特许经营限制竞争行为法律研究

1、特许经营限制竞争行为法律研究内容提要】从特许经营的概念和表现形式出发，说明了特许经营限制竞争行为所具有的积极意义和必要性，在此根底上重点研究了特许经营限制竞争行为的合法范围和条件。指出应当从受许人现实中所处的弱势地位出发，制止特许人任意扭曲自由竞争的行为，强调在立法上把保护受许人的合法权益作为重点。【摘要题】理论讨论【关键词】特许经营/限制竞争/立法一、特许经营限制竞争行为概念及表现形式特许经营(Franhising)又称作特许专营、加盟经营、特许连锁、特许连营等等，尽管表述这一概念的名称很多，但其根本含义却是一致的，即指特许人把自己开发的可供转让的商标、商号、专利和专有技术、经营方式和效劳系

2、统，通过契约形式授予受许人使用，受许人向特许人缴纳一定的特许费用、加盟费和保证金，由受许人独立承担法律责任和义务，并保存其所有权权属不变的经营形式。从法律上看，它是一种将专利、商标、商号、专有技术等知识产权的容许与经营形式的转让相结合的法律制度。特许经营自20世纪中叶产生于美国以来，在全世界获得了快速的开展，现已被广泛地应用于汽车、加油站、快餐、酒店、超市等行业。据统计，2000年美国特许经营销售额达8000亿美元，占全国零售市场的40%，美国人每4美元开支中就有1美元是在特许经营店中消费的。理论证明，在现代市场经济和法治环境下，特许经营以无形资产为依托、建立现代营销系统、实现低本钱扩张，是一

3、种行之有效的产品和效劳营销方法，受到了消费者的欢迎，带动了经济的增长。90年代以来，特许经营在中国也获得了长足的开展。据不完全统计，至2000年底我国已经拥有特许经营企业410家，经营网点达1.1万个，营业额近190亿人民币(不含加油站与汽车销售特许经营体系的营业额)。特许经营领域也已由传统的餐饮业、零售业、美容美发业等向家电、电脑、软件、汽车租赁、教育培训和健身旅游等行业开展。1(P4)目前，麦当劳、肯德基等在中国的经营规模越来越大，已成为家喻户晓的特许经营企业，可以说特许经营已成为一种与我们的日常生活密不可分的现象，促进了我国经济的开展和就业率的进步。但是，特许经营的开展不可防止地带来了一

4、系列重要的法律问题，尤其是特许者和受许者双方的权益保障问题需要法律给予标准和调整，而作为市场经济公平竞争环境下特许经营所特有的限制竞争行为，是特许者和受许者双方权利义务范围的集中表达，值得进展法律上的讨论和研究。(一)一般限制竞争行为与特许经营限制竞争行为一般的限制竞争行为是指市场中旨在阻止、限制或扭曲竞争，或造成上述结果的行为。表现为经营者借助并滥用经济、技术优势，排挤、限制、支配别人的消费经营活动，或经营者之间以合同协调或其他方式共谋防止竞争或排挤竞争。限制竞争的行为人在未进步效率的根底上轻而易举地获取利润，并削弱打击各种有效竞争，不利于社会公共利益、消费者权益的保护，是市场经济安康开展的

5、障碍。所以一般限制竞争行为是各国立法管制的对象。特许经营限制竞争行为是指与一般的限制竞争行为不同的、具有存在的必然性和积极意义、因此为法律所允许、当事人一方通过协议限制另一方或别人(理论中主要是特许人对受许人的限制)的贸易和经营自由的行为。与一般限制竞争行为不同，特许经营中的限制竞争行为为各国法律有限度地允许。(二)特许经营限制竞争行为的表现形式特许经营中的限制竞争行为主要包括协议当事人之间的限制和当事人之间对市场其他主体竞争的结合限制。本文主要研究协议当事人之间的限制即特许方对受许方的限制。详细而言这种限制主要包括以下情况：1.固定价格。所谓固定价格实际上就是价格控制，指特许方与受许方通过签

6、订价格协议等方式，对特许经营产品或者效劳价格标准进展限定，不允许受许方自行确定价格，或者受许方假设要对价格进展变动，必须经过特许方的同意。2.竞争业务的限制。即所谓的竞业制止。指特许人为保护自身权益以及维护整个特许经营体系的所有受许人利益，维持特许人或者现有受许人的现有利润程度，要求受许人不得从事与其竞争的业务。这种限制不仅包括合同期间，有时还延及合同终止后的一段时期内，不仅包括受许人直接从事某种业务，还包括虽然间接从事某种业务但对特许体系内的其他受许人形成竞争的活动。3.搭售。指特许方在销售一种产品或者签订特许权协议时，强迫性地要求受许方同时购置另一种商品的行为。在搭售的情况下，搭售品一般都

7、不是好的商品，受许方因此丧失了自由选择质量更好、价格更廉价的原料和产品的可能，从而就失去了部分商业赢利时机。4.排他性交易行为。所谓排他性交易行为，就是要求受许人只能购置、经营特许人认可或指定的某些产品或效劳，除特许协议所规定的产品或效劳外，受许人不能购置其他产品或承受其他效劳。与搭售一样，受许人因此失去了购置质量更好的产品和承受更好效劳的选择权。二、限制竞争行为的合法性及其限度出于保护所拥有的知识产权、统一商誉及保证收益的需要，特许人在与受许人所签订的协议中一般都规定一些限制性条款，对受许人的经营活动进展限制。同时，由于在特许经营实际运作中特许方控制着特许经营所涉及的以知识产权为主的经营容许

8、权，可以利用优势地位设置苛刻条件，容易滥用权利，这已经在理论中成为特许经营存在的主要问题。为此，许多国家特别是开展中国家，运用法律对限制竞争行为进展规制。这就使限制竞争行为既获得了存在的合法根据，又被规定了合法存在的限度，超过这个限度，其合法性就转变为违法性。(一)限制竞争行为的合法性在传统经济学理论中占据主导地位的是完全竞争理论，从亚当斯密“看不见的手理论到“帕累托最优标准，都对强化竞争抱有绝对的信念。但是现代经济学已经成认完全竞争理论存在着严重的缺陷，社会现实及有关实证研究也说明，在现代市场经济中，过度竞争会造成经济效率的低下和经济福利的损失，对竞争的适度限制是有利于企业的规模开展和整体社

9、会福利的进步的，甚至适度垄断的存在也并不与公共利益相违犯。在法学理论上，自波斯纳经济分析法学获得影响以来，社会经济利益的最大化和经济效率的进步逐渐成为法律思想的主要价值追求，至少公平和效率作为现代法治的双重目的已经为大多数法学家所认可，同时，“效率优先，兼顾公平的分配原那么也折射出现行国家政策在效率和公平问题上的态度和取向。社会经济生活的现实、经济和法律理论的成果及国家宏观政策的价值选择都为法律赋予一定的限制竞争行为以合法性奠定了基矗对于特许经营而言，与一般的商业经销方式相比，其特殊性不在于特许人向受许人提供现成的产品，而主要在于向受许方提供一套与该产品或者效劳相关的、特殊的知识产权。以一套知

10、识产权为核心的特许经营权的存在是特许经营的核心。众所周知，知识产品作为智力成果所具有的外部性决定了所谓的搭便车行为的存在，知识产权的所有者不能像一般物权所有者那样有效地控制自己的产品，这样，为使个人收益率接近社会收益率从而鼓励智力创造，社会设计了具有独占性特征的新型民事权利制度知识产权法律。从这里我们可以看出，知识产权独占性特征本身就属于合法的垄断权利，这一垄断权利是为各国垄断法所允许和宽容的。在特许经营中，特许方为保持特许经营体系的质量和信誉，客观上需要对受许方以知识产权为核心的活动，如专利施行、商标适用、商业机密、原料采购、经营形式、商誉维护等进展标准和管理，这就当然地形成了所谓的对受许方

11、经营活动的限制。这种限制是必要的和合法的，是与特许经营知识权利本身的垄断性、易被仿冒和进犯的特点及特定社会法治环境的缺失和道德风险的泛滥密不可分的。假设特许方不进展这种标准和限制，其拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受到破坏，甚至丧失其合法存在的地位和价值，特许经营这种经营方式就会失去其应有的生存空间，这对于特许方和受许方以及社会的利益都是极为不利的。所以，虽然从形式上来看特许经营的种种限制性措施与竞争法的精神似乎是相悖的，但由于上述原因的存在，这种限制性措施作为竞争法或反垄断法的例外又经常为法律所允许，特许经营的限制竞争行为也就具有了合法存在的地位。理论中，特许经营限制竞争行为的合法性为世

12、界各国法律所认可。这主要表如今各国竞争法或反垄断法适用除外的规定和其他特殊规定中。如欧盟在?欧盟条约?的根底上专门公布了?关于特许专营类型协议适用条约第85条第(3)款的4087/85号法规?(简称?4087/85号法规?)。该法由法规的适用范围、白色清单(豁免条款)和黑色清单(制止条款)等部分组成。该法在白色清单中列出了以下两种类型的豁免条款：1.为保护特许权的知识产权而为的限制行为。2.为维持特定特许经营网络的同一和声誉而为的限制行为。并且详细列举了一系列被豁免的限制性行为，如：专营人不得在约定区域之外招徕顾客；专营人在合同约定的特定区域内享有特许专营独占权；专营人不得销售或提供与特许方相

13、竞争的商品或效劳等。2(P16)这些允许适当限制竞争的除外规定使特许经营的限制性行为有了合法根据。(二)限制竞争行为的合法范围和条件在给予限制竞争行为合法地位的同时，法律又必须对这些行为进展规制。我们知道，竞争机制是市场经济最根本的运行机制，它具有准确地反映市场供求关系、维持公平竞争的市场秩序、实现资源的优化配置的功能。过度限制竞争有碍市场竞争机制应有功能的发挥，破坏公平竞争的市场秩序，使市场供求关系得不到准确反映，影响产业调整和资源配置，对于整个社会的经济开展是不利的，因此，过度限制竞争为包括私法(民法)和公法(竞争法)在内的整个现行法律体系所制止。从私法方面来看，民法、知识产权法等法律法规

14、既给予特定的限制竞争行为以合法地位，甚至成认一定程度的独占、垄断，同时又从老实、信誉、公序良俗等标准平等主体法律的根本理念出发，对限制竞争行为进展限制。从公法方面来看，反不正当竞争法、垄断法等法律法规从维护整个社会的平等竞争秩序和平衡各个市场主体的相关利益出发，对超出合理限度的限制竞争行为进展法律规制。在私法和公法的共同作用下，特许经营的限制竞争行为应当说具备了其存在合法与否的根本尺度和总体框架。在上述?4087/85号法规?中，在规定限制竞争行为在一定情况下可获豁免的同时，又排除了某些行为获得豁免的可能性。如：1.限制受许人从其他受许人或经授权的分销商得到特许产品。2.特许人限制受许人提供的

15、产品或效劳的价格，但提供应受许人的参考价格不在此限。3.限制受许人经营与特许人的产品有关的零部件或限制其从第三人处获得这些零部件。4.因为顾客的住所或营业所而限制受许人向他们提供产品或效劳。这就明确给出了法律所制止的限制竞争行为，与受到豁免的限制行为一起构成了限制行为合法与否的明确边界。由于在特许经营中存在着合法与非法的限制竞争行为，因此，重要的就在于搞清是否存在着过度限制竞争，即限制竞争是否超过了一定的范围和限度。理论中限制竞争行为合法应当具备如下根本条件：1.限制的目的是出于保护特许经营当事人的合法权益，详细讲就是保护特许网络的统一性，保护商誉、商业机密、业务关系、经营效率等。2.客观上存

16、在合法利益，并且有通过限制进展保护的必要。限制行为的保护对象应该是合法的权益，同时一旦这种利益不是只有通过限制竞争的方式才能保护，假设还有其他选择的保护方式，限制竞争就会失去合法性。3.限制须与公共利益保持一致。公共利益是个抽象概念，详细地理解，应该是特许经营当事人利益与群众利益的综合平衡。与公共利益保持一致，即限制对市场竞争的根本格局不能产生根本影响，不得阻碍技术进步和消费效率进步，最终要有利于保护消费者利益。4.没有滥用权利。限制竞争措施本身应该公平合理，宽严适当，通过限制的方式获利不是限制的目的，限制不能干预别人的正当经营活动，不能损害对方特别是受许人利益等等。(注：张斌：?特许经营假设

17、干法律问题研究?，硕士论文，1999年。)三、我国特许经营立法的重点保护受许人的合法权益特许经营是以组合式的知识产权为核心的低本钱扩张形式，知识产权作为无形财产本身所具有的无消耗复制和独占权特性给特许方带来了规模报酬和大量利润，对特许方而言是一种风险孝本钱低、效率高的商业扩张形式，相对而言，受许方加盟经营那么存在着一系列风险，如加盟店过多、特许方欺诈、商业机密泄露、知识产权侵权等。在这些风险中尤以特许方可能施行的过度限制竞争行为为最。如上所述，限制竞争行为具有一定的合法性，但特许方作为拥有经营和信息优势地位的一方，为实现自己利益的最大化，往往超越合法范围过度限制竞争，受许方弱势地位和特许方过度

18、限制竞争行为的存在，使特许经营在理论中往往造成受许方的权益受到损害。法律的作用就在于平衡社会关系，实现社会整体福利的增加。因此，在特许人已具备优势地位、限制竞争行为的违法性已超出其合法性的情况下，应重点考虑受许人合法权益的保护问题，以实现现代法治的目的。详细而言，应着重解决以下问题：(一)完善特许经营的信息披露制度信息披露是限制特许方权利滥用的重要方法。在特许经营最为兴隆的美国，法律对此进展了详细的规定，如在1979年由美国联邦贸易委员会制订的?联邦贸易委员会FT法规?中，规定了特许方在特许权转让前10日必须向受许人提供一份特许转让统一通知(简称UF)，详细说明特许人的有关情况，这些情况包括特

19、许方公司及负责人的根本情况、特许方诉讼史、专利、商标等知识产权的法律状态等，如有任何一项失实，特许方最高可被处以每日1万美元的罚金，对主要责任人还可以进展刑事处分。在特许经营进入我国的过程中，特许人利用受许人对特许人老实信誉的轻信和获利愿望的强烈，在特许权转让过程中，提供虚假信息，对被转让者进展欺诈，或是收取高额加盟费用，这种状况的存在败坏特许经营的声誉，损害了受许人的合法权益，因此，我国法律应当借鉴西方的做法，对信息披露做出严格规定，充分保障受许人得到有关特许权充分信息的权利。详细而言，主要包括以下几方面的内容。一是有关特许者的资格和资质。包括：1.特许者是否具备独立的法人或其他合法经营者的

20、资格。2.特许者是否具有注册商标、商号、专利和独特的、可传授的经营管理技术或窍门，并有一定期限的良好经营业绩。3.特许方是否具有完善的经营管理体系。4.特许方是否具备向受许者提供长期经营指导和效劳的才能。二是有关特许总部、特许权及其他受许人的充分信息。包括：1.特许方经营根本情况。2.已有受许者的经营业绩。3.特许经营权费及各种费用的数额及收取方式。4.提供各种物品或供应货物的条件和限制。三是有关组合知识产权的权利状态情况。包括：1.专利权是否在法定期限内及剩余有效时间。2.商业机密有无泄露及泄露的可能。3.有关知识产权是否被诉侵权或者正在诉别人侵权。4.有关知识产权有否经有关机构或部门进展评估并备案，评估价值是否与双方合同商定价值根本相符。由于特许经营所披露的信息与双方权利义务承担亲密相关，因此，特许经营合同的有关内容必须与披露的信息相一致，假设不一致，除有证据证明这种不一致是经过双方充分磋商同意或者情势变更必须改变的之外，原那么上应以披露的信息为准。3(P28)(二)立法明确列举被制止的限制竞争行为作为一种特殊的经营方式，特许经营的开展对法治环境的依