梁慧星合同法讲座(绝对经典)

1、梁慧星：合同法讲座（绝对经典）PAGE PAGE 154梁慧星：合同法讲座（绝对经典）主讲人：中国社会科学院法学研究所民法研究室主任 梁慧星 研究员 中国社会科学院法学研究所民法研究室 韩世远 博士 （1999年月日、日） （梁慧星教授：） 同志们们，现在开始始讲课。我先先介绍怎么讲讲。这个课按按照高院的安安排是两天时时间，着重讲讲合同法的总总则部分。因因为总则部分分在一部法律律当中是最重重要的，全面面地了解了总总则部分，对对我们去了解解分则是至关关重要，并且且了解了总则则我们再去学学分则也就容容易了。还有有一个理由呢呢，就是分则则部分它比较较具体，有些些非常技术化化，在这里讲讲也有困难，讲讲

2、起来比较枯枯燥，从学者者的角度来说说呢，也不见见得讲得那么么好。所以，着着重是讲总则则。由我和另另外一位同志志两个人来讲讲，我讲今天天。这个另外外一位同志，叫叫韩世远，是是我带的博士士，他已经毕毕业两年，取取得博士学位位已经两年，在在我所在的研研究所民法研研究室从事民民法研究。他他是研究合同同法的，因此此对这个法律律比较了解，在在这个法律的的某些部分，是是委托他起草草的最初的草草案。他明天天讲，我今天天讲。这个课课是这样，同同志们手上有有一个释义，我我基本上按照照这个条文来来讲。如果是是新的条文、虽虽然是旧的但但在这次立法法过程中作了了重要的修改改，我就详细细讲。如果这这个条文基本本上是原来的

3、的，原封未动动，这样的条条文我就不讲讲。当然有一一些内容不适适宜于讲的，也也会省略。同同志们的书上上讲到了有关关于立法的过过程、立法理理由和立法指指导思想，在在那个书上都都有介绍，我我在这里不专专门地讲。我我在讲条文的的时候，有的的时候顺带要要讲到立法的的理由和立法法指导思想。第一章：一般规规定（合同的的目的、适用用范围、原则则）下面就正式开始始，请同志们们看第一章。第第一章的内容容分为三部分分，第一部分分内容是规定定立法目的，第第二部分内容容是规定调整整范围，第三三部分就是基基本原则。立立法目的在第第一条，这个个条文当中规规定，为了保保护合同当事事人的合法权权益，维护社社会经济秩序序，促进社

4、会会主义现代化化建设，制定定本法。这个个立法目的的的规定，同志志们马上会想想到81年颁颁布的经济济合同法的的第一条，881年颁布的的经济合同同法第一条条规定的立法法目的明文表表述为保障国国家计划的执执行。而我们们现在这个合合同法的第一一条关于立法法目的丝毫没没有提到保障障国家计划的的执行，这反反映了本法是是根据市场经经济的要求而而制定的，反反映了不同的的体制的差别别。在计划经经济体制之下下，社会的经经济生活，从从生产、流通通、分配，一一直到消费，都都是按照国家家所制定的计计划来执行的的。那个指令令性计划对一一个企业的生生产安排得非非常具体，生生产多少产品品，生产什么么，什么规格格、型号，生生产

5、出来卖给给谁，乃至价价格等等都已已经作了规定定。消费领域域也是一样的的。每个月消消费多少粮食食，这些粮食食是大米多少少，杂粮多少少，都是预先先给你安排的的。因此在计计划经济的条条件之下，指指令性计划的的完成至关重重要。如果我我们完成了、执执行了经济计计划，那整个个社会经济生生活就能正常常运转。计划划经济体制，就就是靠指令性性计划来指挥挥、来安排、来来执行的。在在市场经济条条件下就不同同了。市场经经济条件下有有没有这样无无所不包的指指令性计划呢呢？没有。在在1998年年月初在北北京开了一个个专家讨论会会，讨论合合同法草案案。会上，立立法机关的负负责同志介绍绍，他说在11997年我我国按照指令令性

6、计划来安安排的商品是是11种，11998年按按照指令性计计划来管理的的商品在100种以下。这这一点就说明明了，我们现现在这个市场场经济中，商商品的种类至至少在数万种种，好多万种种的商品仅仅仅10种以下下是指令性计计划管理的。可可见整个社会会的商品流通通，商品交换换，它没有一一个指令性计计划，更不用用说劳务的流流通、服务的的提供。商品品的流通，劳劳务、服务的的提供，这些些都完全是按按照合同来进进行的。当事事人自愿地签签订合同、履履行合同来完完成。这些合合同得到了执执行，整个社社会的经济生生活就能够正正常运转。因因此，在市场场经济条件下下什么最重要要？合同最重重要。市场经经济是靠合同同关系来连接接

7、、来保障执执行的。因此此，一些经济济学家说市场场经济社会是是合同社会。这这些合同，不不是当事人按按照什么计划划、按照上级级的意志来签签订的，完全全是按照自己己的需要、自自己利益的考考虑，自愿地地来签订合同同。在这个合合同当中，首首先体现的是是当事人自己己的利益。当当事人的利益益在合同上规规定下来，法法律上承认它它、保护它，那那当事人的利利益当然是合合法的利益。如如果这个合同同实现了，那那首先是实现现了当事人的的目的，实现现了当事人自自己的合法权权益。其结果果呢，由于合合同得到了执执行，社会的的经济生活就就能够正常地地运转，社会会经济也就发发展了，也就就前进了，这这是市场经济济的本质所决决定的。

8、因此此我们看到本本法第一条规规定的关于立立法目的，它它明文规定保保护合同当事事人合法权益益。把对合同同当事人合法法权益的保护护放在首位，这这一点只有从从市场经济的的本质来看才才能理解。如如果不从市场场经济的本质质以及市场经经济和计划经经济的差异来来看，我们就就难以理解。有有的同志可能能会说，你看看，当事人合合法权益不过过是个人的利利益，我们不不是从来就有有一句话，个个人服从集体体，集体服从从国家。当事事人的合法权权益，尽管它它合法，不过过是个人的利利益；那后面面说到了社会会经济秩序，说说到了社会主主义现代化建建设，这才是是国家利益，这这才是整体利利益。要按照照我们过去的的那个传统的的思维方式，

9、就就应该倒过来来，把社会主主义现代化建建设放在首位位，把经济秩秩序放在首位位，把保护当当事人的合法法权益放在后后面。这是说说到我们少数数同志拘泥于于传统的思维维模式，这个个思维模式在在计划经济体体制之下是有有道理的，可可是在市场经经济体制下就就没有道理。所所以学习本法法我们就要了了解，市场经经济的本质决决定了我们这这个法律保护护当事人合法法权益摆在首首位。这是市市场经济的本本质决定的，这这个第一条是是符合法律的的逻辑，符合合市场经济的的逻辑的。这这个逻辑表现现在，如果一一个合同得到到正确的执行行，它的目的的实现，当事事人的合法权权益得到保护护，不仅这个个合同的当事事人他获得了了利益，整个个社会

10、也同时时得到了利益益，因为整个个社会是由各各式各样的合合同连接起来来的，一环一一环地相互连连接。其中一一个合同当事事人的合法权权益得到了保保障，其他的的合同关系也也会顺利地执执行。反过来来，其中一个个合同当事人人的合法权益益没有得到保保护，这个合合同没有得到到正确的执行行，不仅影响响当事人自身身的利益，也也影响其他的的合同，其他他那些与它有有关系的合同同都要受到障障碍，都不能能够正确实现现，其结果整整个社会的经经济生活就受受到了阻碍，不不能够顺利地地进行，经济济秩序也会受受到障碍，出出现混乱，社社会主义现代代化建设也不不能够得到促促进。这是说说，个人利益益虽然是个人人的，它和整整体利益、国国家

11、利益是密密切联系的。根根据市场经济济的逻辑，我我们首先应该该保护它，保保护合同当事事人的利益，其其结果自然地地就维护了社社会经济秩序序，结果就自自然地促进社社会主义现代代化建设的发发展，市场经经济就发展了了。这个逻辑辑关系，我们们不允许倒过过来，如果倒倒过来就要得得到相反的结结果。考虑到到一段时间以以来，我们的的法院在执法法过程当中经经常受到一些些法律外因素素的影响，法法律外的因素素影响法院，影影响法官，它它不是赤裸裸裸的，它总有有一定的理由由，提出的这这些理由往往往是有道理的的。例如要保保护地方经济济，有利于地地方经济的发发展，有利于于维护社会经经济秩序，有有利于维护整整个社会的安安定，要顾

12、全全大局，要顾顾全全局的利利益，这些口口号，这些理理由当然都有有一定的道理理。但是如果果我们的法院院，我们的审审判庭真的接接受了这样的的影响，在裁裁判案件的时时候我们倒过过来，以保护护地方经济，什什么经济秩序序，地方安定定为目标，就就丢掉了保护护当事人合法法权益这个立立法目标的话话，当事人的的合法利益没没有得到保护护，其结果会会是什么样的的一个局面呢呢？是那个经经济秩序也不不能够维持，社社会主义现代代化建设要受受到障碍，出出现各种不安安定，这对法法院来说至关关重要。因此此第一条规定定这个立法目目的，这个立立法目的决定定了这部法律律的起草，各各部分法律的的设计起草都都要紧扣这个个立法目的，以以维

13、护当事人人合法权益为为目标来设计计各个条文、各各项制度。这这个立法目的的决定了，我我们法院裁判判案件，我们们法官的职责责就是保护当当事人的合法法权益。其他他任何目标都都不能够凌驾驾于这个目标标之上，这一一点对法院来来说非常重要要，这一点不不能动摇。一一个法庭，一一个裁判庭审审理案件的目目的就是维护护当事人的合合法权益，其其他的目标是是第二位、第第三位的，我我们保护了当当事人的合法法权益，其他他目标就能够够顺理成章地地实现；不保保护合同当事事人的合法利利益，其他目目标就当然都都实现不了，就就只能得到相相反的结果。这这一点在法律律上规定下来来非常重要。当当然，要在裁裁判当中彻底底地贯彻这一一条还有

14、待于于我们司法体体制的改革、法法院地位的提提高、法官素素质的提高等等等各方面改改革的配套。这这是介绍第一一条。调整范围下面请同志们看看第二条。第第二条规定调调整范围，在在技术上它是是通过给合同同下一个定义义这样的办法法来规定调整整范围。这个个条文说，本本法所说的合合同是平等主主体的自然人人、法人和其其他组织之间间设立、变更更、终止民事事权利义务关关系的协议。这个条文和原来民法通则的规定是大同小异，以民法通则的规定为基础，作了一些调整。我们现在来学习这一条，有三个要点要注意。一个，就是在平平等主体当中中，把原来所所说的公民改改为自然人。我我们过去的法法律当中，从从来是不分公公法和私法，一一讲到主

15、体都都叫公民。在在制定民法法通则的时时候，有的同同志已经提出出来民法上的的主体不应该该叫公民。为为什么不应该该叫公民呢？因为公民是是指有中华人人民共和国国国籍的人，有有中国的国籍籍才叫公民。那那些来华的旅旅游者，外国国企业、外国国机构驻华工工作人员他们们是外国的公公民，但是在在中国的市场场上活动，签签订合同、履履行合同，有有的时候还要要起诉应诉，如如果从公民的的角度来讲，他他就不是公民民，因此提出出应该叫做自自然人。这个个意见民法法通则没有有完全采纳，结结果，在民民法通则上上，在公民后后面用了一个个括号写上了了自然人，现现在就把这个个公民的概念念彻底地取消消，直接表述述为自然人。这这样符合经济

16、济生活，符合合法律的要求求。我们可以以看到，在现现在的社会，整个社会生活可以分为两个部分。一部分是政治生活，我们平常所说的管理国家、参政议政，这样的活动在政治生活领域当中。在这个领域当中的主体叫做公民，只有具有中国国籍的人才能够去参政议政，才能够行使选举权，被选举担任国家的干部、公务员等等。你没有中国国籍那是不行的，一个来华的旅游者他不能够去行使这样的权利。另外，除了政治生活，社会生活还有另外的一半，这另一半就是我们平时所说的市场经济、经济生活，还有家庭生活。这个经济生活和家庭生活加在一起，我们在法律上就把它叫做民事生活。在马克思主义的著作当中，把它叫做市民社会。马克思所说的市民社会就相当于我

17、们的经济生活和家庭生活，合在一起就叫民事生活。马克思在他的著作当中所说的政治国家，就是我们所说的政治生活。一个社会分为这两大部分，是有不同的，这两大部分适用不同的规则。在民事生活领域，那当然就是民法、合同法、婚姻家庭法这些规则。民事生活当中的主体，就不应该再叫做公民，它应该有一个专门的名称，叫做自然人。怎么样理解这个自然人，自然人就是有血肉之躯的，能够思考问题，有欲望，能够从事劳动等等这些活动的人类。在自然人这个概念上，把人类的一切具体的特征都抽象掉了。什么民族、种族、宗教信仰、政治态度、文化水平、财富多少还有在政治领域担任的什么干部，这一切全部取消，就是一个非常平等的，非常抽象的概念，叫做自

18、然人。在自然人这个概念上，是非常平等，看不到什么区别的。这一点，我们随便举一个例子。有一位同志在国家政治生活当中担任某一位干部，什么司长啊，什么部长啊，这样的职务。在政治生活的领域当中，他是一个国家的公务员，是一个国家干部，他有各种的职权。一上班，根据他的级别，还有各种待遇，同志们要服从他等等。这样一位干部，一旦下了班回到家，进入家门的时候，站在他的妻子，站在他的儿子面前的时候，这时候还是不是一个什么部长，什么司长呢？不是。这个时候他只不过就是一个丈夫，一个父亲，这就是一个自然人。他的那些职权、级别，全部没有，他就成了一个自然人。还有同样这位同志，如果一进入商场，他要去购买东西的时候，站在那个

19、售货员面前，在自由市场上站在那个小商贩面前的时候，别人是否把他当作一个什么领导干部呢？不是。把他当作一个平等的交易对方，就是一个自然人。自然人它是现代民法上一个非常重要的概念，它是真正平等的我们现在这个第二条，不用公民这个概念而用自然人的概念，这是反映了民主法制发展的要求。符合法治的要求，也符合市场经济的要求。这是第一点。第二点在第二条条当中发生的的变化是增加加了一个其他他组织。其他他组织是相对对于法人来说说的，因为法法人本身就是是一个组织。一一个组织体，取取得了法人的的资格，它就就叫法人，例例如公司法人人、企业法人人等等。同样样是一个组织织体，它没有有取得法人资资格，没有办办理法人登记记，这

20、个组织织体在这里就就叫做其他组组织。这个其其他组织，它它首先要有一一个组织体，还还要有一定的的经费、财产产，还要选择择一个负责人人来对外签订订合同、履行行合同。这样样的组织体可可以在法院起起诉应诉，这这样的组织体体就是我们的的教科书上所所说的非法人人组织、非法法人团体。所所谓非法人组组织、非法人人团体，就是是说没有法人人资格的组织织、团体。这这样的组织在在我们现在的的生活当中，它它们可以签订订合同、履行行合同、起诉诉应诉，它们们在工商行政政管理机关取取得了一些营营业执照，可可以从事市场场交易。这样样的组织我们们在法律上当当然要承认它它，在法律上上把它规定下下来。这就是是其他组织这这个概念。其其

21、他组织又分分为其他经济济组织和其他他非经济组织织。其他经济组组织最典型的的就是合伙企企业、合伙组组织，还有联联营企业。那那个联营企业业没有取得法法人资格的，它它也就属于其其他经济组织织。还有一个个公司下面的的分支机构，没没有取得法人人资格，它也也就是一个其其他经济组织织。其他非经经济组织，我我们举例来说说，我们日常常生活中的什什么学会、协协会，有的学学会、协会在在民政部门办办理了法人登登记，它就成成了一个社会会团体法人；如果它没有有办理法人登登记，那就成成了这里的其其他非经济组组织。因为它它不是为了赚赚钱，不是为为了营利，因因此它就叫其其他非经济组组织。这样的的组织也可以以签订合同、履履行合同

22、，也也可以起诉应应诉。最后要要说明的事，这这里所说的其其他经济组织织和法人的区区别在什么地地方。它们的的区别仅仅在在于，如果作作为其他组织织，它自己的的财产不能够够清偿债务，自自己的财产不不足以承担责责任，我们的的法院就会把把它的那些成成员、合伙人人，或者把它它的上级请到到前台来，让让他们来承担担责任。一个个合伙企业，自自己的财产不不足以清偿债债务，并不就就此罢休，我我们的法庭还还要让它的合合伙人都来承承担责任。这这一点和法人人是不同的，法人的财产不足以清偿债务，最后破产就完了，并不找它的那些股东。其他组织，还要找它的成员，如果是企业的分支机构，在起诉应诉当中，我们当然把你作为一个原告或者一个

23、被告，你自己的财产不足以清偿债务，不足以承担责任，这个时候就不行，我们就要变更一下，我们就要把你的上级，把那个法人，或者叫公司或者叫总公司请到法庭上来，让它来充当被告，让它来承担责任。当然话又说回来，如果这样的分支机构它自己的财产足以清偿债务，那也就算了，也就让它承担责任，它的财产够了，就不必要找它的上级。一个合伙企业自己的财产足以承担债务，足以承担责任，也就不必要找它的成员、它的合伙人。这是增加了其他组织，给同志们作了个介绍。然后要理解这一一条的第三个个关键是民事事权利义务关关系。本法所所说的合同是是平等主体之之间设立、变变更、终止民民事权利与义义务关系的协协议。这里的的民事权利义义务关系在

24、原原来的民法法通则上叫叫做民事关系系，民事关系系和民事权利利义务关系是是一样的，是是同一个概念念，没有什么么差别。在这这里我们理解解第二条的时时候，理解这这个民事权利利与义务关系系至关重要。我我要告诉同志志们，在起草草法律的整个个过程当中，一一直使用的是是债权债务关关系，没有用用民事权利义义务关系。为为什么呢？考考虑到民事权权利义务关系系的范围太宽宽，它包括了了市场经济当当中的市场交交换关系，也也包括了家庭庭生活当中的的那些身份关关系。家庭生生活中的这些些关系不受本本法调整。同同志们看第二二条第二款明明文规定了家家庭生活中的的这些关系虽虽然采用了协协议的形式，也也不适用本法法。因此民事事权利有

25、关系系这个概念就就宽了一些，所所以立法方案案和过去的草草案就明文规规定为债权债债务关系。什什么是债权债债务关系呢？我们理解，它它就是市场交交换关系，是是以市场交换换为主的这些些关系。什么么商品的交换换、劳务的提提供，提供服服务、中介等等等这些关系系在法律上就就叫债权债务务关系。但是是理解这一点点也不能绝对对，还有特殊殊的个别的情情况它叫债权权债务关系，但但不是市场交交换，这一点点在本法规定定了赠与合同同。一个人把把自己的财产产送给别人，无无偿地转移自自己的财产这这就叫做赠与与。它不是直直接的市场交交换关系，但但是它采取了了和市场交换换同样的形式式，赠与合同同与市场经济济有本质的联联系，因此在在

26、本法上也作作了规定。除除了赠与以外外，其他的合合同关系可以以说都是市场场交换，直接接的市场交换换关系，或者者与市场交换换密切相关的的关系。所以以理解债权债债务关系要把把握住它的要要点，它的本本质就是市场场交换，商品品交换、劳务务的提供。因因此我们现在在理解这个第第二条，理解解这个民事权权利义务关系系，有一个特特别重要的意意义就在于，我我们决定一个个案件是该本本法管辖，该该民庭受理，还还是不该民庭庭受理，不该该本法管辖，这这就往往要看看它这个关系系的本质。因因为现在的社社会当中，采采用合同这个个概念，用合合同这种形式式，用得非常常广、非常滥滥。例如计划划生育也签订订一个什么计计划生育的合合同，还

27、有什什么责任承包包，什么治安安哪，什么综综合治理的责责任制合同，我我听说有的地地方还有什么么反腐倡廉的的责任制合同同。同志们想想这些合同和和市场经济根根本就没有直直接的联系，但但是它仍然用用了合同这样样的形式，我我们不能够去去责备它，说说你不能用合合同这样的概概念，这是当当事人用了这这样的概念，我我们管不着。但但是我们应该该明确，这些些关系虽然用用了合同，叫叫什么什么合合同，什么什什么协议，但但是它的本质质不是债权债债务关系，不不是民事权利利义务关系，因因此也不适用用本法，也不不由民庭、经经济庭、知识识产权庭、房房地产庭来受受理，它应该该采取别的办办法解决。或或者应该由法法院行政庭去去受理。所

28、以以这一点至关关重要。但还要联系到，在在本法的制定定过程当中，有有的人提出意意见，就是说说我们有一类类合同是行政政合同。什么么是行政合同同呢？所谓行行政合同，当当事人的一方方是行政管理理机关，第二二点行政合同同的目的是实实现社会公共共利益，第三三就是说行政政合同的当事事人当中，作作为国家行政政管理机关的的那一方，他他有某种特权权，可以单方方面地决定合合同成立，决决定合同生效效，决定合同同解除，还可可以单方面地地决定追究对对方的责任、对对对方当事人人进行罚款、没没收财产、给给予制裁等等等。因此他们们说根据这三三条就进行划划分了，符合合这三条的就就是行政合同同。按照他们们提出的标准准，好些合同同就

29、被认为是是行政合同。首首先国家采购购，国家采购购什么战备物物资、军用物物资、什么备备战备荒的物物资，或者采采购政府机关关办公用品的的合同，他们们认为这是行行政合同。还还有那个粮食食、棉花、烟烟草的订购合合同他们也认认为是行政合合同。重大的的工程的发包包合同、重大大的科技项目目的开发合同同等等，他们们都认为是行行政合同。这这样的意见，在在本法的讨论论过程当中，在在1997年年6月的专家家讨论会上进进行了激烈的的争论，最后后学者和法官官的一致的意意见认为这样样的主张、这这样的观点是是错误的。说说它叫什么合合同，当事人人是什么，不不足以表明它它是行政合同同。我们看它它是行政合同同还是民事合合同，是不

30、是是该合同法法管、民庭庭受理，不在在于它叫什么么合同，也不不在于那个主主体是什么国国家机关，也也不在于它的的这个目的是是不是为了社社会公共利益益，关键在于于看那个关系系的本质是债债权债务关系系呢，还是行行政管理关系系，还是行政政法上的关系系。那个国家家机关在采购购战备物资的的时候，签订订合同形式有有特殊的要求求，现在国家家在制定政府府采购法，政政府采购法规规定国家机关关在采购战备备物资、军用用物资、办公公用品等等的的时候必须采采用招标投标标的方式。在在订立合同的的形式上有特特殊的要求，合合同成立了以以后它的变更更、解除也有有特殊的要求求。政府采购购法为什么要要这样规定呢呢？就是为了了解决一个问

31、问题，就是在在这个活动当当中那个回扣扣、那个红包包，具体的经经办人他接受受了那个回扣扣、那个红包包，结果国家家花了大的价价钱，花了大大代价，采购购的设备质次次价高，为了了解决这样的的问题。还有有更重要的是是，收受红包包、回扣这样样的行为，直直接坏了国家家机关，败坏坏了我们的公公务员队伍，会会滋生腐败。所所以必须制定定专门的法律律来加以规定定，规定了订订立合同形式式。即使制定定了这样的政政府采购法，它它改变不改变变这个关系的的本质呢？不不改变。仍然然是一个市场场交换关系。国国家机关为一一方，或者国国家为一方，向向那个企业、个个人采购设备备，采购商品品，仍然是按按照市场经济济的原则，是是市场交易关

32、关系。与过去去计划经济体体制下，那些些指令性计划划是完全不同同的。因此在在97年月月的这个会上上，参加会议议的同志达成成了这样一个个认识，这些些合同，政府府采购，还有有烟草、粮食食、棉花的并并购，还有重重大工程，例例如三峡工程程的发包，这这些都不是什什么行政合同同，它都是典典型的民事合合同，发生了了纠纷当然应应该由民庭受受理，应该适适用本法的规规定。为什么呢？就在在于它这个关关系的性质，它它是债权债务务关系，它是是民事权利义义务关系。这这里就讲，在在我们的社会会生活中有没没有所谓的行行政合同呢？在我们的社社会生活中有有的时候，在在个别情况下下确实有可以以叫做行政合合同的。例如如在改革开放放的过

33、程中，曾曾经采取过一一个措施叫做做财政包干。中中央财政和地地方财政签订订一个协议，规规定地方财政政每年上交多多少，保留多多少。这样的的包干协议，财财政包干合同同，它就是一一个典型的行行政合同。它它的内容实际际上是决定国国家财政收支支的关系，它它是典型的财财政法、行政政法上的关系系。虽然叫做做合同，它不不是民事关系系，不是民事事权利义务关关系。还有一一类，某些国国家机关，它它有罚款、没没收财产的权权限。罚款、没没收来的这些些金额，按照照行政法的原原理，当然应应该全部上交交，这个机关关他的办公经经费，它的工工作人员的工工资待遇等等等，应该由国国家统一划拨拨，但是在改改革开放的某某些阶段，也也采取了

34、签订订什么协议，签签订什么合同同的形式，规规定这个机关关的罚没款收收入上交多少少，保留多少少。它虽然采采取了合同的的形式，是否否就变成了民民事合同呢？没有，它的的本质仍然是是行政法上的的关系。像这这样的合同我我们可以把它它叫做行政合合同，在这样样的合同上发发生纠纷，当当然不适用合合同法，当然然不应该由民民事裁判庭来来受理，而应应该用行政的的手段去解决决，或者由行行政庭去受理理。关于第二二条，我们理理解它、掌握握它，关于民民事权利义务务关系的协议议这一点非常常重要，有非非常重大的意意义。关系到到决定是否适适用本法，是是否由民事审审判庭受理。因因为后来规定定为民事权利利义务关系，就就补充规定了了第

35、二款，把把民事权利义义务关系当中中的婚姻、收收养、监护，以以及遗赠、扶扶养协议等等等这些身份关关系上的协议议，家庭生活活中的这些协协议，把它排排除在外。它它不适用本法法，应该适用用别的法律。合同法的原则平等原则下面请同志们看看第三条。第第三条就是我我们平常所说说的平等原则则。平等原则则来源于第二二条，我们这这个第二条说说本法所称的的合同是平等等主体之间设设立、变更、终终止民事权利利义务关系的的协议。当事事人是平等的的，这一点就就决定了第三三条平等原则则。平等原则则是本法调整整的对象所决决定了的。现现在我们把平平等原则表述述在第三条，合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。我

36、们现在学习这一条，要掌握两个要点。第一个要点是讲平等原则的范围。平等原则讲的是什么呢？讲的是合同关系上当事人之间的关系。在一个合同当中，当事人之间关系要求平等。不是讲的合同当事人与其他人的关系，不是讲这个当事人在社会上生活中平等不平等。社会生活中的一些当事人，他在社会生活中，例如在政治领域很可能是不平等的。可他一旦加入了一个合同关系，作为合同当事人之一，他和对方就是平等的。因此，这个第三条所说的平等是指合同关系中当事人之间的平等。不是讲这个当事人在其他的社会关系中平等不平等，不允许混淆。举例来说，一个国家机关在管理社会，管理市场的时候，它和被管理的企业，什么个体工商户之间，当然是不平等的。国家

37、管理机关有管理权，有行政权，它是管理者，那个个体工商户他是被管理者，他们是一个不平等的关系。但是，这不是本法所说的合同关系，而是政治生活领域，什么行政管理、管理市场那个领域中的关系。这个国家机关，如果行使行政管理权的时候，它是代表国家行使行政管理权，它当然是不平等的。如果这个国家机关是为了采购办公用具，建一个办公大楼，或者建什么职工宿舍，在这样的关系当中，和那些企业、个体户成立合同，采购什么办公用具，和这个发包，建立办公大楼、职工宿舍，订立了这样的合同，在这个合同中，这个国家机关就改变了身份。它不是以国家机关的身份出现，而是以法人的身份出现。它在管市场的时候，它是国家机关，有行政权；它参加市场

38、，在采购什么办公用具的时候，它就没有行政权。这个时候，那个相对方，那个企业把它当作什么呢？把它当作一个普通的民事主体，不过叫做法人。只不过和公司法人不同，它只是一个国家机关法人。国家机关法人是一个民法的概念，只不过表明它和那个企业法人不同罢了。并不是说它有什么行政权限，它是一个国家机关，一个组织，一个组织体，作为一个法人来参加市场。因此，这样的国家机关在订立合同以及履行合同的过程当中，和对方当事人是完全平等的。这是平等原则要掌握的第一个要点。另外一个要点，平等原则所说的平等是指法律地位平等，不是其他的平等，不是说合同当事人的经济实力平等。当事人的经济实力千差万别，当然不平等。还有呢，不是说这些

39、当事人在政治生活领域，在合同关系之外的其他领域平等不平等，不允许混淆。在合同关系上，仅仅指他们的法律地位平等不平等。法律地位平等表现出来是什么呢？就是说在谈判的时候、签订合同、履行合同时候你应该和对方平起平坐，共同地协商，你不能够把自己的意志强加给对方。在这样的关系当中，你不能够强迫对方接受什么不公平的条款。要跟对方协商，双方达成协议，双方正式地意思表示，然后才能成立合同。因此这里所说的仅仅是法律地位平等。法律地位平等的含义就是说，你要平等相待，你不能够强迫对方，不能够把自己的意志强加给对方，就是我们过去所说的什么霸王合同等等。因此，第三条我们这样来理解它，在实践当中有重要的意义。在实践中有什

40、么重要的意义呢？就是说我们的法院在决定这个案件该不该由法院受理，该不该民庭受理的时候，也往往牵涉到对这个平等原则的理解和把握。近年以来，有一些地方，有一些小的案件该不该民庭受理，老是争执不下，讨论来讨论去达不成一致意见。这些案件其实是很小的，举例来说，一个村民委员会为被告，一个村民为原告，他们争执的内容是什么呢？那个原告说，国家征收土地把我的那个承包地征收了，国家支付的那个补偿费，什么青苗费、补偿费、安置费全部交在那个村民委员会手里，村民委员会的干部，他掌握了这个补偿费，没有分给每一个村民。其中这个村民，她因为结婚，要嫁到外县或者嫁到外村，或者这个村民农转非进入城市，他的户口都迁到城市里面了，

41、因此他就提出来，向法院起诉，要求法院判决，要求村民委员会把他当年国家征收他的那个承包地的补偿费给他。这样的案件，法院受理了以后就争执不下，一部分该同志说这样的案件不该法院受理，不该民庭受理，他的理由就是当事人不平等。另外的同志说，这样案件应该由法院受理，应该由民庭受理，他的理由是什么呢？就是说这个关系非常简单，它是民事权利义务关系。这样的案件解决不了，问题就在于我们的同志把平等原则混淆于社会生活当中其他领域当中的平等。像这个案件，一个村民委员会作为被告，这个村民委员会和村民之间是不平等的还是平等的，我们看它是什么样的关系。如果说一个村民委员会，接受了上级的委托，在进行治安管理的时候我们可以说在

42、某种程度上它具有了管理的权限，还有呢，如果受了上级政权机关的委托，让它征收某种税、某种费的时候，也可以认为，它具有了某种类似于行政机关的某种行政管理的权限。这是在别的关系当中。在本案涉及的关系当中，国家征收了土地，把那个补偿费一并交给村民委员会掌管，在这个关系当中，我们来分析，就没有丝毫的管理被管理，什么上级下级这样的成分，没有这样的性质。只不过它代表全村那些被征收了土地的村民接受了国家支付的补偿费。这笔补偿费是所有被征收了土地的村民，他们共同从国家得到的补偿，应该是大家的。村民委员会的干部代表大家接收，代表大家保管，这类似于一个什么保管关系，也可以说类似于一个合伙关系。就像一个合伙组织，合伙

43、组织的收入由合伙组织推选的一个负责人掌管一样，到了某一个合伙人要退伙时候，他就应该从这个财产当中把他的那一份分给他。这是一样的，同样的性质。不能够把它误认为什么上级与下级的关系。实质上也不存在什么上级下级，因此这样的案件是一个典型的合同关系罢了，要求分自己的那一份，类似于合伙，或者保管这样的关系。法院受理了以后，决定一个该分、不该分、分多少，不就解决了这样的案件。这样的案件为什么会产生分歧呢？就是我们老是把它牵扯到社会生活中其他领域的平等不平等上。还有这样的案件，一个学生在学校里面受了错误的处分，怀疑他偷了什么东西，然后处分他，把他除名。这个学生不服，他受了冤枉，到处申诉，最后他的材料经过了省

44、法院专门组织的鉴定，认定不是这个学生偷的。已经作出了这样的鉴定以后，这个学生向基层法院起诉，要求判决恢复名誉、恢复学籍，要求判决校方给他赔礼道歉。我们法院也遇到麻烦，觉得这个案件不应该法院受理。为什么不应该法院受理呢？有的同志就说，你看，一个学校，一个学生，他们的地位不平等。这样的观念是传统的观念，我们在过去计划经济体制之下生活久了，那样旧的观念纠缠着我们，老是摆脱不了。在旧的计划经济体制下，我们习惯于用不平等来看待，什么主体他都是不平等的。因为计划经济是用行政层次、行政环节、行政手段来管理的社会。在这种情况下，把一切都看作是上下级，是管理者和被管理者。学校和学生我们也认为是一个管理和被管理，

45、领导和被领导的上下级的关系。实质上，即使在计划经济体制之下，也很难说它有什么充分的理由。在市场经济体制之下，更不用说了，学校不是政权组织，不是行政管理机关，那是非常明显的。那学校对学生为什么有某种管理呢？是因为学生加入了这个学校，通过考试，通过入学手续进入这个学校，学生与校方之间成立了一个合同关系。在合同关系上，学校方面有某种权利，它可以收学费、杂费，有这样的权利。它还有维持教学秩序，维持学校秩序，这样的类似管理的权利。学生也有权利啊。学生的权利就是使用这些设施，要求校方提供知识，安排合适的老师来传授教学大纲规定的这些知识。学生也有义务，要遵守这个教学的秩序、学校的秩序。在这种关系上，我们看它

46、的本质，当然是一个合同关系罢了。我们看不到什么上下级，不平等。我们的法院受理了这样的案件，事实已经查清，不是这个学生偷的东西，我们就让这个学校给他赔礼道歉，给他恢复学籍就解决了这个问题。我特别举这两个案例，都是非常简单的。第一，涉及到我们对平等原则的理解，当事人之间平等混淆于当事人在其他领域中间平等不平等；还有呢，也涉及到我们的观念转变，计划经济体制之下习惯了把一切人都看作是不平等的，管理被管理，上下级关系，在市场经济条件下情况发生了变化，除了政治生活领域以外，在市场经济当中，在家庭当中都是平等的关系、合同关系。虽然我们的法律当中没有规定什么教学合同、培训合同。顺便提到，设计立法方案的时候，曾

47、经设计了培训合同，后来没有起草出来。这是第三条，有重要的意义。意思自治原则下面请同志们看看第四条。第第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。这里所说的自愿订立合同的权利就是学者在教科书中所说的合同自由。什么叫合同自由呢？教科书中说，一个当事人订不订合同，与谁订合同，以什么形式订合同，合同规定一些什么样的内容都取决于他的自愿。这与市场经济有密切的关系，它是市场经济决定了的。前面已经提到，在市场经济条件下，没有那些严格的国家计划，每一个商店，每一个企业，它完全按照自己目的去寻找对方，签订合同，消费者也是一样。在这种情况下，合同自由直接反映了市场经济的本质，如果说没

48、有合同自由，就没有市场经济。市场经济决定了平等的、自由的、独立的当事人经过平等协商，然后达成一个协议，来安排双方的权利和义务关系，这就叫合同。因此，合同自由是合同法的本质，是市场经济的本质。这一点非常重要，在设计立法方案的时候专门设计了一个指导思想，在这个指导思想当中有专门一条，本法要充分尊重和保护当事人的合同自由。立法指导思想上上把合同自由由提得那么高高，那是不是是说对这个合合同自由就一一点限制都没没有啊，就是是19世纪的的自由放任呢呢？也不是，这这个合同自由由也有一定的的限制。第一一个限制就是是法律的限制制。就是说在在法律的限制制范围内去自自由。在参加加市场交换的的活动过程中中，不能够违违

49、反法律的强强制性规定。在在不违反法律律规定的前提提下，充分地地尊重和保护护你的自由，法法律的规定就就是一个大的的范围。另外外还有一个限限制，在立法法方案上表述述为，如果说说出于重大的的正当事由，在在立法时候可可以限制当事事人的合同自自由。什么是是重大的正当当事由呢？在在设计立法方方案的时候设设想的是，保保护消费者，保保护劳动者，保保护社会公共共利益，这些些是重大的正正当事由。出出于这样的重重大的正当事事由，就会限限制当事人一一方的合同自自由，这在我我们的法律中中间也有好多多体现。为什什么要保护消消费者，保护护劳动者，限限制一方的合合同自由呢？这是认识到到现在的市场场经济和历史史上的市场经经济不

50、同。历历史上的市场场经济我们可可以把它叫做做不发达的市市场经济，在在19世纪、118世纪的市市场经济当中中，那个主体体不过是农户户、手工业者者、小业主、小小作坊主，小小业主、小作作坊主找几个个雇工，就算算经济实力比比较强的。在在那时的社会会当中，有没没有现在这样样的大公司、大大商场、跨国国公司、跨国国企业？没有有。因此，在在那时候，在在那时的市场场条件之下，我我们假定当事事人都是平等等的。一个小小业主和一个个农民，他们们经济实力差差别不大，我我们把他们当当作平等的个个人，在签订订合同的时候候完全是平等等的。他们在在签订合同的的时候，一方方有可能经济济实力稍微强强大一点，他他利用自己的的经济实力

51、在在合同的某个个方面中规定定得有一点不不公平。例如如小作坊主、小小业主和农民民签订合同，农农民要购买什什么工具、农农具，那个小小业主、小作作坊主利用农农民的急需，田田里的庄稼要要等着收割，这这个时候农具具的价格他就就抬高一点，农农民就吃了一一点亏，这也也是常见的。在在那个不发达达的市场经济济的条件下，农农民买农具吃吃了一点亏，下下一次小业主主向农民买粮粮食的时候，农农民也可能抬抬高一点价格格，小业主、小小作坊主也吃吃一点亏。在在那样不发达达的市场经济济条件下，当当事人总是在在交换位置，今今天是买受人人，明天就是是出卖人。作作为出卖人的的时候他好像像占了一点便便宜，明天去去作为买受人人的时候又吃

52、吃了一点小亏亏，这样的从从长期来说，他他们之间得失失相抵，这是是差不多的。从从法律上看，在那个不发达的市场经济条件下，假定当事人的经济地位平等，基本上符合事实。即使有一点不平等，他们在不断地交换位置，也可以得到填补。现在的市场经济就不一样了，在现在的市场经济当中，一个最大的特征叫做两极分化。什么叫两极分化呢？你看那个大公司、大企业、大商场为一方，另外消费者为一方，大企业作为生产者和那个消费者，他们的经济实力相差非常悬殊。消费者是分散的、弱小的个人，难以和大企业相抗衡。大企业、大公司他们有雄厚的经济实力，高度的科学技术，还有先进的营销手段，它们结合起来，然后进行生产和销售。在这样的关系当中，法律

53、上虽然说平等，法律地位平等，不能够以势压人，但是在现实当中，消费者难以和大企业抗衡，不然为什么要搞一个消费者协会来接受消费者的投诉呢？这叫两极分化，这是一个现实。还有一个两极分化呢，就是企业主、大企业为一方，劳动者为另一方，劳动者同样是分散的和弱小的，劳动者没有其他的资产，只有靠出卖劳动力去谋取生活。一个农村的、山区的男孩子或者女孩子，到了上海，到了广州，到了深圳，路费已经用完，租不起房子，急于找一个工作的时候，看到一个招工广告，去找一个老板的时候，他敢不敢和这个老板讨价还价？不敢和这个老板讨价还价，他不敢说，按照法律，你应该提供这个卫生条件、符合法律要求的安全条件，你应该给我和别人相同的工资

54、，这就是现实。在这种情况下，应该由谁来保护这些劳动者和消费者？应该由国家！国家不保护谁还来保护呢？要保护消费者、劳动者首先是在立法的时候，在制定法律的时候就要注意保护消费者和劳动者的利益。在这种情况下，出于保护消费者、劳动者利益的需要，就要限制企业的合同自由。这就是立法方案上所说的，出于重大的正当事由要限制合同自由，这一点在立法过程中得到了贯彻。就是说某一个法律规则，它所涉及的当事人都是企业，就尽量地保护合同自由，只要双方是平等的协商、真实的意思表示，就使他们的那个合同有效，不干预它，不限制它。如果一旦这个规则涉及的一方是劳动者，是消费者，马上就改变态度，要优先保护劳动者和消费者。要优先保护劳

55、动者、消费者的利益，其结果当然要限制企业一方的合同自由。立法当中一直遵循这样的思想。这个条文后面说，任何单位和个人不得非法干预，这一点在立法当中也有体现。在整个立法过程当中，明确了本法不规定什么合同管理，不规定合同管理机关，不规定行政制裁措施，这一点在立法方案上就决定下来。不是说本法的立法起草人主张什么绝对的合同自由，而是说市场经济的本质、合同法的本质不适宜再在合同法上规定什么合同管理机关。这一点，在立法过程中一直有分歧。以国家工商行政管理局为代表，坚决要求，一再地要求要恢复合同管理一章，规定合同管理机关，规定合同管理机关管理合同的权限。他们提出了好多好多理由。在整个起草过程中一直争论，最后就

56、采取了一个办法，就是说工商局他们提出的理由当中有一个理由是可以考虑的，我们的市场经济秩序比较混乱，利用合同进行的违法行为比较严重，需要有人来查处，这样就在后来的草案当中增加了一条，这就是现在的127条（合同监督机关）。工商行政管理机关查处利用合同的违法行为，这一条规定了利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为由工商行政管理机关查处。但是工商行政管理机关他们还要求规定一个监督的条文，这个条文规定工商行政管理机关有监督的权限。在第一个常委会审议的草案当中，按照他们的要求就增加了一个条文。这个条文规定了，工商行政管理机关按照法律、行政法规规定的职责，负责对合同的监督。这个条文规定了以后，法工委副

57、主任胡康生同志在向常委会作说明的时候，就说这一条所说的监督是事后的监督，这一点虽然他说是事后的监督，可条文上看不出是什么事后的监督。从条文上看，那个监督是广泛的，是绝对的。因此在今年月的讨论会上，参加会议的学者和法官一致的意见，认为规定工商行政管理机关监督合同的这一条要不得，这一条严重地违反了本法的立法思想，违反了合同自由的原则，它会导致对当事人合同自由的障碍和限制。但是立法机关说，这一条如果不规定，可能得不到通过，因此一直坚持。最后到了大会通过之前，按照有的参加者的意见，把这两个条文结合起来，把监督这两个字移到了现在的127条，放在了处理之前，把监督的那个条文删掉。名义上说我们把这两个条文结

58、合成了一个条文，实际上把监督这两个字摆到127条的处理之前，就变成了对违法行为的监督。工商行政管理机关依照法律规定的权限，对各种利用合同违法行为进行监督，这当然是应该的，是合理的，而对一般合同的广泛监督就被否定了。我讲的这一个立法过程说明，要贯彻合同自由这一原则，一直有很重大的争论。公平原则下面请同志们看看第五条。第第五条规定的的是公平原则则，公平原则则在民法通通则上规定定在第四条。民民法通则第第四条规定，民民事活动应该该遵循公平、诚诚实信用的原原则。它将公公平与诚实信信用原则一并并规定在第四四条。那什么么是公平原则则，公平原则则适用的范围围，在民法法通则上不不清楚。现在在的第五条把把它作了明

59、确确的表述。第第五条规定：当事人应应当遵循公平平原则确定各各方的权利和和义务。两个要点。一个个是公平原则则适用范围。公公平原则的适适用范围是在在合同的当事事人之间，是是在一个合同同关系上。合合同当事人和和当事人之外外的第三人之之间的关系可可不可以用公公平原则去管管呢？不可以以。公平原则则适用范围很很窄，限于同同一个合同关关系上当事人人之间的关系系。这是明确确表述公平原原则适用的范范围，这一点点对我们法院院的裁判工作作具有重要的的意义，后面面讲第六条的的时候会结合合起来讲。公平原则的第二二个要点是讲讲什么是公平平原则呢？公公平原则的作作用是什么呢呢？公平原则则的作用是用用来衡量当事事人之间的权权

60、利义务关系系的，当事人人之间确定的的权利与义务务要符合公平平。公平就是是说双方当事事人在利害关关系上大体平平衡。如果说说一方当事人人只享受权利利，不承担风风险、损失、亏亏损，而让另另一方当事人人去承担损失失、风险、亏亏损，却不享享有权利，这这就叫做当事事人的权利义义务关系严重重不平衡。公公平原则是从从正面提出要要求，要求当当事人签订的的每一个合同同的时候都要要符合公平原原则，维持双双方当事人之之间的利害关关系平衡。公公平原则还有有一个反面，违违反了公平原原则，其结果果就规定在第第三章的第554条。544条规定显失失公平，显失失公平的规则则和公平原则则一个从正面面，一个从反反面规定。正正面规定要