤撤销权。这两种措施施都旨在通过过防止债务人人的财产不当当减少或恢复复债务人的财财产，从而保保障债权人的的权利实现。不不论债务人是是否实施了违违约行为，只只要债务

3、人实实施了不正当当处分其财产产的行为而有有害于债权人人的债权时，债债权人就可以以采取保全措措施。可见保保全与违约责责任是不同的的。 合同的保全全不同于合同同的担保。由由于绝大多数数担保形式在在被担保的合合同订立之时时，或订立之之后至履行之之前就已确定定，因此它极极有利于督促促债务人履行行债务。担保保一旦成立，担担保权人可以以根据法律和和合同的规定定占有担保人人提供的财物物，或对担保保的财产享有有优先受偿的的权利，或请请求保证人承承担责任，这这就为债务的的履行或债权权的实现提供供了比较现实实的物质基础础。但是，在在运用债的保保全措施的情情况下，债权权人不像担保保权人那样能能够实际掌握握、控制实现

4、现债权的财产产，也不能对对第三人享有有优先受偿的的权利，因此此，对债权的的保障作用不不如担保方式式那样重要。合合同的担保通通常必须是在在债务人不履履行债务的情情况下，担保保权人才能行行使其担保权权。而保全的的适用并不以以债务人不履履行债务为前前提。合同保全与与民事诉讼中中的财产保全全是不同的。所所谓民事诉讼讼中的财产保保全，是指人人民法院在案案件受理前或或诉讼过程中中，为了保证证判决的执行行或避免财产产遭受损失，而而对当事人的的财产和争议议的标的物采采取查封、扣扣押、冻结等等措施，它是是程序法所规规定的措施，一一般都需要由由当事人提出出申请。而合合同的保全，只只是实体法中中的制度，它它是通过债

5、权权人行使代位位权、撤销权权而实现的。课件P3一、代位权的概概念根据合同法第第73条的规规定，债权人人的代位权是是指因债务人人怠于行使其其到期债权，对对债权人造成成损害的，债债权人可以向向人民法院请请求以自己的的名义代位行行使债务人的的债权。例如如，甲欠乙1100万元，丙丙欠甲50万万元，甲在其其债权到期后后，一直不行行使对丙的债债权，致使其其无力清偿对对乙的债务，则则乙可代位行行使甲的权利利，督促丙履履行其对甲的的债务。代位位权的特点是是：第一，代位权是是债权人代替替债务人向债债务人的债务务人主张权利利，因此债权权人的债权对对第三人产生生了约束力。此种权利是由法法律规定的，不不论当事人是是否

6、存在着约约定，债权人人都享有此种种权利。代位位权也将随着着债的移转和和消灭而发生生移转和消灭灭。第二，代位权是是债权人以自自己的名义行行使债务人的的权利。可见，债权人并并不是债务人人的代理人，代代位权也不同同于代理权。债债权人代债务务人行使权利利，虽可以增增加债务人的的财产，但其其行使该权利利旨在保护自自己的债权，而而不是单纯为为了债务人的的利益而行使使此项权利。第三，代位权是是债权人请求求第三人向债债务人履行债债务，而不是是请求第三人人向自己履行行债务。第四，代位权的的行使必须在在法院提起诉诉讼，请求法法院允许债权权人行使代位位权。不过，由于代位位权是为了保保全债权而代代替债务人行行使权利，

7、并并不是扣押债债务人的财产产或就收取的的债务人的财财产而优先受受偿，因此它它不是诉讼上上的权利，而而是一种实体体上的权利。P88二、代位权行使使的要件代位权的行行使应符合以以下要件：第一，债权人与与债务人之间间必须有合法法的债权债务务的存在。如果债权人人对债务人不不享有合法的的债权，当然然不享有代位位权。第二，债务人对对第三人享有有到期的债权权。代位权行使的前前提是债务人人怠于行使其其到期的债权权，因此债务务人必须对第第三人享有此此种权利。尤尤其需要指出出的是，根据据合同法第第73条的规规定，债权人人可以代位行行使的权利必必须是非专属属于债务人的的权利。对于于那些只有债债务人本人才才能享有的专

8、专属于债务人人的权利，如如人格权、抚抚养请求权等等，必须由债债务人亲自行行使，而不能能由债权人代代位行使。第三，须债务人人怠于行使其其权利。所谓怠于行使，是是指应当而且且能够行使权权利却不行使使。所谓应当当，是指若不不及时行使权权利，权利就就有可能消灭灭或减少其财财产价值。所所谓能够行使使，是指债务务人不存在任任何行使的障障碍，他完全全有能力由自自己或通过其其代理人行使使权利。如果果债务人已经经向他的债务务人提出了请请求，或者已已经向法院提提起了诉讼，则则不能认为其其怠于行使权权利。第四，须债务人人怠于行使权权利的行为有有害于债权人人的债权。也就是说怠于行行使权利的行行为，必须影影响到债务人人

9、的债务履行行，有害于债债权人的债权权，否则，债债权人不能行行使代位权。由由于债权人也也必须在自己己的债权到期期以后，才能能确定债务人人的行为是否否有害于其债债权，因此，债债权人也必须须在自己的债债权到期以后后才能行使代代位权。第五，债权人代代位行使的范范围，应以保保全债权的必必要为标准。这就是说，如果果债务人的财财产足以清偿偿其债务，那那么，债权人人只须申请法法院强制执行行债务人的财财产即可以实实现其债权，而而没有必要行行使其代位权权。同时，如如果债权人行行使债务人的的一项权利，已已足以保全其其债权，就没没有必要就债债务人的其他他权利行使代代位权。三、代位权的行行使方式债权人的代代位权的行使使

10、主体是债权权人，债务人人的各个债权权人在符合法法律规定的条条件下均可以以行使代位权权，可作共同同原告。当然然，如果一个个债权人已就就某项债权行行使了代位权权，或者正在在代位诉讼，其其他债权人就就不得就该项项权利再行使使代位权，提提起代位权诉诉讼。债权人应以以自己的名义义行使代位权权，并须尽到到善良管理人人的注意。如如违反该项义义务给债务人人造成损失，债债权人应负赔赔偿责任。债权人的代代位权必须通通过诉讼程序序行使。其主主要原因在于于：一方面，只只有通过裁判判方式才能保保证某个债权权人行使代位位权所获得的的利益能够在在各个债权人人之间合理分分配；另一方方面，只有通通过裁判方式式才能有效防防止债权

11、人滥滥用代位权。债权人的代代位权行使的的界限，以保保全债权人的的债权的必要要为限度。在在必要范围内内，可以同时时或顺次代位位行使债务人人的数个权利利。债权人的代代位权行使的的范围，限于于保存行为与与实行行为，原原则上不包含含处分行为。四、代位权权的行使效力力债权人行使使代位权，只只能代债务人人行使权利，而而不能处分债债务人的权利利。行使权利利与处分权利利毕竟是不同同的。行使权权利只是使权权利内容得到到实现，使债债务人得到该该得到的利益益。而处分权权利则是指权权利转让、抛抛弃或使其受受到限制等，它它可能导致权权利消灭。如如果允许债权权人可以随意意处分债务人人的权利，不不仅将极大地地损害债务人人甚

12、至债务人人的债务人的的利益，而且且会造成对交交易秩序的破破坏。由于债权人人只是代替债债务人行使权权利，因此债债权人代替债债务人行使权权利所获得的的一切利益均均归属于债务务人。在行使使代位权过程程中，债权人人也不得请求求债务人的债债务人直接向向自己履行义义务，而只能能请求债务人人的债务人向向债务人履行行义务。因为为债务人的债债务人与债权权人之间并无无债的关系，如如果债权人直直接接受履行行，不仅破坏坏了债的相对对性规则，而而且在存在数数个债权人的的情况下，也也损害了其他他未行使代位位权的债权人人的利益。（一）对债权人人的效力代位权的行使对对债权人本身身也会产生一一定的效力，具具体表现在：一方面，债

13、债权人对因行行使代位权所所获得的必要要费用，有权权要求债务人人予以返还，如如果其行使代代位权所获得得的利益已由由数个债权人人分享，或由由数个债权人人平均分配，则则其行使权利利的费用，其其他债权人也也应当分担。另另一方面，如如果债务人的的债务人向债债务人履行债债务，债务人人拒绝受领，则则债权人有权权代债务人受受领。但是在在接受以后，应应当将财产返返还给债务人人，不能独占占该财产并用用该财产充抵抵自己的债权权。（二）对债务人人的效力代位权行使的直直接效果应归归属于债务人人。如果债务务人的某项权权利被债权人人代位行使，则则债务人对该该权利是否可可以作出处分分，学者有两两种不同的观观点。一种观观点认为

14、，代代位权的行使使并非强制执执行，代位权权行使以后，债债务人的处分分权不因此而而受限制。另另一种观点认认为，代位权权行使后，债债务人的处分分权如果不受受限制，债务务人仍可抛弃弃、让与其权权利，则代位位权制度等于于虚设。大多多数学者认为为，一旦法院院通过裁判允允许债权人行行使代位权，则则债务人不能能就其被债权权人代位行使使的权利作出出处分，也不不得妨碍债权权人行使代位位权，否则，代代位权根本不不能得到行使使，债权更得得不到保障。（三）对债务人人的债务人的的效力债权人代债务人人行使权利，一一般不影响债债务人的债务务人的权利和和利益。因为为不行使代位位权，他们也也要履行其应应尽的义务。在在债权人行使

15、使代位权以后后，第三人对对债务人所享享有的一切抗抗辩权，如同同时履行的抗抗辩权、诉讼讼时效届满的的抗辩权等，均均可以用来对对抗债权人。尤尤其应当指出出，在债权人人行使代位权权的情况下，债债务人的债务务人不能以债债权人与其无无合同关系为为由拒绝履行行自己的义务务，而必须应应债权人的请请求及时向债债务人作出履履行。否则，他他既构成对债债权人的代位位权的妨碍，又又因其到期不不履行债务，构构成对债务人人的违约，应应承担违约责责任。课件P5一、撤销权的概概念根据合同法第第74条的规规定，债权人人的撤销权，是是指因债务人人放弃其到期期债权或者无无偿转让财产产，对债权人人造成损害的的，债权人可可以请求人民民

16、法院撤销债债务人的行为为。债务人以以明显的不合合理的低价转转让财产，对对债权人造成成损害，并且且受让人知道道该情形的，债债权人也可以以请求人民法法院撤销债务务人的行为。由由于撤销权的的行使必须依依一定的诉讼讼程序进行，也也就是说，行行使撤销权必必须由债权人人向法院起诉诉，由法院作作出撤销债务务人行为的判判决才能发生生撤销的效果果，正是在这这个意义上撤撤销权又被称称为撤销诉权权或废罢诉权权。撤销权与代位权权都是法定的的权利，都属属于债的保全全内容，且必必须附随于债债权而存在，但但两者又有区区别。代位权权针对的是债债务人不行使使债权的消极极行为，通过过行使代位权权旨在保持债债务人的财产产。而撤销权

17、权针对的是债债务人不当处处分财产的积积极行为，行行使撤销权旨旨在恢复债务务人的财产。撤销权与可撤销销合同中一方方当事人所享享有的撤销权权也是不同的的。后一种撤撤销权只是针针对意思表示示不真实的合合同而设定的的，享有撤销销权的人只能能是一方当事事人。而前一一种撤销权属属于债的保全全措施，并不不是针对意思思表示不真实实的合同而设设定的。二、撤销权行使使的构成要件件撤销权的行使必必须符合客观观要件和主观观要件。所谓客观要件，是是指债务人实实施了一定的的有害于债权权人的债权的的行为，才能能使债权人行行使撤销权。换换言之，债务务人实施了一一定的处分财财产的行为，此此处所说的处处分是指法律律上的处分。具具

18、体包括：第第一，放弃到到期债权。也也就是说，债债权到期后明明确表示免除除债务人的债债务。第二，无无偿转让财产产，如将财产产赠与给他人人。第三，以以明显不合理理的低价转让让财产，如将将价值1000万元的房屋屋故意以1万万元的价格转转让给他人。需需要指出的是是，债务人的的处分行为必必须已经成立立或生效，其其财产将要或或已经发生了了移转，债权权人才能行使使撤销权。同同时，债务人人处分财产的的行为将明显显有害于债权权，债权人才才能行使撤销销权。所谓明明显有害，是是指债务人在在实施处分财财产行为后，已已不具有足够够的资产清偿偿对债权人的的债务。如果果债务人仍然然有一定的资资产清偿债务务，不能认为为债务人

19、的行行为有害于债债权。所谓主观要件，是是指债务人与与第三人具有有恶意。一方方面，债务人人必须具有恶恶意。所谓恶恶意是指债务务人知道或应应当知道其处处分财产的行行为将导致其其无资产清偿偿债务，从而而有害于债权权人的债权，而而仍然实施该该行为。一般般来说，认定定债务人的恶恶意应以其实实施行为之时时为准。另一一方面，第三三人与债务人人实施一定的的民事行为时时具有恶意。这这就是说，债债务人以明显显的不合理的的低价转让财财产，对债权权人造成损害害，第三人已已经知道该行行为对债权具具有损害。至至于第三人是是否具有故意意损害债权人人的意图，或或是否曾与债债务人恶意串串通，在确定定第三人的恶恶意时不必考考虑。

20、课件P6三、撤销权的行行使撤销权的行使必必须由享有撤撤销权的债权权人以自己的的名义向法院院提起诉讼，请请求法院撤销销债务人的不不当处分财产产的行为。如如果债权为连连带债权，则则所有的债权权人可以共同同行使撤销权权，也可以由由连带债权人人中的一人提提起诉讼。如如果数个债权权因同一债务务人的行为而而受到损害，则则每个债权人人均有权提起起诉讼请求撤撤销债务人的的行为。关于于撤销权的行行使还应注意意以下问题：第一，根据合合同法第774条，撤销销权的行使范范围以债权人人的债权为限限。就是说，撤销权权行使的效力力并不是及于于债务人处分分行为的全部部财产，而应应仅限于保全全债权的范围围。对债务人人不当处分财

21、财产的行为超超出债权保全全必要的部分分，不应发生生撤销的效力力。否则，势势必不正当地地干涉债务人人正当行为的的自由。例如如，债务人从从事了多项处处分财产的行行为，涉及标标的的价值达达100万元元，而债权人人对债务人所所享有的债权权仅为50万万元，则债权权人只应当请请求撤销债务务人从事的处处分50万元元财产的行为为。第二，关于撤销销之诉中的被被告。如果债务人实施施的是单方行行为（如单方方免除债务），则则应以债务人人为被告；如如果债务人与与第三人共同同实施无偿转转让财产或低低价转让财产产的行为，则则原则上应以以债务人或第第三人为被告告。第三，撤销权必必须在一定的的期限内行使使。根据合同法第第75

22、条的的规定，“撤销权自债债权人知道或或者应当知道道撤销事由之之日起一年内内行使。自债债务人的行为为发生之日起起五年内没有有行使撤销权权的，该撤销销权消灭”。该条实际际上规定了两两类期限：一一是关于1年年的规定，属属于诉讼时效效的规定，可可以适用时效效的中止、中中断、延长的的规定；二是是关于5年的的规定，属于于除斥期间的的规定，不适适用时效的中中止、中断、延延长的规定。四、撤销权的行行使效力债权人行使撤销销权，其效力力依判决的确确立而产生，并并对债权人、债债务人、相对对人或受益人人均产生效力力。同时，一一经撤销即从从行为发生时时失去效力，因因此撤销可以以发生溯及既既往的效果。具具体来说，撤撤销权

23、的效力力应体现在以以下几个方面面：第一，对债务人人的效力。债务人的行为一一旦被撤销，则则该行为自始始无效。如果果债务人已与与他人达成买买卖合同但尚尚未交付财产产，则该合同同将因被撤销销而自始无效效。如果已经经交付财产，则则应根据有偿偿或无偿及第第三人是善意意还是恶意的的因素综合考考虑，进而决决定是否应撤撤销合同并返返还财产。如如果债务人处处分财产行为为被撤销，则则债务人免除除他人债务的的行为视为没没有免除，承承担他人债务务的行为视为为没有承担，为为他人设定担担保的行为视视为没有设定定，让与财产产的行为视为为没有让与。第二，对相对人人和受益人的的效力。在债务人不当处处分财产的行行为被撤销以以后，

24、如果财财产已经为相相对人和受益益人占有或受受益的，则他他们应向撤销销权人返还其其财产和受益益，如果原物物不能返还，则则应折价赔偿偿。撤销如不不能对相对人人和收益人生生效，则在撤撤销以后，债债权人不能请请求相对人或或收益人返还还财产，这样样不利于保护护债权人的利利益。当然，如如果相对人或或受益人在取取得财产时出出于善意且支支付了一定的的代价，那么么就不应撤销销债务人与相相对人之间的的民事行为，因因而也不发生生返还问题。第三，对其他债债权人的效力力。在撤销债务人的的行为以后，对对某一债权人人取回了的财财产或利益，应应作为一般债债权人的共同同担保，一般般债权人对这这些财产应平平等受偿。课件P14一、

25、合同变变更的概述合同变更，指指有效成立的的合同在尚未未履行或未履履行完毕之前前，由于一定定法律事实的的出现而使合合同内容发生生改变。合同的变更，从从其原因与程程序上着眼，在在我国法上可可有以下类型型：其一，基于于法律的直接接规定变更合合同，如债务务人违约致使使合同不能履履行，履行合合同的债务变变为赔偿损失失债务；其二，在合合同因重大误误解而成立的的情况下，有有权人可诉请请变更或撤销销合同，法院院裁决变更合合同；其三，在情情事变更使合合同履行显失失公平的情况况下当事人诉诉请变更合同同，法院依职职权裁决变更更合同；其四，当事事人各方协商商同意变更合合同；其五，形成权人人行使形成权权使合同变更更。传

26、统民法及及其理论认为为，合同的变变更分为债的的要素变更与与非要素变更更。所谓债的的要素变更，是是指给付发生生重要部分的的变更，导致致合同关系失失去同一性。何何为重要部分分，应依当事事人的意思和和一般交易观观念加以确定定。按照一般般交易观念或或者当事人的的意思，认为为给付的变更更已使合同关关系失去同一一性的，即为为债的要素变变更，不再属属于合同的变变更，而为合合同的更改。例例如，买卖汽汽车变为买卖卖拖拉机，加加工承揽债务务变更为支付付一定货币的的债务，租赁赁甲楼变更为为租赁乙楼等等，均为债的的要素变更，合合同关系失去去同一性，不不再属于合同同的变更，而而应为合同的的更改。与此此相反，非要要素的变

27、更未未使合同关系系失去同一性性，当然为合合同的变更。标标的物数量的的少量增减、履履行地点的改改变、履行期期限的顺延等等均属此类。合同法应否否区分合同的的变更与更改改，意见尚不不一致。因合合同的变更未未使合同关系系失去同一性性，合同债权权所附着的利利益与瑕疵原原则上继续存存在，而合同同的更改已使使合同关系失失去同一性，旧旧债权所附着着的利益与瑕瑕疵归于消灭灭，法律效果果明显不同，故故区分合同的的变更与合同同的更改，即即区别要素的的变更与非要要素的变更，在在理论上更为为合理，但合合同法未作上上述区分。课件P15二、合同变更的的条件 （一）原原已存在的合法有有效合同关系系合同的变更更，是改变原原合同

28、关系，无无原合同关系系便无变更的的对象，所以以合同的变更更离不开原已已存在着合法法有效合同关关系这一条件件。合同无效效，自始即无无合同关系；合同被撤销销，合同自始始失去法律约约束力，亦无无合同关系；追认权人拒拒绝追认效力力未定的合同同，仍无合同同关系，在这这些情况下，自自无变更合同同的余地。（二）合同内容容发生变化合同的变更更采狭义说，不不包括合同主主体的变更，仅仅指合同内容容的变更，因因此合同内容容发生变化是是合同的变更更不可或缺的的条件。合同内容的的变更包括：1标的的的变更；2标的物数量量的增减；33标的物品品质的改变；4价款或或酬金的增减减；5履行行期限的变更更；6履行行地点的改变变；7

29、履行行方式的改变变；8结算算方式的改变变；9所附附条件的增添添或除去；110单纯债债权变为选择择债权；111担保的设设定或消失；12违约约金的变更；13利息息的变化等。 （三）合合同的变更须须依当事人协协议或依法律律直接规定及及法院裁决，有有时依形成权权人的意思表表示基于法律的的直接规定而而变更合同，法法律效果可直直接发生，不不以法院的裁裁决或当事人人协议为必经经程序。例如如，债务人违违约使履行合合同的债务变变为赔偿损失失债务，系当当然发生，但但可由当事人人协商赔偿损损失额，亦可可诉请法院裁裁判。合同的变更更须经法院裁裁决程序的，在在我国法上有有两种，一是是意思表示不不真实的合同同，如因重大大

30、误解而成立立的合同，不不论是撤销还还是变更，均均须经过法院院裁决；二是是适用情事变变更原则，无无论是解除合合同还是变更更合同，均须须法院裁决。合同的变更更基于形成权权人单方意思思表示的，例例如选择权人人行使选择权权，使合同变变更。除此而外的的合同变更，一一律由当事人人各方协商一一致，达不成成协议便不发发生合同变更更的法律效力力（合同法法第77条条、第78条条）。（四）须遵守法法律要求的方方式对合同的变变更，法律要要求采取一定定方式的，须须遵守这种要要求。基于情情事变更原则则变更合同，变变更意思表示示不真实的合合同，须经法法院裁决的方方式。当事人人协议变更合合同，有时需需要采用书面面形式，有时时

31、则无此要求求。债务人违违约而变更合合同一般不强强求特定方式式。法律、行行政法规规定定变更合同应应当办理批准准、登记等手手续的，依照照其规定。（合合同法第777条第2款款）。【补充】形成权形成权，是是指权利人得得以自己一方方的意思表示示而使法律关关系发生变化化的权利。虽然债权人人可以依据请请求权，要求求债务人提供供某项给付。但但是如果债务务人不履行给给付，债权人人通常就必须须通过国家机机关的强制执执行才能实现现其权利。与与请求权相反反，在特定情情形下，法律律允许权利主主体对某项法法律关系采取取单方面的行行动。在义务务人不履行某某项请求权的的情况下，必必须以强制力力来迫使其履履行。而在这这里则是另

32、外外一种情况。权权利主体采取取行动不需要要另外一个人人的参与。这这种权利便是是形成权。形形成权适用除除斥期间的规规定，不适用用诉讼时效的的规定。形成权的种类主要有：1解除权、2变更权、3追认权、4撤销权（合合同撤销权、要要约撤销权）、5赠与（任任意撤销、法法定撤销）撤撤销权、6选择权、7抵销权、8继承权的的抛弃、9介入权形成权的特点形成权具有有下述特点 ： 形成权权的行使表现现为单方行为为； 单方意意思表示一经经到达对方即即为生效（是是故，行使形形成权的意思思表示可以撤撤回但不得撤撤销）; 效力的的产生不需要要另一方作出出某种辅助行行为或共同的的行为。 形成权权不能与所依依附的原权利利分割而单

33、独独转让； 形成权权的存在有一一定的除斥期期间（合同同法 第995 条）。 形成权的的历史起源形成权概念念及理论上的的初步体系化化肇始于德国国法学。199 世纪末220 世纪初初的德国法学学正处于法学学家们进行实实体法与诉讼讼法划分的努努力中,在此此过程中,他他们发现一些些权利如解除除权、终止权权、撤销权等等,一些诉讼讼形式如撤销销婚姻之诉、撤撤销收养之诉诉等无法用既既有的权利体体系或理论作作出合理解释释。擅长抽象象思维的德国国学者把如何何对这类权利利的法律地位位及法律效力力加以体系化化当作法学研研究的重要问问题予以讨论论。其中, 著名学者泽泽克尔(Sccekel) 的研究令令人瞩目。泽泽克尔

34、( SScekell) 认为,这类权利的的共性有二:“一是他们通通过私法意义义的法律行为为上意思表示示(有时需要要借助于国家家行为,有时时不需要) 来行使权利利;二是这些些权利的内容容不是对其客客体现有的直直接支配,更更多的是一种种权利人能够够单方面设定定、变更或者者消灭法律关关系的力量。一一句话,即形形成一定法律律关系。”基于这些认认识和后来对对齐特尔曼(Zitellmann) 主张的“法律上能为为之权”概念的批判判,泽克尔(Scekeel) 最终终于19033 年在其著著作民法上上的形成权一一书中创造性性地提出了形形成权的概念念,并系统地地论述了形成成权的发生、变变更和消灭等等问题。形成成

35、权的提出,被德国学者者汉斯多利斯斯 (Hanns Dollls)誉为为法学上的发发现。台湾学学者林诚二教教授认为:“形成权理论论自泽克尔提提出以来,民民法体例上常常赖形成权之之制度性设计计,使权利或或法律关系得得以迅速确定定,复杂的法法律关系得以以单纯明了。”1、形成权权是指权利人人仅凭自己的的行为（如追追认行为、受受权行为、撤撤销行为、弃弃权行为）即即能引起某种种民事权利产产生、变更、消消灭的那种权权利。佟柔主编编民法原理理法律出版版社19833年6月第11版 第344-35页2、形成权权是指当事人人一方可以以以自己的行为为，使法律关关系发生变化化的权利，又又有人称之为为能为权、变变动权等。

36、形形成权的主要要特征在于：权利人可以以以自己的意意思表示行使使形成权，使使法律关系发发生、变更或或终止。形成成权按其作用用有三种：有有能使法律关关系发生的形形成权，如本本人对无权代代理人代理行行为的承认权权；有能使法法律关系发生生变更的形成成权，如选择择之债的选择择权；有能使使法律关系终终止的形成权权，如撤销权权、抵销权。王利明、郭明瑞、方流芳民法新论（上）中国政法大学出版社1987年版 130-131页3、形成权权，是指权利利人以自己单单方的行为，使使某一法律关关系效力发生生变化的权利利。包括追认认权（如本人人对无权代理理行为的追认认）、选择权权（如选择某某一标的使选选择之债变为为特定之债的

37、的权利）、撤撤销权（撤销销可撤销民事事行为的权利利）等。郭明瑞民民法学概论光光明日报出版版社19888年4月第11版 第311页4、形成权权是指当事人人一方可以以以自己的行为为使法律关系系发生变化的的权利。如追追认权、撤销销权、抵销权权等。佟柔主编编中国民法法法律出版版社19900年版 第339页5、形成权权是依照权利利人的单方意意思表示就能能使权利发生生、变更或者者消灭的权利利。形成权的的特征，在于于因单方意思思表示，就足足以使既存法法律关系生效效、变更或者者终止，从而而突破了双方方法律关系，非非经协议或者者其他法律上上的原因不得得变更的市民民法古老法原原则。张俊浩主主编民法学学原理中国国政

38、法大学出出版社19991年版 第第85页6、形成权权是指权利人人仅凭自己单单方行为就能能是民事法律律关系发生、变变更或消灭的的权利，如在在委托代理关关系中，只要要委托人撤销销委托就可使使委托关系消消灭。柳经纬主主编中国民民法厦门大大学出版社11995年版版 第45页页7、形成权权是指根据权权利人一方的的行为就能够够引起某项民民事权利设立立、变更、终终止的那种民民事权利。例例如，追认权权、抛弃权、撤撤销权、免除除全、解除权权、抵销权等等。马原主编编中国民法法教程中国国政法大学出出版社19996年1月第第1版 第882页8、形成权权，是权利人人依自己的行行为，使自己己与他人之间间的法律关系系发生变

39、动的的权利。如撤撤销权、解除除权、追认权权等。形成权权之主要功能能，在于权利利人得依其单单方之意思表表示，使已成成立之法律关关系之效力发发生、变更或或消灭。但须须注意，形成成权与请求权权亦有密切关关系，即形成成权之行使常常是主张债权权（或物权）请请求权之前提提条件。形成成权赋予一方方当事人得依依其单方意思思干预他人之之法律关系，如如何保护相对对人亦很重要要，故关于各各个法定形成成权法律设有有不同的构成成要件，并在在若干特殊情情形，使权利利人负损害赔赔偿责人，且且形成权之行行使，原则上上不得附条件件与期限，以以避免置相对对人于不确定定之法律状态态。梁慧星民民法总论法法律出版社11996年88月第

40、1版 第66页9、形成权权（Gesttaltunngsreccht）者，因因一方之行为为是某种权利利发生变更或或消灭之权利利也。形成权权名称，始于于Seckeel，已渐为为一般学者所所承认。但有有称为能为权权（Rechht derr rechhtlichhen Koonnenss）者，亦有有称为变更权权（Rechht auff Rechhtaendderungg）者，本书书则从通说，用用形成权之名名称。形成权权有在发生权权利者，例如如对于无权代代理之承认是是。有在变更更权利者，例例如选择选择择之债之选择择权是。有在在消灭权利者者，例如撤销销权、抵销权权、解除权及及继承抛弃权权是。胡长清中中国民

41、法总论论中国政法法大学出版社社1997年年版 第400页10、形成成权是指依照照权利人单方方意思表示就就能使权利发发生、变更和和消灭的权利利，如追认权权、解除权、撤撤销权、抵销销权等。马俊驹、余余延满民法法原论（上上）法律出版版社19988年版 第883页11、在形形成权，权利利人得利用其其法律所赋予予之权力，以以单独行为，使使权利发生变变动（即权利利之发生、变变更及消灭）。如如承认权、选选择权、撤销销权、终止权权及解除权等等均属之。考考形成权与支支配权之区别别，既在形成成权人之意思思表示，无须须他人之协助助，依法可发发生一定之效效力，而支配配权之行使，无无须有赖他人人之行为，始始克奏效也。梅

42、衷协民法要义中国政法大学出版社1998年版 第36页12、形成成权者，依权权利者一方之之意思表示，使使得权利发生生、变更、消消灭或生其他他法律上效果果之权利也。非非如支配权，权权利人只得为为特定之行为为，乃依特定定之行为，更更使其发生法法律上特定之之效果，属于于前述能权，乃乃自其作用之之方面观之，而而命名如此耳耳。法律有时时使权利人依依诉之形式始始行使形成权权，以判决形形成法律关系系，谓之形成成判决，其诉诉谓之形成之之诉。债权人人撤销权、婚婚生子否认权权、离婚权、终终止收养关系系权等均属之之。史尚宽民民法总论中中国政法大学学出版社20000年版 第25-226页13、形成成权是指当事事人一方可

43、以以以自己的行行为使法律关关系发生变动动的权利，如如追认权、撤撤销权、抵销销权等王利明主主编民法中中国人民大学学出版社20000年版 第46页14、得依依权利人一方方的意思表示示而使法律关关系发生、内内容变更或消消灭而称为形形成权。 形成权系赋赋予权利人得得依其意思而而形成一定法法律效果的法法律之力，相相对人并不负负有相对应的的义务，只是是受到拘束，须须容忍此项形形成及其法律律效果。王泽鉴民民法总则（增增订版）20000年作者者自版 第1105页15、权利利人依自己的的行为，使自自己或与他人人共同的法律律关系发生变变动（包括发发生、变更或或消灭）的权权利，称形成成权。龙卫球民民法总论中中国法制

44、出版版社20011年版 第1143页三、合同变更的的效力合同的变更，以以原合同关系系的存在为前前提，变更部部分不超出原原合同关系之之外，原合同同关系有对价价关系的仍保保有同时履行行抗辩；原合合同债权所有有的利益与瑕瑕疵仍继续存存在，只是在在增加债务人人负担的情况况下，非经保保证人或物上上保证人同意意，保证不生生效力；物的的担保不及于于扩张的债权权价值额。合同的变更原则则上向将来发发生效力，未未变更的权利利义务继续有有效，已经履履行的债务不不因合同的变变更而失去法法律根据。合同的变更不影影响当事人要要求赔偿损失失的权利。至至于何种类型型的合同变更更与赔偿损失失并存，应视视具体情况而而定。例如，基

45、基于情事变更更原则而变更更合同，不存存在赔偿损失失；因重大误误解而成立的的合同予以变变更，在相对对人遭受损失失的情况下，误误解人应赔偿偿相对人的损损失。课件P16一、合同转让的的概述合同的转让，实实际上是合同同权利义务的的转让，是指指合同当事人人一方依法将将合同权利、义义务全部或部部分地转让给给第三人。它它包括合同权权利的转让、合合同义务的转转让和合同权权利义务的概概括转让。合同的转让具有有以下性质：（一）合同的转转让并不改变变合同原有的的权利义务内内容；（二）合同的转转让发生合同同主体的变化化；（三）合同的转转让涉及到原原合同当事人人双方之间的的权利义务关关系，转让人人与受让人之之间的权利义

46、义务关系。课件P17（一）合同权利利转让的概念念合同权利的转让让，是指不改改变合同的内内容，合同债债权人将其权权利转让给第第三人享有。合合同权利转让让可分为合同同权利的部分分转让和合同同权利的全部部转让（合合同法第779条）。在在前者场合，受受让的第三人人加入合同关关系，与原债债权人共享债债权，因此，原原合同债变为为多数人之债债。按照转让让合同约定，原原债权人与受受让部分合同同权利的第三三人或者按份份分享合同债债权，或者共共享连带债权权。如果转让让合同无此约约定，以共享享连带债权论论。原合同权利全部部转让给第三三人的，该第第三人即取代代原债权人的的地位而成为为合同关系中中的新债权人人，原债权人

47、人脱离合同关关系。以下专专门讨论这种种转让。（二）合同权利利转让的原因因1依法律规定定而转让依继承法的的规定，继承承开始后，继继承人承受被被继承人财产产上的一切权权利义务，包包括合同权利利。再如依担担保法规定定，保证人代代为履行后取取得债权人的的地位，享有有债权人对债债务人的债权权。2依法律行为为而转让合同权利的转让让有基于单方方法律行为的的，例如以遗遗嘱将合同权权利转让给受受遗赠人；但但大多基于合合同，该合同同叫作转让合合同或让与合合同。该合同同具有以下特特点：（1）转转让合同一旦旦有效成立，合合同权利即移移转于受让人人，转让合同同的成立、履履行及其法律律效力同时发发生。（2）转转让合同为债

48、债权人与第三三人（受让人人）之间关于于转让合同权权利的合意，债债务人不是合合同当事人。（33）转让合同同为不要式合合同。以下专专门讨论通过过转让合同权权利的情况。课件P18（三）合同权利利转让的要件件1须有有效存存在的合同权权利，且转让让不改变该权权利的内容合同权利的有效效存在，是合合同权利转让让的根本前提提。以不存在在或者无效或或者已消灭的的合同权利转转让的，即为为标的不能，转转让合同无效效。不过，已已罹诉讼时效效的合同权利利尚有债务人人清偿的可能能，故可成为为转让的对象象。还有，因因可以撤销的的合同所生合合同权利，在在该合同被撤撤销之前，该该合同权利仍仍为有效，故故可成为转让让的标的。如如

49、果让与人即即为享有撤销销权的人，其其转让合同权权利的行为可可视为撤销权权的抛弃，此此时转让的合合同权利即可可视为确定有有效的合同权权利；如果撤撤销权人为债债务人，债务务人于撤销权权行使期限内内行使撤销权权从而使合同同权利消灭的的，成立让与与人的不能履履行。在这两两种情形下，转转让人均应担担保其转让的的合同权利有有效。转让合同权利不不得增加债务务人的负担，否否则转让无效效。即使免除除债务人的部部分合同义务务，也不能由由让与人和受受让人自行在在转让合同中中约定，而应应直接向债务务人作出免除除的意思表示示。总之，转转让合同权利利不得改变该该权利的内容容。2转让人与受受让人须就合合同权利的转转让达成协

50、议议转让合同权利为为处分行为，因因此让与人首首先应有转让让合同权利的的权限，具有有民事行为能能力。限制民民事行为能力力人转让或受受让合同权利利的，须由其其法定代理人人同意。转让让合同还必须须符合其他有有效要件，如如存在无效原原因时，合同同无效；存在在可撤销原因因时，撤销权权人可以撤销销它。3被转让的合合同权利须具具有让与性合同权利须具有有让与性方可可被转让。根根据合同性质质不得转让的的合同权利、按按照当事人约约定不得转让让的合同权利利以及依照法法律规定不得得转让的合同同权利，是被被禁止转让的的（合同法法第79条条）。例如，租租赁权不允许许擅自转让。4转让合同权权利按照法律律、行政法规规的规定需

51、要要办理批准、登登记等手续的的，办妥这些些手续方能生生效。（合合同法第888条）。课件P19（四）转让通知知转让合同权利与与债务人有利利害关系，例例如在合同权权利转让后，债债务人于未接接受转让通知知前向原债权权人所为的履履行，如果不不发生清偿的的效力，债务务人便应负违违约责任，对对债务人不公公平。有鉴于于此，合同同法规定，债债权人转让权权利的，应当当通知债务人人。未经通知知，该转让对对债务人不发发生效力（合合同法第880条第1款款）。并且，该该通知不得撤撤销，除非受受让人同意（合合同法第880条第2款款）。转让合同权利为为让与人和受受让人之间的的内部关系，缺缺乏公示性，因因此，让与人人将合同权

52、利利转让给受让让人后，还可可能向他人为为重复转让。解解决这个问题题，可采取以以下方案：对对债务人所发发出的转让通通知是转让合合同权利对抗抗第三人的要要件。债务人人收到转让通通知后，即不不得向第三人人履行债务；受让人在自自己或者转让让人通知债务务人后，也取取得对抗第三三人的权利。该该转让通知须须在履行期限限届至前为之之。（五）合同权利利转让的效力力1转让合同权权利的内部效效力其一，合同权利利由让与人转转让给受让人人。如果是全部转让让，则受让人人取代原债权权人的地位而而享有合同权权利，让与人人脱离原合同同关系。如果果是部分转让让，则受让人人加入合同关关系，成为与与原债权人共共享合同权利利的新债权人

53、人。其二，合同权利利转让时，受受让人取得与与合同债权有有关的从权利利，如保证债债权、担保物物权、完全债债权、违约债债权等，但该该从权利专属属于债权人自自身的除外（合合同法第881条）。其三，让与人应应将合同权利利的证明文件件全部交付受受让人。其证证明文件包括括债务人出具具的借据、票票据、合同文文书、往来电电报信函等。其四，让与人对对转让的债权权负担保责任任，凡因债务务人主张可以以对抗原债权权人的事由而而使受让人的的利益受到损损害的，让与与人应当负责责。2转让合同权权利的外部效效力（1）在让与人人与债务人之之间的效力在让与人与债务务人之间，因因转让通知，双双方完全脱离离合同关系。让让与人不得再再

54、受领债务人人的履行，债债务人也不得得再向让与人人履行原来的的债务。否则则，在前者场场合，成立不不当得利；在在后者场合，不不发生清偿效效果，债务人人仍须向受让让人履行债务务。但债务人人接受转让通通知前向原债债权人所为的的履行仍然有有效，原债权权人对债务人人所为的债务务免除也有效效。（2）在受让人人与债务人之之间的效力债务人收到转让让通知后，即即应当将受让让人作为债权权人而履行债债务。受让人人取代原债权权人而成为新新债权人，享享有和原债权权人同样的权权利。为了保护债务人人不因转让合合同权利而受受损害，债务务人接受转让让通知时，债债务人对让与与人的抗辩，均均可向受让人人主张（合合同法第882条），此

55、此处之抗辩，包包括债权不发发生、债务未未届清偿期等等。债务人接到转让让通知时，债债务人对让与与人享有到期期债权的，债债务人可以依依据抵消规则则向受让人主主张抵消（合合同法第883条）。合同权利转让后后，债务人还还可因某种事事实取得对于于受让人的抗抗辩权。例如如合同权利转转让后时效完完成，债务人人依此可拒绝绝履行；终期期到来时，债债务人可主张张合同终止等等。课件P20（一）合同义务务转让的概念念合同义务的转让让，是指不改改变合同的内内容，债务人人将其合同义义务全部或部部分地转移给给第三人。债债务人将其全全部合同义务务转让给第三三人，由该第第三人取代债债务人的地位位，叫作免责责的债务承担担。债务人

56、将将其合同义务务部分地转让让给第三人，如如果该债务人人与第三人连连带地向债权权人负责，叫叫作并存的债债务承担；如如果该债务人人与第三人各各自按份负其其责任，则按按按份之债的的规则处理。债务承担的性质质，通说认为为是债务人的的特定的承受受，即第三人人对原债务的的承受而非新新债务的承担担。因而对原原债务人的判判决，对承担担人也发生效效力；从属于于原债务的特特定债务，如如利息，也随随同原债务的的移转而移转转于承担人。能够引起债务承承担的原因，有有直接基于法法律规定的，如如我国继承承法第333条规定，继继承遗产应当当清偿被继承承人依法应当当缴纳的税款款和债务；有有基于单方法法律行为的，如如附义务的遗遗

57、赠，在遗赠赠发生效力时时，即同时成成立债务承担担。不过最为为常见的是依依第三人与债债权人之间或或者第三人与与债务人之间间订立债务承承担的合同，此此处仅讨论这这种情况。课件P21（二）免责的债债务承担免责的债务承担担，是指第三三人取代债务务人的地位而而承担全部债债务，使债务务人脱离合同同关系。它分分为第三人与与债权人订立立债务承担合合同和第三人人与债务人订订立债务承担担合同二种方方式。1第三人与债债权人订立债债务承担合同同第三人与债权人人订立债务承承担合同时，债债务于债务承承担合同成立立时移转于该该第三人。该该第三人成为为债务人，原原债务人则脱脱离合同关系系，不再向债债权人承担债债务。第三人与债

58、权人人之间订立债债务承担合同同，为不要式式行为，不以以特定方式为为必要。只要要当事人就债债务承担达成成合意，即可可发生债务承承担的效力。在第三人与债权权人订立债务务承担合同，由由第三人承担担债务时，可可证明债权人人已经同意由由该第三人履履行债务，债债务承担合同同即应有效。而而原债务人因因此免除债务务，对其并无无不利，所以以一般不会予予以反对。即即使反对，因因第三人自愿愿代其履行，债债权人也愿意意接受，自无无使债务承担担合同归于无无效的必要。但但在有偿的债债务承担中，因因第三人履行行债务后享有有向债务人追追偿的权利或或者消灭自己己对于债务人人的债务，则则可能影响债债务人的利益益。例如原债债务人负

59、有向向债权人交付付某种货物的的债务，第三三人另以同种种类货物代其其履行，即可可能造成原债债务人的货物物积压；原债债务人事后向向第三人履行行可能较向债债权人履行更更为不利等。在在这些情况下下，债务人可可以向该第三三人提出异议议，并可对抗抗该第三人对对自己的求偿偿请求权。在在实务上，处处理时应使该该第三人就债债务承担给债债务人造成的的损失予以赔赔偿，以保护护债务人的利利益不受债务务承担的影响响。2第三人与债债务人订立债债务承担合同同第三人与债务人人订立的债务务承担合同，自自债务人与第第三人达成关关于移转债务务于第三人的的合意时成立立。债务承担担合同的订立立及其效力适适用民法关于于意思表示的的规定，

60、例如如，第三人应应为具有完全全行为能力之之人，债务承承担不得有违违法原因，当当事人的意思思表示须无瑕瑕疵等等。债债务承担合同同有无效或者者可撤销原因因，被宣告无无效或被撤销销后，不发生生债务承担的的效果，债务务人仍应负担担其债务。债债务承担合同同成立后，须须具备以下要要件才能产生生债务承担的的法律效果：（1）须有有效效的债务存在在就本不存在的债债务订立债务务承担合同，不不发生债务承承担的效力。将将来可发生的的债务虽然理理论上也可由由第三人承担担，但仅在该该债务有效成成立时，债务务承担合同才才能发生效力力，此时可认认为该债务承承担合同为附附停止条件的的合同。正在在诉讼中的债债务也可由第第三人承担