关于合同法定解除的事由探讨研究与分析

1、PAGE PAGE 11省人民政府水行政主管部门建立水土保持关于合同法定解除的事由探讨关于合同法定解除的事由探讨 作者：曹诗权/朱广新新 依大陆法通通说，合意解解除，非真正正的合同解除除；合同解除除一般皆指合合同法定解除除，即合同一一方当事人因因法定的合同同解除事由出出现行使解除除权从而使合合同效力溯及及既往的消灭灭的一方意思思表示。鉴于于合同解除对对合同“法锁锁力”、合同同订立的目的的、双方当事事人的利益以以及社会整体体利益均具有有较大影响，各各国无不对合合同法定解除除的事由在立立法、判例及及学说上作出出严格、明确确的限定。目目前，我国正正进行的统一一合同法的立立法，关于如如何规定合同同法定

2、解除属属于重要疑难难之一。由于于我国法学界界对合同解除除制度的研究究比较薄弱，以以致立法草案案在合同解除除的事由的规规定上前后变变动较大。（注注：参见梁慧慧星：关于于中国统一合合同法草案第第三稿，载载法学11997年第第2期。）为为科学而完善善的合同法立立法之计， 笔者从述评评两大法系的的有关立法、判判例与学说以以及国际立法法的相关规定定着手，同时时结合对我国国现行立法及及统一合同法法现有草案的的检讨，对合合同法定解除除的事由作些些探讨，以期期学界同仁的的重视和真知知。 一、关于合合同法定解的的事由的立法法、 判例及及学说的述评评 1.罗马马法和法国民民法典 据学者考证证，在罗马法法时代，局限

3、限于奴隶制简简单商品经济济的性质与要要求，法律十十分重视合同同的信守；合合同解除不被被罗马法承认认。惟买卖得得附加“于一一定期间内，不不支付价金者者，则契约解解除”的条款款。（注：郑郑玉波：民民法债编总论论，台湾版版，第3500页。） 集集罗马法精髓髓之大成的法法国民法典，虽虽然其赖以产产生的经济基基础与罗马法法时代已大不不相同，但在在合同解除的的规定上突破破不大。仅法法典11844条反映出：双务合同中中，在当事人人一方不履行行合同时，应应视为有解除除合同的约定定（第1款）。 但在此情形形，合同并不不当然解除，债债权人有选择择权，或如有有可能履行合合同时，要求求他方履行合合同；或者解解除合同请

4、求求赔偿损失（第第2款）。 债权人解除除合同应向法法院提出，法法院得根据情情况给予被告告一定期限（第第3款）。 如何评价法法国民法典11184条关关于合同法定定解除的一般般规定？法国国学者普遍认认为，同西方方其它国家民民法中的同一一制度相比，法法国民法关于于合同解除的的一般规定在在逻辑上难以以自圆其说。之之所以如此，是是因为受罗马马法影响，在在法国旧法中中存在双重理理论：一方面面，教规学者者将合同的解解除建立在与与同时履行之之抗辩权相同同的道德评价价上。据此理理论，当一方方不履行义务务时，法官的的介人主要是是对债务人的的行为进行道道德评判，即即根据债务人人的善意或恶恶意，或责令令其确定履行行期

5、限，或对对其进行制裁裁。法条第22、3款的规规定的特点与与此正好近似似。另一方面面，吸取罗马马法的作法，承承认在双务合合同中，存在在一项以一方方不履行义务务为合同解除除原因的“暗暗示性”条款款。据此理论论，只要一方方不履行义务务，合同即自自行解除。法法条第1款正正是反映了这这一理论。这这两种理论的的矛盾在于， 解除合同既既然是一种“暗暗示性”条款款，则当事人人事前也可作作相反约定；而依道德评评价理论，对对债权人来说说，解除合同同的权利是法法律赋予债权权人的一种权权力，且无权权事先放弃该该权力。（注注：参见尹田田编著：法法国现代合同同法，法律律出版社19995年版，第第348页。）此此外，对法典

6、典第11844条第1款，法法国学者与立立法者及法官官的观点分歧歧较大。有些些学者认为，法法律规定合同同因一方不履履行义务而解解除，主要根根据在于当事事人的过错。但但立法者和法法官们却坚持持，此时合同同解除并非基基于当事人的的过错，而是是由于合同应应当达到的经经济目的已不不能达到；过过错只是法官官们衡量不履履行债务的行行为的性质是是否严重的因因素之一。现现代法国的判判例表明，只只有当一方当当事人不履行行义务的行为为具有严重性性时，或仅责责令债务人赔赔偿损失尚不不足以制裁其其行为时，法法官才可判决决解除合同。（注注：参见尹田田编著：法法国现代合同同法，法律律出版社19995年版，第第3493350

7、页。） 透过上述概要，我们对法国民法典与现代判例关于合同解除的规定及作法有如下基本认识：（1）法典第1184条的规定是不太成功的。 这主要表现在条款之间（即第1款与第2、3款）在逻辑上的互相冲突。 （2）对合同解除的原因，学说与判例之间的意见不太一致。 而现代法官们在判定合同是否予以解除时大多立足于债务人不履行债务的行为是否具有严重性上。（3）法国立法及司法对合同解除均较慎重。 这不但体现在合同解除的司法干预方面，而且更显现在以不履行债务的行为具有严重性作为合同解除的主要根据上。另外，对于法国民法典的合同解除的司法干预性，学者认为“存在明显的弊端”。（注：参见王利明：违约责任论，中国政法大学出

8、版社1996年版，第522页。） 一是它和合同解除的实质相违背；合同解除，究其实是非违约方在订立合同的目的难以实现时迅速摆脱合同关系的一种自我救济措施，是否行使以及何时行使解除权完全由当事人的意思决定；二是它不利于维护稳定的交易秩序和对非违约方利益的及时保护。在法院判定合同解除之前，合同关系处于不稳定状态，非违约方本可自行实现的对自身利益的及时保护，却由于司法的滞后性导致本可避免的损害的进一步扩大，对非违约方明显不利。 在法国，立法及司法对于合同解除之所以显出这样的特性，是有其深刻的历史、文化背景的。从立法上考察，法国民法典“主要是罗马法和习惯法的折衷、调和”，（注：何勤华：西方法学史，中国政

9、法大学出版社1996年版，第130页。）“其个别规定的内容和文体， 给人以不过是对革命前的习惯法及罗马法的取舍、选择的印象。”（注：日早川武夫等著：外国法，张光博等译，吉林人民出版社1984 年版， 第325页。）再加上法典产生时，法国正处于资本主义发展初期阶段， 各类民事法律关系正在成长过程中，对这些民事法律关系的理论概括显然不足，而尽快统一法制、创制民法的迫切使命不容立法者精雕细刻、旷时费日追求科学的结构、严密的逻辑、完善的概念。（注：参见林榕年主编：外国法制史新编，群众出版社1994年版，第357页。） 这些原因无疑决定了法典1184条的败笔。从法典产生的经济基础看，19世纪的法国，农业

10、仍占主导地位，以交换为特征的大工、商企业尚不发达，这在一定程度上限制了市场经济的规模和深度，作为交换关系在法律上表现的合同关系相对较为简单，因此，继承并坚持罗马法所确立的合同信守原则，并严格限制合同解除也是自然之事。进入本世纪，经济突飞猛进的发展要求法律思想及法典诠释与时俱进。现代法国判例贯彻的严格限定合同解除的思想，与其说是固守陈规不如说采于新说。现代法国学者认为，在债务人不履行义务时解除合同，对债权人利弊俱有；（注：参见尹田编著：法国现代合同法，第347页。）同时， 法官在确定合同解除的后果时，仍要考虑继续履行合同的可能性及其将产生的利益。这就是说，学者与法官在对待合同解除时，都较为重视合

11、同解除的消极影响。 2.德国民法典 与法国不同，德国民法典以明确、具体的规定，确立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行迟延。 包括：合同当事人一方履行迟延时，相对方得定相当期间，催告其履行；于该期间内仍不履行时，相对人可以解除合同（德民法典第326条第1款）。依合同性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行，则不能达到合同目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对方可以不经过催告，而径直解除合同（326条第2款）。（2）履行不能。 因可归责于债务人的事由，债务人履行不能的，债权人可以不经催告而直接解除合同（第325条）。 针对民法典关于合同解除的规定，德国学者及法

12、官们多有议论。其中值得一提的有如下四点：首先，尽管德国民法典是潘德克吞法学家精心提炼罗马法的结果，由于合同解除制度并未被罗马法承认，因此，德国合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的德国普通商法典的结果，对致力于罗马法研究的德国学者来说合同解除无疑是“一种新事物”，从而导致“其中一些具体规定至今仍十分不明确”，法学家在适用它时总是感到有些困难。（注：德罗伯特霍恩等著：德国民商法导论，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第121页。）其次，以履行迟延、履行不能作为合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。显著的漏洞是预先拒绝履行的情况：既然债务人已背弃了自己所承担的义务，受害方就应

13、当可以通过其它救济措施来尽量减少预期的损害。因此，学者认为联合国国际货物销售合同公约第72条关于预期根本违约的适用，是“完全正确的”。（注：德罗伯特霍恩等著：德国民商法导论，楚建译，中国大百科全书出版社1996 年版， 第113页。）相相应地，司法法判决中也普普遍确认预期期拒绝履行与与履行不能、履履行迟延具有有相同的法律律后果。第三三，对于不完完全履行，由由于适用瑕疵疵担保责任不不利于对受害害方的充分保保护，因此，判判例及学说也也赞成赋予不不完全履行如如履行不能、履履行迟延同样样的法律后果果。最后，在在德国，对于于履行迟延的的规定，判例例及学说均认认为，“用这这种方法解决决合同中违反反履行义务

14、所所造成的难题题，被证明是是极其令人满满意的。”（注注：德罗罗伯特霍恩恩等著：德德国民商法导导论，第1112页。）相相反， 对履履行不能的规规定却让人感感到十分复杂杂。尤其是对对如何界定“不不能”的类型型与程度，判判例及学说均均感为难。为为解决这一人人为难题，本本世纪以来，大大陆法已形成成相当复杂的的关于履行不不能的理论。另另外，履行不不能作为合同同解除事由的的前提是“可可归责于一方方当事人的事事由”，而对对如何理解该该前提与合同同法的过错归归责原则的关关系，也是疑疑点丛生。（注注：参见王利利明：违约约责任论，第第166页。） 通过学者及及法官们对德德国民法典关关于合同解除除的看法，可可以得出

15、如下下启示：首先先，合同解除除作为一项崭崭新的制度，在在法典制订时时，德国学者者对它缺乏深深入系统的研研究。其次，仅仅规定在履行行不能和履行行迟延时一方方当事人可以以解除合同，合合同解除事由由的规定明显显存在严重漏漏洞。最后，履履行不能应否否作一种解除除事由不无疑疑问。 德国民法典典素以讲究逻逻辑体系严密密、用语精确确而著称于世世，怎么解释释法在合同解解除规定上所所存在的内容容不完善、用用语模糊的现现象呢？第一一，众所周知知，德国民法法典是在潘德德克吞法学构构建的理论和和体系的基础础之上制定出出来的；法典典制定之前及及制定过程中中，潘德克吞吞学者大都倾倾力于罗马法法的研究，对对于本国固有有法律

16、传统却却显然较为忽忽视。在法典典第一稿因不不顾本国法律律传统而被否否定之后，法法典制定者虽虽然开始注意意吸收本国固固有的一些行行之有效的制制度，但是因因时间所限，特特别是缺乏对对合同解除制制度重要性的的认识，从而而不可避免造造成了继受罗罗马法与继承承固有法的不不协调。第二二，以履行不不能和履行迟迟延作为合同同解除的法定定事由是履行行违反二元论论理论的必然然产物。18853年，德德国学者牟姆姆森认为所有有的形式的履履行违反都可可以归纳于履履行不能或履履行迟延。这这种排斥其它它一切可能的的二元论支配配了那场围绕绕德国民法典典而展开的大大论战。（注注：德罗罗伯特霍恩恩等著：德德国民商法导导论，第11

17、03页。） 既然承认只只有两种履行行违反，如果果采纳了合同同解除制度，这这两种履行违违反的法律后后果，当然包包括可以解除除合同。但是是1902年年的帝国最高高法院的判例例表明，履行行违反的形式式是非“二元元”的，除履履行不能及履履行迟延外还还有诸多新的的违约形式，为为解决实际问问题，法院不不得不采用“积积极违约”（包包括拒绝履行行、不完全履履行、违反附附随义务等）理理论，以弥补补民法典的漏漏洞。这一事事实本身说明明，德国学者者对合同法解解除的事由是是缺乏系统研研究的。 3.英美法法 一般而言，在在英美，合同同的解除、终终止与消灭是是截然不分的的。（注：参参见英阿阿蒂亚著：合合同法概论，程程正康

18、等译，法法律出版社11982年版版，第2888294页页。）但大陆陆法学者认为为，若从狭义义理解，英美美法依然存在在大陆法意义义的合同解除除制度，只不不过具有自己己独特之处罢罢了。 在英国，违违约在合同法法发展的早期期被严格区分分为违反条件件和违反担保保，只有在一一方违反条件件时另一方才才可以采取解解除合同的救救济措施。但但是，“这种种过于机械的的分类，不仅仅不合理，而而且妨碍贸易易的发展。”（注注：廖进球等等主编：国国际商法，山山西经济出版版社19944年版，第663页。）法法院在处理大大量的合同纠纠纷时发现，一一些违约形式式既不符合违违反条件又难难以称之为违违反担保。因因此，“在目目前英国

19、的司司法实践中，法法院通过判决决，已承认所所谓“中间条条款。”（注注：廖进球等等主编：国国际商法，山山西经济出版版社19944年版，第663页。）在在学术上，对对如何划分合合同的条件条条款与担保条条款也是观点点不一。一种种观点认为应应以条款本身身的重要性进进行区分。条条件条款是合合同的重要的的、基本的、实实质性的条款款，相反则为为担保条款。另另一种观点坚坚持应根据违违反义务后果果是否给受害害人造成履行行艰难来划分分两种条款。这这实质上等于于以履行艰难难的后果作为为合同解除的的条件，如若若如此，无疑疑严格且不合合理地限制了了受害人的解解除权，因此此未被采纳。而而前一种观点点在实际操作作上也遇到很

20、很多困难。因因此，英国法法最终以违约约后果为根据据来区分不同同的条款。即即当一方违约约后果严重时时，另一方可可以解除合同同。（注：参参见王利明：论根本违违约与合同解解除的关系，载载中国法学学19955年第3期。） 英国法对违约形式的基本划分之所以导致理论及实践上的分歧与困难，首先在于违反条件与违反担保在司法实践中缺乏明确、规范的判断标准。其次是这种“违约二元论理论”与德国法中的“履行违反二元论”一样难以概括现实生活中不断出现的新的违约形式，以致于为解决现实问题的需要，法院最终采纳以违约的后果具有严重性作为合同解除的事由的理论。 在美国，以后果是否严重为标准，违约被划分为重大违约和轻微违约。当一

21、方违约致使另一方订立合同的主要目的难以实现时，为重大违约。必须指出的是，即使一方的行为已构成重大违约，美国法院在许多情况下并不允许受害方直接解除合同，而是要求其给违约方一个自行补救的机会。法院在决定应当给违约方多长时间进行自行补救时，要考虑各种相关因素。重要因素之一是，违约方的拖延将在多大程度上剥夺受害方有权期望从该交易中获得的利益。另一个与之相对的因素是，允许受害方即时解除合同会给违约方造成多大的损失。法院的最终决定应当是权衡这两种因素的结果。（注：参见王军编著：美国合同法，中国政法大学出版社1996年版，第324页。）无数判例表明， 当一方迟延履行时，除非这种履行已与合同的性质及当事人的特

22、别约定相违背，另一方应在给予一方一个合理的宽限期后再行使解除权。当然，并非在所有违约情况下都应首先给违约方一个自行补救的机会，如违约方没有能力进行补救（违约方以故意或过失的行为造成合同不能履行）或者不愿自行补救（明确表示将不履行）时，受害方可即时解除合同。美国是判例法国家，以上只是典型的解除合同的情况，对于其它大量的违约行为，是否应当解除合同由法院按照重大违约理论作出判定。美国学者与判例之所以有如此认识，理由在于，当一方违约时，另一方解除合同会使违约方完全丧失对其违约进行自行补救的机会，因而常常导致对违约方严厉惩罚的后果；而避免对违约方施加惩罚是美国法在确定救济手段时的基本政策。（注：参见王军

23、编著：美国合同法，中国政法大学出版社1996年版，第329页。）同时，学者们还认为， 解除合同等于使业已达成的交易中途流产，对社会经济的发展不利。 在英美，预期违约理论也较成熟。按此理论，在合同履行期到来之前，如一方无正当理由而明确肯定地向另一方表示其将不履行合同，另一方可即时解除合同；或者一方在履行期到来之前有确切的证据证明另一方将不履行合同而又不愿意为此提供保证时，也可以解除合同。该理论在英美得到大多数学者的欢迎，如美国著名合同法学者柯宾认为针对预期违约提起诉讼是合理的；英国学者猜图指出，其有助于使损失降到最低限度。当然反对者也有，如美国学者威尔顿认为预期违约的概念是“不合逻辑的”，而且其加重了被告的负担。（注：转引自王利明著：违约责任论，第135137页。）总之，作为一项制度，预期违约因能起到防止本来可以避免的损害扩大的效果，应当予以肯定。但是，对于默示的预期违约情况，如判断不当会造成加重或损害一方当事人负担的后果，对之应当严加限制。 4. 联合国国际货物销售合同公约（以下简称公约）与国际商事合同通则（以下简称通则）的规定。 公约与通则关于合同法定解除的事由的规定基本相同：（1）因根本违约解除合同；（2）预期违约时解除合同；（3 ）非定期债务履行迟延时解除合同。所不