劳动者与用人单位的用人实质法律关系浅析

1、PAGE PAGE 11劳动者与用人单位的用人实质法律关系浅析完善劳动立法是真正解决“民工荒”的基础。中华人民共和国劳动法奠定了规范劳动关系的基础。但是，劳动法对劳动者的具体规定还有很多不足。企业主正是利用了劳动法不严谨之处延长工作时间。劳动法第三十一条规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时;因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”在这个规定中，“协商”的含义就是不确定的，正常理解应当是双方取得一致也就是说只在劳动者同意，延长工时才是合法的，但是，具体执行起

2、来则被理解为劳动者必须执行用人单位关于延长工时的决定。企业主往往占用更多的休息时间安排工作，从劳动法的角度，劳动者的休息权往往不能受到应有的保护。第一节 劳动者与用人单位之间存在实质上的不平等(一)劳动动力供需状况况决定了实质质上的不平等等国家统计局局公布的20002年国民民经济和社会会发展统计公公报显示：全全国就业人员员7亿3千万万，其中城镇镇就业人员22亿4千万，城城镇登记失业业率为4%。据据此推算，22002年城城镇登记失业业人口约为一一千万，此仅仅仅为城镇登登记失业部分分，加上隐形形的和农村的的，再加上每每年递增的部部分，数量非非常庞大，据据某些学者估估计，现今失失业人口大约约在2亿人

3、左左右，相当于于一个大国人人口的总数。我我国就业压力力沉重是不争争之事实，劳劳动力大量过过剩，供大大大过于求，在在这种状况下下，劳动者要要得到一个岗岗位相当不容容易，整个劳劳动力市场呈呈现买方主导导局面。劳动动力不同与其其他商品，其其他商品在呈呈现买方市场场时，投资就就会萎缩，商商品减少，市市场就会趋于于均衡，而劳劳动力附着于于人身，其无无法在一定时时间内减少，劳劳动者为了获获取生活资料料维持生存就就必须进入市市场进行劳动动，整个劳动动力市场就会会呈现一种偏偏激状态。劳劳动者就业竞竞争激烈，用用人单位可以以充分选择并并且压低工资资水平、减少少福利等等，劳劳动者弱者地地位突出，在在签订劳动合合同

4、时总处于于一种附合地地位。近日在在东北某高校校举行的人才才招聘会上,有的毕业生生为了挤进自自己向往的单单位,竟主动动提出“零工工资就业”,即在试用期期不要钱,经经过考验得到到认可后再建建立劳动关系系。在“僧多多粥少”的就就业环境下，劳劳动者宁愿放放弃作为生存存所必需的薪薪金，放弃某某些作为社会会中人的基本本权利。在这这种情况下，如如果任由用人人单位与劳动动者之间去“自自由”缔约，那那么在很多情情况下，用人人单位给予劳劳动者的将只只是让他或她她得以继续劳劳动所需的最最低报酬，而而非给予他或或她作为社会会中人最基本本存在所需的的报酬。在现现今社会中事事实亦的确如如此，据广广州日报载载，以洗洗脚妹生

5、存存状态调查为为题报道：深深圳数万名大大多是18岁岁至25岁的的外来洗脚妹妹，她们手长长时间浸在药药水和接触湿湿毛巾，致使使许多洗脚妹妹患上风湿性性关节炎、指指掌角化症、真真菌癣等病。这这些危及个人人基本权利的的例子举不胜胜举，在劳动动力严重供大大于求的情况况下，劳动者者宁愿放弃诸诸如休息、健健康、福利等等等基本的权权利出卖劳动动力，并且这这一切都披着着自愿、自由由的平等外衣衣以合同的形形式在进行着着。这种平等等只能是形式式上的平等，而而非实质上的的平等，是实实质上的不平平等。(二)劳动动力之人身特特性决定了实实质上的不平平等在排除供需需状况条件的的情况下，劳劳动者和用人人单位在劳动动力交易过

6、程程中也很难平平等，这主要要是由客体劳动力的的人身特性决决定的。马克克思曾明确地地指出“我们们把劳动力或或者劳动能力力，理解为人人的身体即活活的人体中存存在的，每当当人生产某种种使用价值时时就运用的体体力和智力的的总和”。“不不管有用劳动动或生产活动动怎样不同，它它们都是人体体的机能，而而每一种这样样的机能不管管内容和形式式如何，实质质上都是人的的脑、神经、肌肌肉、感官等等等的耗费。这这是一个生理理学上的真理理”。劳动力力与劳动者的的人身紧密相相连，劳动者者进行劳动时时是利用其人人身产生劳动动力为用人单单位创造价值值。劳动者与与用人单位交交易的对象是是劳动力而非非劳动力创造造的物品，当当劳动者

7、与用用人单位建立立劳动关系，劳劳动者就把自自己的劳动力力交付给用人人单位支配，劳劳动者的人身身亦同时受到到用人单位的的支配。恩格格斯在论权权威中指出出：“大工厂厂是以进门者者放弃一切自自治为特征的的”。梁慧星星教授在中中国是否需要要体育产业法法一文中谈谈到：“这是是因为雇佣合合同是劳动合合同，它是劳劳动者把自己己的人身自由由交给了雇佣佣人，如果允允许签订长期期的甚至无期期限的劳动合合同，等于一一个人人身自自由就丧失了了，因此，各各国限制雇佣佣合同的期限限”。劳动者者在与用人单单位建立劳动动关系前，其其有权利选择择交付劳动力力的对象，二二者具有一定定的平等性，但但一旦建立劳劳动关系，这这种平等即

8、因因劳动力及劳劳动力附着的的人身被支配配而改变，双双方从平等走走向实质的不不平等。虽然然劳动合同和和法律仍然载载明了双方应应是平等的，但但事实上双方方已不可能平平等，除非借借助某种外力力的干预。第二节 形形式上平等，但但实质上不平平等的劳动法法律关系应当当由社会法调调整(一)民事事法律无法调调整实质上不不平等的劳动动法律关系形式上平等等，实质上不不平等的法律律关系也可由由民事法律调调整，如显失失公平的合同同，但这只是是民事法律的的特殊调整，是是其中的特例例，形式上平平等、实质上上也平等与形形式上平等、实实质上不平等等在民事法律律调整中应是是一般与特殊殊的关系。即即实质上平等等是绝大多数数的，实

9、质上上不平等是极极少数的。民民事法律主要要针对形式和和实质均平等等的法律关系系予以调整，平平等是民事法法律关系的本本质特征，也也是民事法律律关系区别于于其他法律关关系的主要标标志，平等原原则是市场经经济的本质特特征和内在要要求在民事法法律上的具体体体现，是民民事法律最基基础、最根本本的一项原则则。在平等的的基础上，当当事者才能真真正做到意思思自治，通过过意思自治来来实现自己的的自由意愿，从从而最大限度度地满足当事事者各方的权权益。倘若在在民事法律关关系主体之间间不能呈现平平等，或者说说呈现的是形形式上的平等等而实质上的的不平等，那那么当事者各各方达成的意意愿只能说是是强者的意愿愿，弱者的无无奈

10、，而非真真正的自由表表达。此时再再用民事法律律，用民事法法律的原则、精精神去调整它它，那将是无无益的，因为为民事法律设设计的前提是是主体平等，它它在平等这一一前提下分配配权利义务，而而主体实质上上不能平等时时，再用民事事法律去分配配权利义务就就不是立法本本来的初衷，违违背了立法的的本意。此非非但不能达到到调整之效果果，反而以法法之名确认了了这些实质上上的不平等，这这样将只会对对法律功能产产生巨大的负负面影响。例例如，处于垄垄断地位的天天然气公司在在供气前向用用户搭售然气气灶具，虽然然双方用书面面合同表明用用户可自愿选选择买或不买买，但很显然然双方只是形形式上的平等等，在实质上上无法平等，用用户

11、无法做到到意思自治，用用户的权益将将受到损失，如如果适用民事事法律的理论论，很难对此此予以公平调调整。就劳动动法律关系而而言，笔者并并不否认存在在实质上平等等的例子，但但平等却是极极少数的、特特殊的,不平平等是多数的的、一般的。因因而用民事法法律对劳动法法律关系予以以调整是不适适宜的。(二)劳动动法律关系应应当由社会法法调整人生而应平平等，但事实实却非如是。人人的出生就是是不平等的，不不平等是一种种无法回避的的事实，劳动动法律关系双双方的不平等等也是人类社社会发展到一一定阶段所产产生的不可避避免之事实。哲哲学教授何怀怀宏在公平平的正义解读罗尔斯斯一书中谈谈到：“要坚坚持形式的平平等就必须允允许

12、实质的不不平等，而你你若坚持实质质的平等就要要破坏形式上上的平等。你你不可能两者者兼得，而只只能两者择一一。”社会法法就是这样一一种部门法，它它针对这种事事实上的不平平等，运用自自身不平等的的法律形式去去达到社会生生活中实质上上的平等，这这是一个否定定之否定到肯肯定的辩证过过程。社会法法是国家为了了保障社会公公众利益，通通过加强对社社会生活的干干预而产生的的一种立法。它它属于公私法法以外的第三三法域，它所所体现的是社社会公众利益益，调整对象象往往是传统统的私法主体体，当事者各各方的关系是是在形式平等等的掩盖下，存存在着实质的的不平等。调调整方式多是是国家通过创创制单行法律律、法规、规规章等等，

13、对对所有权、契契约自由、意意思自治等等等传统私法权权利予以严密密限制，直接接由法律规定定以往由各方方自行约定的的内容，在排排除当事者完完全意思自治治的基础上保保留一定的约约定自由权利利。它的法律律原则是向弱弱者倾斜和保保护弱者，在在立法上倾向向于弱者，赋赋予弱者更多多的权利，更更多的权利实实现渠道、权权利救济渠道道。在具体的的渊源上，各各国多是以单单行法律呈现现，如单独制制定劳动、消消费、教育、环环境污染、社社会保障等方方面法律。劳动法律关关系所具有的的形式上平等等但实质上不不平等特性，以以及此特性在在数量上的普普遍性决定了了其应由社会会法予以调整整，由于受社社会法调整便便具有了社会会法的属性

14、。劳劳动法律关系系从行政法律律属性到民事事法律属性，再再到社会法属属性，完成了了从人身依附附到形式平等等，再到实质质平等的社会会进步过程。当当确定了劳动动法律关系应应具有社会法法属性，法官官在裁判案件件时就应当依依据社会法的的原则对裁判判前提予以解解释，依据社社会法的原则则对漏洞予以以弥补。第三节 结结合劳动法律律关系的社会会法属性分析析当前司法中中的三个问题题(一)裁判判依据的探寻寻应遵循倾斜斜保护劳动者者原则法官裁判案案件总是需要要大前提作为为依据，法官官把事实和大大前提进行比比对，从而判判定当事者的的各种权利义义务，但大前前提即裁判依依据并不是自自动出现或由由当事者准确确提供，需要要法官

15、去筛选选、去判断，去去探寻和发现现。法官在审审理劳动争议议案件时必须须探寻到供以以裁判的法律律前提，民事事案件由私法法作为裁判前前提，行政案案件由公法作作为裁判前提提，而劳动法法律关系由于于具有社会法法属性使劳动动争议案件的的前提更为复复杂和特殊，其其有可能将公公法和私法均均包含在之内内。梁慧星教教授在全国人人大常委会法法制讲座中谈谈到：“当劳劳动合同关系系发生纠纷时时，应当首先先适用劳动法法的有关规则则，关于劳动动法没有规定定的事项，则则应适用民法法关于合同关关系的规定。”笔笔者认为，首首先、应当优优先适用倾斜斜保护劳动者者的裁判规范范，国家的劳劳动法、劳动动行政法规、劳劳动地方性法法规、劳

16、动规规章及规范性性文件几乎均均是基于保护护劳动者的宗宗旨制定的，在在处理劳动争争议案件时应应当优先适用用这些规范。其其次、当缺乏乏上述专门的的劳动规范存存在时，则可可适用民事法法律规范，如如民法通则、合合同法等等，因因为在没有倾倾斜保护规范范的情况下，至至少应当实现现形式上的平平等，故而应应当适用民事事法律规范。其其中应明确，虽虽然民法通则则、合同法是是法律，而劳劳动规章是规规章，单就级级别效力而言言，前者效力力高于后者，但但因前者是适适用平等主体体的规范，而而后者是专门门规范，故即即使是规章只只要是专门性性的劳动规章章也应优先适适用。再次，在在审理中还可可适用集体合合同的约定，集集体合同是工

17、工会或职工代代表与用人单单位签订的劳劳动合同，单单个的劳动者者与用人单位位签订的劳动动合同约定的的权益低于集集体合同的约约定时，则应应按集体合同同确定劳动者者权益，在审审理中可把集集体合同的约约定作为裁判判前提以达到到倾斜保护劳劳动者的目的的。(二)对仲仲裁时效之规规定应按倾斜斜保护劳动者者原则予以解解释劳动法第第八十二条规规定：“提出出仲裁要求的的一方应当自自劳动争议发发生之日起六六十日内向劳劳动争议仲裁裁委员会提出出书面申请。”在在司法审判实实践中，对如如何理解劳动动争议发生之之日的含义颇颇有不同。劳劳动部19995年8月颁颁布的关于于贯彻执行中华人民共共和国劳动法法若干问题题的意见第第八

18、十五条之之规定：“劳动争议发发生之日是是指当事人知知道或者应当当知道其权利利被侵害之日日。”此为劳劳动保障部以以规章形式对对劳动法作出出的行政解释释。另我国民民法通则第第一百三十七七条规定：“诉诉讼时效期间间从知道或者者应当知道权权利被侵害时时起计算。”从从二者表述可可知，劳动保保障部是采用用民事法律理理论对劳动法法的仲裁时效效做出的解释释。而劳动法法明文规定的的是“劳动争争议发生之日日”，而非“知知道或者应当当知道其权利利被侵害之日日”，从“争争议发生”之之文字的表面面意义予以解解释无法得出出“知道或者者应当知道其其权利被侵害害”的意思。争争议是指双方方对某一问题题有分歧，而而知道或者应应当

19、知道其权权利被侵害是是单方的知晓晓行为，二者者在汉语语意意上有较大的的差别。故对对此条款存在在上述两种不不同的解释。笔者认为劳劳动保障部的的解释不符合合社会法的倾倾斜保护劳动动者原则，此此应当按字面面意义解释更更利于保护劳劳动者权益。因因为，第一、从从数量上看劳劳动者作为申申请人(原告告)占绝大多多数，用人单单位作为申请请人(原告)只占极少数数，被劳动法法的仲裁时效效条款予以考考查适用的大大多为劳动者者的诉权，故故主要应从劳劳动者行使诉诉权方面去考考量做出何种种选择。第二二、国家在劳劳动方面的规规范纷繁复杂杂，再加上用用人单位的自自定制度，规规定双方权利利义务的条款款数量庞大，特特别是国家关关

20、于保险、福福利等方面规规定，如社保保、医保等等等，存在许多多规章和规范范性文件，即即使一些专业业人员也极易易疏漏，普通通劳动者更是是无从知晓。当当劳动者在权权益受损害时时可能根本不不知道规定的的存在，故也也无法立即知知晓权益受损损，此时双方方根本就没有有争议状态的的展现。如果果采用“知道道和应当知道道”，特别是是其中的“应应当知道”去去解释时效条条款，时效便便应从用人单单位未按规定定或约定履行行义务之时开开始计算，劳劳动者在不得得知的情况下下极易超过时时效起诉，权权益无法得到到保护。第三三、“应当知知道”实质是是一种对权利利人知晓权益益受损的事实实推定，推定定权利人知道道权益受损，这这种推定在

21、民民事法律理论论上存在有其其合理前提，因因为双方是平平等的，民事事当事者有能能力掌握、了了解、知晓自自己有什么权权利及权利是是否受损。而而劳动者与用用人单位存在在实质的不平平等，存在经经济上、技术术上、资源上上、法律知识识上的弱势，劳劳动者不具备备用人单位那那样的能力，双双方就此方面面存在实质不不平等，故作作此推定就失失去了前提，故故不应当作“应应当知道”的的解释。第四四、争议是指指双方对某一一问题有分歧歧，双方直接接以语言或行行为表达意见见的不一致，展展现双方的异异议、对抗、分分歧，它的表表现可分两种种，一为劳动动者主动要求求权益而被用用人单位拒绝绝，二为用人人单位主动有有损劳动者权权益立即

22、遭到到劳动者反对对、异议，此此时双方的争争议才发生，矛矛盾才展现和和碰撞，劳动动者此时也才才明确得知权权益可能受损损，此时开始始计算时效对对劳动者更为为有利。(三)在劳劳动争议案件件中应当限制制调解的适用用社会法虽源源于民事法律律，但却排除除当事者的完完全意思自治治，即某些权权利义务不能能由当事者完完全自由约定定，只能对部部分权利义务务予以约定，作作为具有社会会法属性的劳劳动法在此方方面体现的是是一种底线保保护原则。对对劳动者实行行底线保护，即即从各方面对对劳动者权益益作出最低限限度的规定，以以满足其作为为一个社会成成员存在的最最低需求，如如最低工资、最最低福利、最最低保险、人人格尊严等等等。笔者认为为这种底线保保护不仅体现现在立法中，还还应体现在司司法过程中。立立法体现即在在法律中明确确规定当事者者的最低权益益，代替当事事者的约定，此此部分含有公公法性质，如如劳动者的最最低工资，生生产者的产品品质量责任等等等;司法体体现即指在司司法过程中当当事者亦无权权通过诉讼行行为对某些法法定权利义务务予以变更，如如果允许在司司法中变更，则则立法上的底底线保护就失失去了意义。司司法方面主要要涉及的是诉诉讼中的调解解行为，我国国在审理劳动动争议案件时时适用的是民民事诉讼法