劳务派遣与劳务外包及其法律风险分析

1、劳务派遣与劳务外包及其法律风险分析一、定义1.劳务派遣又称人才派遣、人才租赁、劳动派遣、劳动力租赁，是指用工 单位与劳务派遣单位签订劳务派遣协议，劳务派遣单位派遣人员到用工单位从 事用工单位安排的工作内容，由用工单位对劳动者的劳动过程进行组织、指 挥、监督和管理的一种用工形式。劳动力给付的事实发生于派遣劳工与实际用 工单位之间，实际用工单位向劳务派遣机构支付服务费，劳务派遣机构向劳动 者支付劳动报酬。2.劳务外包不是用工形式，其在法律中的定义叫“承揽”，外包承揽是属法 律定义的一种经营形式，是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关的外包 企业，由该企业自行安排人员按照发包方的要求完成相应的业务

2、或工作。二、相同之处劳务派遣与劳务外包的共同之处是用工单位或发包单位都不与劳动者签订 劳动合同且无需为劳动者直接购买社会保险。三、区别劳务派遣与劳务外包的主要区别如下表序号项目劳务派遣劳务外包1适用法律不同适用劳动合同法、劳务派遣暂行规定 等法律法规、规范性文 件。适用合同法等法律 法规、规范性文件。2主体不同劳务派遣单位必须是严 格按照劳动合同法规定 的依照公司法的有关规 定设立、注册资本不得 少于200万元的法人实 体。需获得劳务派遣资 质。劳务承包单位可以是个 人，也可以是法人或其 他实体。（不建议发包给 个人，实际中个人外包 可能会被判为劳动关 系）。部分行业（如建筑 施工行业）需要劳

3、务分 包、施工资质等3对劳动者的管理权限不同劳务派遣单位的员工必 须按照用工单位确定的 工作形式、地点、时间 进行劳动且受用工单位 规章制度约束。劳务发包企业对劳务外 包单位的员工不进行直 接管理，其工作形式和 工作时间由劳务外包单 位自己安排确定；发包 人的各种规章制度也并 不适用于从事外包劳务 的劳动者。4用工需求不同对劳务派遣而言，用工 单位需要的是派遣公司 为自己提供约定数量的“派遣工”，至于派遣工 完成多少工作量，这与 派遣公司并不相关。对劳务外包而言，发包 单位需要的是外包公司 为自己完成约定的“工 作量”至于承包方使用 多少劳动力，这与发包 单位没有实质关系。5用工范围不同劳务派

4、遣是为用工单 位提供特定岗位而非特 定项目的派遣员工，而 派遣工通常只占某个相 对独立项目用工总数的 一部分。（派遣工不得超 过公司总人数的10%）。劳务外包是为用工单位 提供特定项目而非特定 岗位的外包员工，并且 外包员工应该占整个项 目用工数量的全部。6结算标准不同劳务派遣一般是按照派 遣的时间和费用标准， 根据约定派遣的人数结 算费用，其合同标的一 般是“人”。劳务外包一般按照事先 确定的劳务单价根据劳 务外包单位完成的工作 量结算，其合同标的一 般是“事”。7相互关系不同劳务派遣是三方合作关 系，派遣员工与派遣单 位与用工单位都存在法劳务外包只是发包方与 承包方的双方发生关系，发包方与

5、承包方员律关系。用工单位应该 与派遣员工就工作岗 位、劳动纪律、奖金计 算、安全生产、保守商 密等事项签订岗位职责 协议。工之间并不存在任何法 律关系，也无须签订任 何协议。8违法后果不同劳务派遣中，给被派遣 劳动者造成损害的，劳 务派遣单位与用工单位 按劳动合同法承担连带 赔偿责任。劳务发包单位与承包单 位之间按双方合同承担 权利义务，发包方与承 包方的员工并不直接发 生法律关系，除必须确 保能提供必要的安全生 产条件以外，无须对承 包方员工承担任何法律 责任。9会计处理不同劳务派遣人员工资总额 纳入用工单位工资总额 的统计范围，具体包括 用工单位负担的基本工 资、加班工资、绩效工 资以及各

6、种津贴、补贴占 等，但不包括因使用劳 务派遣人员而支付的管 理费用和其他用工成 本。在劳务外包中，承包人 在发包人支付的外包费 用中向从事劳务外包工 作的劳动者支付劳动报 酬，劳务外包费用不纳 入发包人的工资总额。四、两种方式优势及法律风险（一）劳务派遣优势（1）降低用人成本。用人单位在核算派遣人员的总支出时，一是考虑 岗位效益。二是以市场价格制定工资标准。三是不需要为被派遣人员额外支付 其它计划外的费用。劳务派遣专用发票可计入用人单位税前成本开支，综合核 算单位支出成本比在编员工的支出大大降低。（2）人事管理便捷。用人单位用人不受户口学历及编制限制，平时对员工 做出相关的管理规定，使用其才能

7、，按分配的工作任务进行管理、考核。而具 体的人事管理工作由劳务派遣公司负责完成。用人单位可以在业务增加时增加 人员，在业务减少时减少人员，用人方式十分机动灵活。（3）减少劳动纠纷。在我国相关法律、法规和有关政策指导下，用人单位 和派遣单位签订派遣服务协议，派遣单位与派遣员工签订劳动（聘用）合同，用 人单位与派遣员工只是一种有偿使用关系。这样用人单位就可避免与派遣员工 在人事（劳动）关系上可能出现的法律纠纷。法律风险（1）劳动关系不清晰。劳务派遣公司与用人单位签订劳务派遣协议，用 人单位不直接与劳动者签订劳动合同，造成劳动者劳动关系和工作岗位分别属 于两家单位的情况。（2）工资支付不透明。由于劳

8、动者的劳动关系和工作岗位分属两家，出 现部分劳务派遣公司随意克扣工资，不按月发放工资、不按规定结付加班工资 等情况，劳动者的权益受侵害后责任主体不明确或者会给公司造成不必要损 失。（3）社会保险不缴纳风险。若劳务派遣公司不为劳务人员办理参保手 续，不缴纳社保费，或者是让劳务人员自己承担缴纳全部的社保费，用人单位 给劳动者造成损害的，用人单位要承担连带赔偿责任。（4）可承接岗位有限制。劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的 工作岗位上实施。临时性，是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月； 辅助性，是指用工单位的工作岗位为非主营业务岗位；替代性，是指用工单位 的劳动合同制职工在该岗位上无法工

9、作的一定期间，可由被派遣的劳动者替代 工作。二）劳务外包优势（1）管理规范，提高用工安全。一方面，劳务外包方负责托管人员的相 关事务，并向其提供有关劳动方面的咨询，帮助维护其合法权益不受侵害。另 一方面，本公司为企业提供相关政策的咨询并给出合理化建议，可以有效为企 业规避用工风险。（2）成本低廉，提高企业效益。通过外包，可以为企业节省大量办公费 用，降低企业软硬件资源支出，免去企业管理者相关人事管理流程中大量机械 重复性的工作，使管理者能投入到其它能使企业有效增值的管理活动中。（3）服务全面，提高员工工作热情。劳务外包方为托管人员办理一切人 事代理手续，免除了员工的后顾之忧，使其全身心投入到工

10、作中，对企业的责 任心增强，更具工作热情。（4）降低用人风险。与劳务派遣相比，用人单位（发包方）不用承担连带 责任。法律风险（1）外包范围和价格确定不合理，承包方选择不当，可能导致企业遭 受损失。（2）劳务外包监控不严、服务质量低劣，可能导致企业难以发挥劳务外 包的优势。（3）劳务外包可能存在商业贿赂等舞弊行为，可能导致企业相关人员涉 案。（4）发包企业对承包方指示或者选任有过失的，要承担相应的赔偿责 任。五、建议基于劳务外包中的员工并不是企业自己的员工，因此，对于这些人员，企 业无须承担劳动法上用人单位的义务（如：签订劳动合同、缴纳社会保险、支 付工资等），企业只需按照外包合同的约定对外包公

11、司承担相应的合同法上的义 务即可。如此一来，企业既实现了满足自己用工需求的目的，又大大规避了劳 动法上的风险。因此建议企业合理利用业务外包的经营策略以整合企业外部优 秀资源，规避用工法律风险。附：劳务派遣暂行管理条例中华人民共和国人力资源和社会保障部令第 22 号劳务派遣暂行规定已于 2013年 12 月 20日经人力资源社会保障部第 21 次 部务会审议通过，现予公布，自 2014 年 3 月 1 日起施行。部长 尹蔚民 2014 年 1月 24 日 劳务派遣暂行规定第一章 总则第一条 为规范劳务派遣，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳 定，依据中华人民共和国劳动合同法（以下简称劳动合

12、同法）和中华人 民共和国劳动合同法实施条例（以下简称劳动合同法实施条例）等法律、行 政法规，制定本规定。第二条 劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用 被派遣劳动者，适用本规定。依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企 业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。第二章 用工范围和用工比例第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被 派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过 6 个月的岗位；辅助性 工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是 指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的

13、一定期间内，可以由 其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或 者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在 用工单位内公示。第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者 数量不得超过其用工总量的 10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动 者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。第三章 劳动合同、劳务派遣协议的订立和履行第五条 劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立 2 年以上的固定期限 书面劳动合同

14、。第六条 劳务派遣单位可以依法与被派遣劳动者约定试用期。劳务派遣单 位与同一被派遣劳动者只能约定一次试用期。第七条 劳务派遣协议应当载明下列内容：（一）派遣的工作岗位名称和岗位性质；（二）工作地点；（三）派遣人员数量和派遣期限；（四）按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；（五）社会保险费的数额和支付方式；（六）工作时间和休息休假事项；（七）被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；（八）劳动安全卫生以及培训事项；（九）经济补偿等费用；（十）劳务派遣协议期限；（十一）劳务派遣服务费的支付方式和标准；（十二）违反劳务派遣协议的责任；（十三）法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他

15、事项。 第八条 劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（一）如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的 规章制度以及劳务派遣协议的内容；（二）建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；（三）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动 报酬和相关待遇；（四）按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会 保险费，并办理社会保险相关手续；五）督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；（六）依法出具解除或者终止劳动合同的证明；（七）协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；（八）法律、法规和规章规定的其他事项。第九条 用工

16、单位应当按照劳动合同法第六十二条规定，向被派遣劳动者 提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。第十条 被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位 应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派 遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职 业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职 业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当 提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。第十一条 劳务派遣单位行政许可有效期未延续或者劳务

17、派遣经营许可 证被撤销、吊销的，已经与被派遣劳动者依法订立的劳动合同应当履行至期 限届满。双方经协商一致，可以解除劳动合同。第十二条 有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派 遣单位：（一）用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定情形 的；（二）用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决 定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；（三）劳务派遣协议期满终止的。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在 地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第十三条 被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期 限届满前，用工单位不得

18、依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动 者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退 回。第四章 劳动合同的解除和终止第十四条 被派遣劳动者提前 30 日以书面形式通知劳务派遣单位，可以 解除劳动合同。被派遣劳动者在试用期内提前 3 日通知劳务派遣单位，可以解 除劳动合同。劳务派遣单位应当将被派遣劳动者通知解除劳动合同的情况及时 告知用工单位。第十五条 被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派 遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的， 劳务派遣单位可以解除劳动合同。被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单

19、位重 新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位不得 解除劳动合同。但被派遣劳动者提出解除劳动合同的除外。第十六条 劳务派遣单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤 销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的，劳动合同终止。用工单 位应当与劳务派遣单位协商妥善安置被派遣劳动者。第十七条 劳务派遣单位因劳动合同法第四十六条或者本规定第十五条、 第十六条规定的情形，与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向 被派遣劳动者支付经济补偿。第五章 跨地区劳务派遣的社会保险第十八条 劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为 被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被 派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。第十九条 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构 为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派 遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。第六章 法律责任第二十条 劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条 例有关劳务派遣规定的，按照劳动合同法第九十二条规定执行。第二十一条 劳务派遣单位违反本规定解除或者终止被派遣劳动者劳动合 同