买卖合同纠纷审判实务若干问题

1、买卖合同纠纷审判实务若干问题各位老师、同学们：大家晚上好！今天非常高兴能有机会与各位老师、同学们共同探讨买卖合同纠纷案件审判实务中若干重要问题。我们知道，买卖卖是经济生活活中最基础、最最重要、最典典型的交易方方式，买卖合合同可以说是是有偿合同的的典范，因此此各国的合同同法乃至民法法典均将买卖卖合同置于有有名合同的首首位。我国也也不例外，例例如合同法法第9章，通通过46个条条文，比较全全面系统地规规定了买卖合合同法则，该该章居于分则则所规定的十十五种有名合合同的首位，彰彰显了买卖合合同的统领地地位；特别是是合同法第第174条明明确定：“法律对其他他有偿合同有有规定的，依依照其规定；没有规定的的，

2、参照买卖卖合同的有关关规定”。据此，很很多学者将买买卖合同章称称为合同法的的“小总则”。合同法施行以来来的审判实践践不断证明买买卖合同的重重要性，例如如，根据最高高法院研究室室的统计数据据，买卖合同同纠纷案件数数量长期居于于民商事纠纷纷案件数量的的第一位；同同时，司法实实践也表明，合合同法第九九章规定的446个条文难难以涵盖买卖卖合同的多样样性和复杂性性，特别是自自合同法施施行以来，人人民法院在适适用合同法的的过程中也遭遭遇了诸多新新情况和新问问题。为此，最最高法院在22000年33月份开始立立项制定买买卖合同司法法解释。从从2000年年立项到20012年最高高法院审委会会讨论通过，买买卖合同

3、司法法解释的起起草制定工作作总共经历了了12年，先先后起草122稿。严格而而言，该司法法解释的起草草时间没有112年，其间间，主要是等等待合同法法解释二的的出台，避免免与合同法总总则的司法解解释冲突。22009年合合同法解释二二出台后，我我们就加快了了制定节奏，最最高法院审判判委员会在22012年33月末讨论通通过，5月330号公布，同同年7月1号号施行。买买卖合同司法法解释包括括8个部分，总总计46个条条文，巧合的的是，其条条条文数量与合合同法第99章的条文数数量相同。今天晚上，我主主要向大家汇汇报和介绍买买卖合同司法法解释制定定过程中的价价值取向和重重要制度规则则；同时，对对于起草过程程和

4、该解释施施行后存在的的一些争议，略略作一些解释释和回应。总总体而言，在在买卖合同同司法解释的的制定过程中中，我们主要要坚持了四个个价值取向或或者指导原则则。一、维护诚信原原则，保障公公平的交易秩秩序该原则可谓是在在起草制定买买卖合同司法法解释的过程程中坚持的最最重要的一个个价值取向和和指导思想。我我们知道，中中国目前处于于一个特殊的的历史发展阶阶段，即从计计划经济向市市场经济转型型。该阶段的的一个重要的的特点就是，既既有的规则已已被击破，而而新的规则尚尚未完全确立立，因此出现现规则模糊现现象。在利益益分配的意义义上说，社会会规则和法律律规则的主要要功能作用是是进行利益分分配，而如果果规则模糊，

5、则则各利益方或或者利益集团团便会争夺利利益，甚至违违反规则、不不择手段地争争夺利益。为为此，在这个个转型时期，在在市场交易中中尤其是作为为最基础的买买卖合同领域域，恃强凌弱弱、欺诈、违违反诚实信用用的行为和情情形屡见不鲜鲜，违反公平平原则甚至损损害公序良俗俗的事件不断断出现。为此此，我认为这这个时期最为为重要的是要要坚决捍卫民民法的帝王规规则诚实信用用原则。基于于这一思想，司司法解释将其其作为指导原原则确定下来来，并体现在在整个司法解解释起草过程程中，并且在在解释中的许许多条文中均均体现了该指指导思想和价价值取向。下下面，我举几几个条文作为为例证说明：（一）一物数卖卖的合同履行行顺序买卖合同司

6、法法解释第99条和第100条规定了一一物数卖或者者多重买卖合合同的履行顺顺序规则。其其中，第9条条是关于普通通动产的一物物数卖合同履履行顺序如何何确定的规定定，第10条条是特殊动产产诸如机动车车、船舶、航航空器等一物物数卖合同履履行顺序如何何确定的规定定。由于一物物数卖最终涉涉及标的物的的归属，因此此不仅涉及合合同法内容，也也触及物权法法的内容，尤尤其是物权权法第233条和第244条的规定。所所以，关于该该问题，在司司法解释起草草和论证过程程中，存在很很大的争议。主主要有以下几几种观点。最最具代表性的的观点是“出卖人自主主决定说”，该观点也也是很多学者者所主张的。例例如，如果出出卖人将一台台电

7、脑出卖给给甲、乙、丙丙三个人，该该观点认为，出出卖人应当有有权选择最终终向谁履行合合同，从而决决定电脑所有有权的归属。其其依据的民法法原理是“债权平等原原则”。即主张，债债权平等原则则并不仅仅意意味着甲、乙乙、丙三个买买受人之间是是平等的，而而且出卖人与与买受人之间间也是平等的的，出卖人不不仅仅可以选选择履行合同同，也可以选选择违约而承承担损害赔偿偿责任。此外外，还有其他他观点，诸如如以价金支付付、提出请求求权、合同成成立的先后顺顺序等确定合合同履行顺序序。经过反复复权衡考虑，最最后审判委员员会在讨论时时，否定了“出卖人自主主选择说”，而是综合合了价金支付付、合同成立立等因素来确确定合同履行行

8、顺序。由于于否定了“出卖人自主主决定说”，因此在司司法解释发布布后，第9条条和第10条条受到了一些些民法学者的的批评，认为为最高法院公公然违背了民民法中著名的的债权平等原原则，是毫无无道理的。在在我内心中，这这的确一个非非常令人纠结结的问题。我我在法学院学学习民法十余余年，经历本本科、硕士、博博士阶段，也也研读过各位位民法学者的的文章和著作作，比如梁慧慧星老师、崔建远远老师、王利明明老师、王轶教授还有有朱虎教授的书书，我个人也也认为民法基基本理论非常常之重要；但但是在审判实实践中我也遭遭遇一些令人人困惑的问题题，经常感受受到，完美的的理论在实践践中经常遇到到难以完美实实践的问题。而而且，越是完

9、完美的理论，在在实践中实现现的难度越大大；理论越完完美，在实践践中就越不可可行。最典型型的代表当属属经济学中的的“帕累托最优优”，该理论虽虽然是几乎完完美，但由于于充分的、完完全的竞争在在实践中是不不可能的，因因此只是理论论存在而已。当当然，这仅是是我个人的浅浅见和感觉，不不一定正确。就就“出卖人自主主决定说”而言，该观观点和债权平平等原则在理理论上都可能能是没问题的的，但是审判判实践中就会会碰到一些问问题。我们之之所以否定“出卖人自主主选择说”，主要是基基于以下几个个因素的考量量。第一，通常的一一物数卖合同同只是一个普普通的买卖合合同，出卖人人与甲买受人人签订了买卖卖合同，理应应遵循合同严严

10、守原则，向向甲履行合同同并交付标的的物，但可能能由于乙买受受人出价更高高，因此出卖卖人经过计算算而认为卖给给乙更划算，从从而选择向甲甲承担违约责责任。这类似似于英美法上上的效益违约约行为。我国国合同法是否否支持效益违违约行为，尚尚待研究和商商榷，但出卖卖人的违约行行为在价值判判断上无疑是是违反诚实信信用原则的行行为，不应给给予正面的肯肯定评价。第二，正如王泽泽鉴先生所言言：“一物数卖，自自古有之”。一物数卖卖的产生原因因是什么呢？通常是有人人出价更高。大大多是由于乙乙买受人出价价较高，所以以将本来缔约约卖给甲买受受人的标的物物又出卖给乙乙。那么，为为什么又卖给给丙买受人呢呢？因为丙出出的价格更

11、高高。我认为，这这种一物数卖卖行为已经不不是通常的普普通买卖了，而而是在实质上上类似于拍卖卖行为，因为为“价高者得”是拍卖的规规则。如果允允许将价高者者得适用于普普通买卖，恐恐怕普通买卖卖合同的其他他条款和规则则也要发生相相应的变化。所所以，我个人人倾向认为，普普通买卖合同同不宜适用“价高者得”的规则。第三，在审判实实践中，如果果支持“价高者得”、如果采纳纳“出卖人自主主决定说”，无疑将纵纵容一物数卖卖行为，并进进而在实际操操作中将导致致放纵恶意串串通行为。第四，否定“出出卖人自主选选择说”并不是买买卖合同司法法解释所确确立的规则，其其实，最高法法院自20000年后的合合同法相关司司法解释大都

12、都采取这种观观点和立场。例例如20055年第5号司司法解释，是是审理涉及及国有土地使使用权合同纠纠纷案件适用用法律问题的的解释，该该解释第十条条就综合了登登记、交付占占有、支付价价款、合同成成立先后等因因素确定土地地使用权“一物数卖”情形下的合合同履行顺序序，而未允许许出让人自己己决定履行顺顺序。此外，最最高法院关关于审理城镇镇房屋租赁合合同纠纷案件件具体应用法法律若干问题题的解释对对于一房数租租的情况，也也是综合交付付占有、登记记备案以及合合同成立先后后等来确定合合同履行顺序序，而未采纳纳出租人自主主决定说。虽然我们在进行行价值判断的的时候内心比比较纠结，尤尤其是民法重重要原则存在在冲突时，

13、更更是如此；但但我们必须有有所取舍。在在一物数卖情情形处理中，面面临着债权平平等原则与诚诚实信用原则则的权衡问题题。一方面，债债权平等原则则是债权法的的原则，理应应遵从；另一一方面，一物物数卖违反了了民法帝王规规则诚实信用用原则。在债债权法中的原原则和民法的的帝王规则相相冲突的时候候，我们应当当捍卫谁？就就中国当前经经济现实和审审判实践情况况看，在走向向法治的进程程中，目前交交易秩序比较较混乱，诚实实信用原则屡屡遭践踏，故故应特别强调调维护诚实信信用原则。基基于上述几个个因素的考量量，我们最终终倾向于否定定“出卖人自主主选择说”。此外买卖合同同司法解释第第10条还涉涉及到物权权法第233条、第

14、244条之间的关关系，以及交交付和登记的的效力哪一个个优先的问题题。这也是物物权法、合同同法中一个比比较有趣的问问题。由于时时间有限，这这个问题我不不再展开；如如果大家有兴兴趣的话，可可以看一下崔崔建远教授曾曾经写过一篇篇文章，其将将该问题做了了7种类型化化的分析，非非常细致全面面透彻，有兴兴趣的同学可可以看看。以上就是买卖卖合同司法解解释第9条条和第10条条所做的价值值考量，主要要目的就是维维护诚实信用用原则。（二）路货买卖卖的风险负担担问题风险负担可以说说是买卖合同同法中非常重重要的问题，甚甚至可以说是是核心问题。合合同法通过六六个条文规定定了这个问题题，其中三个个条文比较重重要，即第11

15、42条的交交付主义，第第144条的的路货买卖合合同成立时转转移，以及第第145条的的货交第一承承运人规则。其其中，第1444条规定了了路途买卖标标的物风险分分配规则，即即出卖人将正正在运输途中中的货物进行行买卖，风险险在合同成立立时发生转移移。但在实践践中存在一个个问题，如果果出卖人签订订合同时已经经知道货物毁毁损或者灭失失了，那么是是否还应按照照合同法第1144条的规规定，风险在在合同成立时时转移给买受受人呢？我们们知道，我国国的合同法大大量借鉴了国国际商事合同同的规则，比比如国际商商事合同通则则、联合合国国际货物物销售合同公公约、美美国统一商法法典、欧欧洲合同法原原则等等。我我们可以注意意

16、到，合同同法第1444条与联联合国国际货货物销售合同同公约第668条的第一一句话是基本本一致的，但但是后面的规规定则没有借借鉴，即如果果出卖人在出出卖之时就已已经知道或者者理应知道货货物遗失或者者损坏，而又又未将损坏告告诉买受人的的，那么这种种遗失或者损损坏应由出卖卖人承担。而而我国合同同法对此情情形并无规定定。因交易实实践和审判实实践有这种需需求，所以，我我们认为，尽尽管联合国国国际销售合合同公约适适用于国际货货物买卖，但但由于我们是是公约的缔约约国，国内贸贸易中也存在在路货买卖情情形，因此在在相似的情形形下，我们可可以参照适用用。所以，我我们借鉴了联联合国国际货货物销售合同同公约第668条

17、第2款款，以解决审审判实践需要要，这就是买买卖合同司法法解释第113条的规定定，即如果出出卖人在出卖卖之时已经知知道或者理应应知道货物遗遗失或者损坏坏，却未将该该情形告知买买受人的，那那么这种遗失失或者损坏要要由出卖人承承担。如此规规定，目的是是为了维护诚诚实信用原则则，防止欺诈诈。（三）关于过短短的检验期间间的规制合同法第1157条、第第158条规规定了检验期期间，且规定定得比较复杂杂。关于检验验期间，王轶轶教授专门写写过文章，印印象中发表在在判解研究究。我读过过之后，感觉觉很受启发。检检验期间问题题是审判实务务中的难题，比比较复杂，因因此买卖合合同司法解释释中有多个个条文对检验验期间和合理

18、理期间等进行行规定。其中中，一个比较较重要的问题题是，合同约约定的检验期期间过短应该该如何处理？例如，甲向向乙购买一套套设备，设备备实际安装需需要15天，而而合同约定的的检验期间却却只有10天天。很明显，合合同约定的检检验期间过短短，按照标的的物的性质、交交易习惯等是是无法在检验验期间内完成成全面检验的的。为此，买买卖合同司法法解释第118条规定，人人民法院应当当认定该期间间为买受人对对外观瑕疵提提出异议的期期间，并根据据本解释第十十七条第一款款的规定确定定买受人对隐隐蔽瑕疵提出出异议的合理理期间。据此此规定，可以以认为合同约约定的这100天仅是对外外观瑕疵的检检验期间，而而对于隐蔽瑕瑕疵的检

19、验期期间应当按照照买卖合同同司法解释第第17条第11款规定，由由法官根据诚诚实信用原则则，结合具体体案情自由裁裁量决定。该该条规定表明明，我们承认认瑕疵分为外外观瑕疵和隐隐蔽瑕疵，并并相应地确定定其检验期间间。关于外观观瑕疵和隐蔽蔽瑕疵的区分分，在以前的的“三足鼎立时时期”的与经济济合同法配配套的工矿矿产品购销合合同条例中中有明确规定定。尽管该条条例随着经经济合同法被被废除而已经经废止，但是是审判实践中中仍然认可外外观瑕疵与隐隐蔽瑕疵的区区分。通常而而言，外观瑕瑕疵的检验时时间比较短，而而隐蔽瑕疵的的检验时间比比较长。买买卖合同司法法解释沿袭袭了审判实践践中的做法，区区分外观瑕疵疵和隐蔽瑕疵疵

20、。这种区分分在现实的中中国，具有特特别的意义。例例如，在消费费合同中，生生产者在有毒毒奶粉、矿泉泉水、胶囊产产品包装上注注明检验期间间为1个月，而而就消费者的的检验水平和和能力而言，一一个月的时间间是难以检验验出产品的质质量问题的；即便更长的的检验期间，也也无法检验其其隐蔽瑕疵，实实际上却严重重地损害了消消费者权益。此此类情况，特特别是检验时时间约定较短短的问题其实实已经损害到到公序良俗和和公共利益。为为此，买卖卖合同司法解解释根据中中国的现实情情况对检验期期间过短问题题做出规制。在在审判实践中中，我们有时时感觉到，我我国合同法的的商法色彩过过于浓厚，个个别规定在审审判实践中需需要进一步实实现

21、本土化。我我印象很深，在在99年合同同法颁行之后后，梁慧星教授、王利明明教授等参与与合同法制定定的学界大家家都不少文章章谈新的合同同法。我印象象很深，梁老师认为我我国合同法是是迄今为止世世界上最先进进的契约法。我我个人非常赞赞同这个观点点。因为在立立法技术方面面，我国合同同法是站在世世界发达国家家和地区合同同法肩膀上制制定的，大量量吸收了世界界发达国家和和地区的先进进契约法制度度规则。诸如如刚才谈到的的联合国国国际货物销售售合同公约、美美国统一商法法典、国国际商事合同同规则、欧欧洲合同法原原则，英英国货物买卖卖法等等，是是在此基础上上进行优化组组合最终形成成了中国合同同法。所以，到到目前为止，

22、世世界上可能没没有哪个国家家比我们更强强更多地吸收收世界发达国国家和地区先先进合同法的的制度精华。我我现在仍然赞赞成梁老师的上上述观点，即即中国合同法法在立法技术术上、规则上上是最先进的的，尽管专家家学者起草制制定的合同法法草案在全国国人大审议的的时候被删掉掉了一些，但但它仍然是非非常优秀的契契约法。在审审判实践中，我我们发现一个个令人比较遗遗憾的事实：虽然我国有有世界上最先先进的契约法法，却没有最最先进的市场场经济。美国国等国家甚至至还不承认我我们是市场经经济国家。我我们知道，民民商法是市场场经济交易规规则在法律上上的抽象，先先进的市场经经济催生或者者要求先进的的合同法则；如果没有先先进的市

23、场经经济，却存在在如此先进的的契约法，在在实践中难免免会出现距离离。这种距离离如何弥补，无无疑使审判实实践必须考虑虑的问题。此此外，一个比比较重要的问问题是民商合合一体制问题题。从清末沈沈家本修大大清民律，到到民国时期的的民法，再到到我们当前的的以民法通通则为统领领的民法体系系，始终坚持持民商合一。这这意味着，无无论是在消费费者和企业之之间，还是经经济发达地区区和经济不发发达地区的市市场主体之间间，抑或是大大企业与大企企业之间，无无论什么情形形下的市场主主体之间进行行合同交易，均均需要适用相相同的合同法法。这就会出出现一个问题题，由于我国国合同法是在在充分借鉴具具有民商分立立历史的西方方发达国

24、家的的商事合同法法而起草的，带带有浓厚商法法色彩，而我我国民法一直直实行民商合合一，因此在在消费合同中中的民事主体体诸如普通消消费者，在依依据商事色彩彩过于浓厚的的合同法缔约约和履约时，在在实际结果上上可能会吃亏亏。印象中，今今年商法学年年会的主题是是商法思维问问题。是否需需要将现行法法中商法规则则独立出来，这这是学界的讨讨论的问题。而而审判实务界界关注的是，如如果在审判实实践中维护合合同弱势一方方与强势一方方之间的利益益平衡。在实实体法中，合合同约定的检检验期间过短短的问题，是是一个比较明明显的例子。在在程序法中吗吗，也存在类类似的问题。例例如，民事事证据规则，在在审判实践中中，有些法官官同

25、仁认为该该规则有些规规定有时不太太好用。我个个人认为，这这个证据规则则其实是很科科学很先进的的。其规则起起草的基础和和理念是诉讼讼方法能力平平等。所以，该该规则在诉讼讼能力平等的的市场主体之之间，应该是是比较好用的的，而且也是是科学合理的的，诸如在企企业之间的商商事诉讼中，适适用起来没有有问题。之所所以在实践中中有法官反应应有时不好用用，我认为是是出现了双方方当事人的诉诉讼能力相差差悬殊的情形形。例如，一一方是大企业业，能请得起起律师为其代代理；而另一一方是乡下村村妇，无力聘聘请律师代理理诉讼。如果果此时运用举举证期间和证证据失权规则则，无疑向下下村妇是难以以接受的。如如果适用证据据规则的结果

26、果，就是双方方力量和权益益失衡。所以以，我个人认认为，现在的的民事诉讼讼证据规定应应当是“商事诉讼证证据规定”。之所以，出出现这种失衡衡现象，一部部分原因是以以为内我国施施行民商合一一体制，商事事合同和消费费合同不作严严格区分，却却用商事色彩彩浓厚的实体体法规则和程程序法规则统统一适用。当当然，我只是是提出这个问问题，并不是是说我主张民民商分立。我我的一个不成成熟的个人观观点是，对于于这些可能导导致双方权益益失衡的情形形，法官应当当充分运用民民法基本原则则特别是诚实实信用原则和和公序良俗原原则，妥当地地行使法官自自由裁量权来来解决审判实实践中的此类类问题。总之之，无论怎样样，在审判实实践中，最

27、为为重要的是要要贯彻民法的的公平原则、诚诚实信用原则则和公序良俗俗原则。买买卖合同司法法解释第118条关于检检验期间过短短的规制规定定，就是体现现了诚实信用用原则。（四）对瑕疵减减免特约的规规制在拍卖交易中，当当事人如果约约定不能保证证标的物的真真假和是否存存在瑕疵，如如何处理？拍拍卖法第661条第3款款规定，拍卖卖人、委托人人在拍卖前声声明不能保证证拍卖标的的的真伪或者品品质的，不承承担瑕疵担保保责任。这种种交易约定在在文玩、文物物市场交易中中经常出现。例例如，当事人人拍卖古玉，拍拍卖前声明：不能保证古古玉的真假、瑕瑕疵、裂痕等等；如果买到到的古玉是假假货、有瑕疵疵、有裂痕，则则买家自己承承

28、担。有观点点认为，文物物市场的交易易不能够适用用普通的合同同法中买卖合合同交易规则则。怎样处理理这种情况呢呢？在广泛征征求并综合各各方意见后，我我们认为，文文物市场的交交易并没有实实质的特殊之之处，也应当当适用普通民民法和普通合合同法。但如如何认识拍拍卖法第661条第3款款的规定呢？我们认为，该该条款关于瑕瑕疵减免特约约的规定，适适用的条件是是在委托人或或者拍卖人是是善意的情况况下。即只有有在拍卖人、出出卖人不知道道或者不应当当知道标的物物是假货或存存在瑕疵的情情况下，这种种减免瑕疵担担保证责任的的声明效力才才能获得人民民法院的支持持。如果委托托人或者拍卖卖人知假卖假假，则构成欺欺诈，不能适适

29、用瑕疵担保保责任免责特特约的规定，不不能免除瑕疵疵担保责任。为为此，买卖卖合同司法解解释第322条明确规定定，当事人在在合同中约定定减轻或者免免除出卖人对对标的物的瑕瑕疵担保责任任的，如果出出卖人故意或或者因重大过过失不告知买买受人标的物物的瑕疵，出出卖人主张依依约减轻或者者免除瑕疵担担保责任的，人人民法院不予予支持。该条条款的趣旨也也在于捍卫诚诚实信用原则则。以上我简要地举举出买卖合同同司法解释中中的四个旨在在维护和捍卫卫诚实信用原原则的条文。当当然，司法解解释中不仅仅仅是这四个条条款意在捍卫卫诚实信用原原则，还有不不少条文的制制定目的也是是为了维护诚诚实信用原则则。例如，买买卖合同司法法解

30、释第117条关于确确定合理期间间的考量因素素，明确规定定了十几种法法官需要在确确定合理期间间时缩影考虑虑的因素，并并明确要求法法官要依据诚诚实信用原则则予以确定。再再如，司法解解释第28条条规定，在检检验期间、合合理期间、两两年期间经过过之后，买受受人主张标的的物的数量或或者质量不符符合约定的，人人民法院无疑疑不应予以支支持。但是，如如果出卖人自自愿承担违约约责任后，又又以上述期间间经过为由翻翻悔的，这明明显不符合诚诚实信用原则则，人民法院院对此不予支支持。诸此等等等。此外，众众所周知，修修订后的民事事诉讼法一个个非常重要的的修订就是在在规定了诚实实信用原则，要要求在整个民民事诉讼中坚坚持和贯

31、彻诚诚实信用原则则。由此可见见，在目前中中国的现实情情况下，诚实实信用原则已已经成为一个个重要的社会会规则、交易易规则，如果果不坚决捍卫卫这样一个重重要的规则，那那么在其统领领之下、基础础之上的其他他民法规则将将处于一种岌岌岌可危的状状态。二、科学认定合合同效力，保保障经济的正正常运行合同效力问题，是是最高法院合合同法系列司司法解释和司司法政策中最最为注重的问问题之一。从从合同法解解释一，到到合同法解解释二，再再到20099年当前形形势下审理商商事纠纷案件件适用法律问问题的指导意意见，乃至至于20122年出台的买买卖合同法司司法解释，合合同效力的认认定问题始终终是重要问题题，所用笔墨墨较重。这

32、里里，我向各位位汇报两个比比较关键和重重要问题，一一是预约合同同效力问题，二二是合同效力力认定问题。（一）预约合同同的效力问题题关于预约，我主主要汇报和介介绍三个问题题。第一，预约与本本约的关系。关关于预约，我我想大家都已已经很熟悉。何何为预约？似似乎没有人比比史尚宽先生、郑玉波波先生赋予它它的定义更为为经典。所谓谓预约，就是是约定将来成成立一定契约约之契约。这这个定义非常常经典。比如如，双方签订订合同，合同同约定：双方方在20144年5月1日日双方要签订订房屋买卖合合同，购买这这套房子。这这个合同就是是预约合同，对对于预约合同同的法律性质质，有很多不不同的理解，诸诸如前契约说说、从合同说说、

33、附停止条条件本约说和和独立契约说说等，这里我我不再展开介介绍。在各种种学说中，我我们最终采用用“独立契约说说”，即预约和和本约一样，都都是独立的合合同。如果违违反合同，都都要承担违约约责任。但在在实践之中也也经常遭遇一一些问题，比比如备忘录、预预约书、临时时契约是否都都能认为是预预约合同？对对于类似这样样的问题，在在理论上似乎乎比较容易区区别，但在实实践中作出准准确判断则比比较困难，需需要根据实践践的经验综合合判断。实践践中比较常见见的备忘录能能否视为预约约？我们认为为，根据司法法解释的规定定精神，并非非所有的备忘忘录都是预约约契约。备忘忘录是否能够够成为预约契契约，关键要要看双方是否否有受其

34、约束束的意思表示示，如果有，就就是预约；如如果没有，就就不是预约。在在这里，需要要辨析和澄清清预约和选择择性协议或者者优先性协议议的区别。预预约必须是对对双方都有拘拘束力，如果果只对一方有有拘束力，则则不是我们司司法解释所指指的预约了。例例如，甲与乙乙约定，甲有有一台挖掘机机，在价格是是80万元的的时候，先卖卖给乙。在这这种情况下，该该约定就不是是预约。因为为该约定只对对甲有约束力力而对乙没有有约束力，这这类似于法国国法上的优先先性协议或者者英美合同法法上的选择权权合同，并不不是我们司法法解释上规定定的预约。关关于预约合同同，在司法解解释出台之后后，梁慧星教授写写过一篇文章章，将预约合合同分析

35、得非非常好，我非非常赞同。在在此，也与大大家分享一下下。梁慧星教授认认为，预约与与本约的区别别可以主要通通过以下方式式进行辨别：第一，是否否需要另签买买卖合同。如如果需要，则则是预约；否否则，就是买买卖合同。因因为本约的概概念本身就是是相对于预约约而定的，没没有预约就不不需要本约了了。第二，是是否发生直接接交货、付款款的义务。如如果是，则是是本约；否则则，就是预约约。第三，违违约之后，是是否可以要求求继续签订买买卖合同。如如果可以要求求继续签订买买卖合同，则则为预约；如如果违约后直直接发生退货货或者退款责责任，则是本本约。梁老师的这篇篇文章已经对对预约说得非非常清楚，我我不再赘述。第二，预约的

36、效效力问题。关关于预约的效效力，是存在在争论的。预预约的效力是是什么？“必须磋商说说”认为，签订订合同以后必必须履行谈判判、磋商的义义务，只要履履行了磋商义义务即是履约约，至于是否否签订本约，在在所不问。“必须缔约说说”则认为，预预约签订后，除除非有法定或或者约定事由由，否则在预预约约定的缔缔结本约的日日期届至，则则必须缔约，否否则就要承担担违约责任。当当然，还有其其他几种观点点，由于时间间关系，我不不再展开。总总之，司法解解释最后采纳纳的是“必须缔约说说”，即在预约约合同约定的的缔结本约日日期届至时，除除了满足法定定或者约定不不缔约的事由由，必须缔约约，否则将承承担违约责任任，而不是仅仅仅磋

37、商就履履行了合同。特特别是在中国国目前诚信环环境并不理想想的情况下，必必须磋商说在在现实中对于于恶意缔约人人而言，几乎乎没有任何约约束力。所以以，“必须缔约说说”是我们最后后的选择。第三，预约的违违约责任问题题。预约的违违约责任如何何承担，可以以说是司法解解释起草过程程中的一个争争论问题。例例如，如果合合同双方约定定将在20114年5月11日签订房屋屋买卖合同。但但出卖人届时时违反预约而而拒绝签订房房屋买卖合同同，那么如何何承担违约责责任？是否合合同法规定的的所有种类的的违约责任可可以适用？我我们认为，并并不尽然。经经过研究和思思考，我们认认为预约的违违约责任通常常体现为违约约金责任、定定金责

38、任、继继续履行和赔赔偿损失等四四种违约责任任。关于违约约金责任，没没有争议，不不再介绍。关关于定金责任任，最高法院院关于商品品房买卖合同同司法解释第第4条、第55条已经予以以规定，几乎乎没有争议。真真正有争论的的是能否继续续履行合同以以及损害赔偿偿的范围问题题。首先，如果违反反预约合同，守守约方能够要要求对方继续续履行？质言言之，就是能能否要求强制制缔约？仍然然以房屋买卖卖合同预约为为例，甲乙双双方约定将于于2014年年5月1日签签订房屋买卖卖合同本约。签签订预约时，房房屋的市场价价格为250000元一平平米，而到22014年55月时，房价价可能涨至550000元元一平米了。此此时，出卖人人不

39、想以每平平米250000元签订买买卖合同。此此时，买受人人能否请求强强制缔约？对对此，存在很很大的争论。学学界几乎一致致认为，应当当可以强制缔缔约，而实务务界却几乎一一致认为，不不应该强制缔缔约，双方理理由都非常充充分。其中，反反对强制缔约约的观点理由由是：第一，合合同法1110条明确规规定，在三种种情况不能强强制履行，一一是法律或者者事实上履行行不能，二是是履行费用过过高，三是经经过履行期限限没有提出履履行。据此，违违反预约后，即即属于法律和和事实上的不不能履行的情情形。第二，民民法强调意识识自治和契约约自由，我不不愿意履约，我我愿意承担违违约责任，难难道不行吗？不能因为我我签订了预约约，我

40、就受到到对方的经济济奴役。第三三，执行理论论和执行部门门也表示，强强制缔约在执执行时比较困困难。通常在在执行中，人人民法院可以以对物、行为为予以强制，存存在直接强制制、间接强制制、替代执行行等多种方式式，但是无法法对人的意志志进行强制，难难道人民法院院要强按出卖卖人的手指来来缔约吗？诸诸此等等，不不一而足。总总之，实务界界普遍认为，不不能强制缔约约。相反，学学界普遍认为为可以强制缔缔约。例如，王利明教授、崔建远教授以及韩世远教授等都认为可以强制缔约。理由在于：第一，如果合同没有明确约定相关条款，例如当时没有约定房屋价格，如果出卖人现在提出15万一平米，则属于漫天要价、恶意缔约行为，对此可以通过

41、合同法第61条、第62条和第125条的合同解释方法来进行解释。对于价格缺失，则按合同法61条的规定来进行解释，即参照市价认定，例如可以考量房屋所在地段、户型等因素，根据相同或者类似房屋的市场价格来确定价格。此外，履行方式、地点等都可以通过合同解释的方法来确定，没有什么是不能确定的。第二，什么叫做不能强制的？几乎没有什么不能强制的，只是强制的方式和程度不同。例如，甲向乙购买10吨煤，乙方违约，拒不交货，人民法院可以判令乙方继续履行合同。无疑，此时的继续履行就是一种强制。所以，在一定意义上说，几乎没有什么是不能强制的。第三，国外的德国、日本以及我国台湾地区的理论和实务均承认强制缔约。例如，我国台湾

42、地区法院就有类似判决，认为判决生效之时，不仅是本约成立之时，也是本约的执行之时，其将把本约缔结和履行合二为一。日本有“预约完结权”制度，做法与此相似。由于理论界普遍赞成强制缔约，而实务界普遍反对强制缔约，所以我们比较困惑和纠结。这种纠结体现在司法解释的各个草稿之中。例如，我们在第八稿时，拟定的条文是不允许强制缔约；后来征求学界意见后，我们倾向于认为可以强制缔约，于是在第九稿拟定的条文中修改为允许强制缔约。后来，又在十一稿的时候修改为禁止强制缔约。由于争论太大，所以在十二稿的时候就删除该条文。关于预约的强制缔约问题，我查阅了一些学界资料，可能由于自己的眼界和资料所限，发现的著作和文章很少。特别考

43、虑到，实务界普遍不赞同强制缔约，而民法是应用法学，如果仅有理论界赞成，没有实务界的支持，司法解释条文将成为具文而无法实行。综合考虑，我们认为最好的方式是搁置争议，使理论界继续研究、实务界继续探索。所以，司法解释对此不作规定，并不意味着司法解释反对强制缔约，而是暂时搁置争议、留待理论和实务探索。其次，如果不能能强制缔约，则则要承担损害害赔偿责任。那那么，损害赔赔偿责任的范范围有多大？司法解释对对于该问题没没有规定。在在这里，我谈谈谈我的个人人观点。预约约是相对于本本约而言的，因因此，总体而而言，预约所所处的阶段，实实际是本约的的缔约阶段。所所以，预约的的违约责任范范围大致相当当于本约的缔缔约过失

44、责任任范围。通常常而言，合同同利益包括信信赖利益、履履行利益和维维持利益等。据据此，如果本本约的合同利利益包括信赖赖利益、履行行利益和维持持利益的话，那那么预约违约约赔偿的利益益范围大致与与本约的信赖赖利益相当。在在以前的学习习和实践中，我我认为总感觉觉信赖利益范范围比较小，不不足以弥补损损失。但现在在的理论和实实践发生了变变化，信赖利利益范围更大大了，当然，信信赖利益的再再大也不能超超过履行利益益。关于信赖赖利益的范围围，学说上至至少有四到五五种观点，各各位应该比较较熟悉，我在在这里不再展展开。我认为为，在审判实实践中认定信信赖利益范围围时比较稳妥妥的方法，就就是取各学说说之交集，即即各学说

45、均认认可的部分内内容。根据这这种方法，各各学说关于信信赖利益的范范围，都认为为包括两个部部分，即所受受损失和所失失利益。其中中，所受损失失包括以下几几个部分：第第一，缔结预预约的费用，包包括交通费、通通讯费等；第第二，准备缔缔约本约的费费用，诸如考考察费、差旅旅费、住宿费费、餐饮费等等；第三，已已付款项的法法定利息。通通常而言，需需要签订预约约的合同往往往是比较大的的项目合同，而而且通常要支支付首付款。所所以，如果违违反预约，自自然应当支付付已付款项的的法定利息；第四，提供供担保所受损损失。所谓所所失利益通常常是指缔约机机会的丧失。关关于丧失缔约约机会所造成成的损失是否否需要赔偿，王泽鉴先生、

46、崔建远教授都认为应当予以赔偿；但实务界有不同的看法，实务界有观点认为机会和风险是并存的，机会如果予以赔偿，那么风险是否应当也要承受呢？以买卖房屋为例，房价涨了，如果违反预约要赔偿缔约机会损失；那如果房价跌了，怎么办？关于这个问题，我个人不太成熟的观点是，审判实践中应当区分不同合同和不同情形而分别处理。例如，消费者与开发商缔结房屋买卖预约，约定2014年5月1日缔结房屋买卖合同本约。缔结预约时，房屋价格是3万一平米；而到了5月1日时，房价涨到7万一平米，开放商拒绝签订本约。此时买受人是否可以请求法院判令开发商赔偿房屋差价呢？我认为，这种情形中的房屋差价就是以相同条件再行缔约的机会利益损失。如果我

47、是承办法官，我倾向于判赔房屋差价。主要考虑在于，商品房在中国是非常特殊的商品，最高法院为商品房买卖合同纠纷专门制定了相关司法解释，并将其上升到消费者权益保护的高度。此外，商品房在中国人的生活中占据极其重要的地位。我们从今年来的小说、电视剧、电影中经常看到这样的情节，父母子女之间、兄弟之间、夫妻之间、准备结婚的恋人之间等因为房屋问题而结怨、反目、离婚、分手，为什么？这已经超出了基本人伦和情理问题，而主要是因为房价太高了，房屋财产价值太大了，房屋在家庭和个人财产中的比重太重了。就此意义而言，因为房产发生纠纷也在“情理”之中了。当然，房价为何这么高？这并非我们今天讨论的问题。总之，房屋是稀缺资源，备

48、受重视。在房屋预约交易中，今天我们缔结预约，预定明年5月1日签订房屋买卖合同奔月，今天的房价是3万一平米，而明年5月1日涨到7万元一平米。此时如果出卖人违约而拒绝签订本约，那么买受人的损失是实实在在的。因为预约缔结之后，随着时间的推移，买受人以同等的价格等条件购买相同地段、户型的房子的机会已经丧失，并转化为切实的损害。此时，我个人认为应该赔偿房屋差价。当然，关于这个个问题，一定定会存在争论论。争论是正正常的，因为为法律和法理理的实质是资资源分配规则则和理论。我我们在学习民民法的过程中中会接触和学学习到很多民民法理论学说说，乃至不断断地涌现新的的理论学说。在在审判实践中中，我个人越越来越认识到到

49、民法学说的的重要性。在在审判实践的的调研中，发发现有法官同同仁在法律和和司法解释没没有明确规定定的情况下，喜喜欢运用新的的民法学说来来判案。我个个人不赞成运运用新的民法法学说判案。我我们学习民法法都知道，绝绝大多数成文文法国家的民民法均有类似似的规定，在在裁判案件时时，法律有规规定的，依照照法律；法律律没有规定的的，依照习惯惯；没有习惯惯的，依民法法通说。我认认为，从利益益衡量的角度度看，诉请和和学说都是利利益主张。例例如，在一个个诉讼案件中中，原告起诉诉和被告抗辩辩，原告与被被告的诉辩主主张的是指都都是利益诉求求；当原被告告规模增大而而成为利益集集团的时候，那那么双方利益益集团就不仅仅仅满足

50、于诉诉辩主张这种种形式，而是是要通过理论论学说来支持持自己的诉求求，或者说要要为自己的诉诉求披上一层层学术外衣。我我们知道，任任何一个民法法问题，至少少有两到三种种学说，即有有两到三种分分配方案。如如果从哲学的的角度来说，一一个问题在理理论上通常有有四种观点，即即有、无、非非有、非无。应应当看到，由由于理论观点点是逻辑存在在，因此任何何一种观点都都不可能是绝绝对的。从资资源分配的角角度看，无论论是合同法还还是物权法，实实质上是资源源分配规则。众众所周知，经经济学存在的的前提基础是是资源稀缺，而而民法是市场场经济交易规规则在法律上上的抽象，可可谓是解决因因分配稀缺资资源而导致纠纠纷的规则。常常言

51、道：“粥多僧少”、“狼多肉少”。想喝粥和和想吃肉的人人很多，不够够分怎么办？合同法提出出的方案是按按照债权比例例来分，谁都都不用着急，每每人都有份，没没人都能吃到到一块，区别别仅是大小的的问题。而物物权法提出的的方案是按照照先来后到的的规则进行分分配，以登记记时间先后确确定分配顺序序，先来的先先吃，后来的的是否能够吃吃到，要看前前面还剩多少少人以及前面面的人的胃口口多大。我认认为，这些规规则都是人类类社会在市场场经济发展过过程中，各方方经过长期的的争夺博弈而而确定下来的的通则。从利利益博弈的角角度出发，众众多的民法学学说可谓是各各方利益诉求求的学术描述述，而民法的的通说则是各各方利益进行行充分

52、的较量量和博弈之后后所达到的一一个势均力敌敌的均衡状态态，你进不了了，我也进不不了，你退不不了，我也退退不了。这种种状态，我将将其理解为“和谐”状态，没有有较量就没有有和谐；对这这种较量之后后的利益和谐谐状态的学说说描述就是民民法通说。由由于民法通说说是各方利益益较量之后的的各方均能接接受的观点和和分配方案，因因此，在无法法律规定、没没有习惯的情情况下，用民民法通说裁判判是一种比较较稳妥的方式式，各方都会会接受。但如如果用少数说说的观点进行行裁判，必将将导致各方权权益失衡，而而且少数说的的观点通常因因为缺少实践践的经验和实实践的较量，不不易为各方接接受。此外，就是关于于可得利益损损失能否赔偿偿

53、的问题。我我们的理解是是，预约合同同不存在单独独的履行利益益，其约定的的合同义务就就是约定时间间截至时双方方签订本约。由由于可得利益益属于履行利利益范畴，若若没有单独的的履行利益，则则自然没有可可得利益损失失应予赔偿。所所以，违反预预约而主张可可得利益损失失的，法院通通常不予支持持。（二）合同效力力问题合同法解释一一、合同同法解释二、买买卖合同解释释等都对合合同效力的问问题作出规定定。在此，我我想向各位汇汇报和介绍一一下最高法院院对合同效力力规制思路、指指导思想。可可以用八个字字概括：鼓励励交易、创造造财富。这个个指导思想非非常契合社会会主义市场经经济的发展需需求。19999年10月月1日新合

54、同同法颁行之前前，合同效力力认定情况很很不理想。据据统计，当时时的经济合同同被认定无效效的比例高达达45%-555%。由于于当时市场经经济尚未发展展，企业感觉觉不是很明显显。但如今，我我们市场主体体和法律人就就会有明显感感觉，合同无无效比例的多多大对市场的的冲击力很大大。记得我们们学习合同法法的时候，读读到英国合同同法学家阿蒂蒂亚的一句名名言：“财富是由合合同构成的”。刚学习合合同法的时候候，我不能完完全理解，后后来就感受很很深了。现在在我们可以很很清楚地体会会和认识到，无无论是国家财财富、社会财财富、企业财财富和个人财财富，大都是是通过缔结合合同来创造和和保障的。如如果市场运行行中100个个

55、合同中，有有一半都被认认定为无效的的话，那么市市场经济将难难以运行。市市场交易刚运运行起来，就就因为合同被被认定无效而而且导致交易易链条断裂，那那么市场交易易难以进行，市市场经济难以以发展。为此此，合同法法解释一专专门规定了几几个重要条文文来规定合同同效力。在合合同法解释一一施行后，当当时我还写一一篇理解适用用文章。印象象比较深的是是该解释的第第1、3、44、10条。该该解释第1条条可以说是非非常重要的一一个条文，其其规定：新合合同法施行之之前有规定的的，从其规定定；没有规定定的，按照新新合同法的规规定。这个条条文是一个比比较创新的条条文，在当时时有一定的风风险。因为民民事法律的基基本适用规则

56、则就是“法不溯及既既往”。依照该条条规定，实质质就是用新合合同法去处理理旧有的法律律关系，明显显是突破民事事法律适用基基本规则。但但我们认为，正正如梁慧星教授所所言，中国的的合同法是世世界上最先进进的契约法，其其在权利义务务分配方面可可以说是更加加合理，适用用新法来解决决旧法没有规规定的合同权权利义务，处处理的结果会会更加公平合合理。再如，该该解释第3条条规定：如果果依据“三足鼎立”下的旧合同同规定，合同同应认定为无无效，而依若若依据新合同同法，则认定定为有效的话话，那应当适适用新合同法法。该条文使使很多被可能能被旧法枪毙毙的合同复活活了。该解释释第4条规定定：新合同法法颁行后，人人民法院认定

57、定合同效力，只只能依据全国国人大的法律律和国务院的的行政法规，不不允许适用地地方法规和行行政规章。此此外，该解释释第10条规规定：人民法法院不宜再以以超越经营范范围为由确认认合同无效。这这几个条文在在审判实践中中的效果非常常明显，作用用非常大。经经过几年运行行，原来500%左右的合合同无效认定定率降低至115%左右，无无疑市场经济济运转更加顺顺畅。随之而而来的问题是是，这15%的无效认定定率主要因为为什么而认定定无效的呢？我们知道，人人民法院主要要依据合同同法第522条的规定来来认定合同无无效。所以，我我们可以简单单梳理一下：第一，合同法第第52条第一一项规定。该该项规定，一一方以欺诈、胁胁迫

58、的手段订订立合同，损损害国家利益益的。审判实实务中会遭遇遇这样的问题题：甲是民营营企业，乙是是国有企业，甲甲欺诈乙，可可能导致合同同无效；但反反过来，如果果乙欺诈甲，合合同是可撤销销合同。那么么，民法的平平等原则又体体现在哪里呢呢？国有企业业能代表国家家利益吗？这这里的国家利利益到底指什什么呢？也许许立法者当时时是为了宣示示国有资产保保护的重要性性。但在审判判实务中，如如果法官将国国有企业的利利益理解为第第52条第一一项所规定的的国家利益的的话，似乎存存在问题，导导致法律适用用的不公平。我我个人倾向于于认为，可否否将第52条条第一项规定定的国家利益益理解成为一一种法益，即即公法所规定定的法益。

59、例例如，某企业业去银行贷款款一亿元，但但事实上该贷贷款是通过欺欺诈而来。该该情形在民法法中构成欺诈诈，但是在刑刑法中可能构构成诈骗罪。审审判实践中经经常会出现令令人困惑的问问题：一方面面，刑事法官官已经判决认认定诈骗罪成成立；而另一一方面，民事事法官认为该该贷款合同是是有效的。令令人纠结和困困惑的是：既既然已经构成成犯罪，为何何签订的民事事合同会是一一个有效的合合同呢？这与与人之常情、社社会通常观念念不符。有观观点认为，这这没有关系，因因为刑民交叉叉案件可以分分开审理，互互不影响；刑刑事案件处理理属于刑法范范畴，贷款合合同属于民法法范畴，合同同可以认定有有效。但是我我个人认为，为为了避免这种种

60、观念上的冲冲突和违反人人之常情，是是否可以认为为将合同第552条第一项项所规定的国国家利益理解解为一种公法法所保护的法法益？如果可可以这样理解解，那么在上上述情形中，由由于刑事诈骗骗行为构成犯犯罪而侵犯了了刑法这种公公法所规定的的法益，因此此属于损害国国家利益，自自然可以使用用合同法第552条第一项项的规定而认认定合同无效效。这里理解解和处理，似似乎更符合我我们期许的刑刑民交叉案件件而引导出来来的价值取向向。我个人不不赞成在行为为构成犯罪的的情况下，还还过分强调合合同有效。我我想，无论用用什么理论依依据来支撑这这种合同有效效，其都与人人之常情相违违背，这种违违背值得我们们反思乃至检检讨。第二，