我国他物我国他物权制度的重新构造的应用

1、A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor tthe deggreee offMasteer oof EEngiineeerinng我国他物权权制度的的重新构构造杨立新 中中国人民民大学法法学院 教授他物权权，是权权利人依依法对他他人所有有之物享享有的限限制性物物权，它它与自物物权相对对应，二二者共同同构成了了民法中中完整的的物权体体系。他他物权制制度萌芽芽于奴隶隶社会，形形成于罗罗马法时时期，至至近代而而趋于完完备，它它基本上上适应了了市场经经济发展展的需要要，为当当今社会会中普遍遍流行的的做法-利

2、用用他人财财产组织织生产经经营，最最大限度度地发挥挥财产的的社会经经济效益益-提提供了法法律规范范。改革革开放以以来，我我国在他他物权制制度建设设方面的的缺位状状况开始始得到改改变，但但仍不理理想。今今天，借借鉴古今今中外的的立法和和司法实实践经验验，结合合我国的的具体情情况，重重新构造造包括用用益物权权(地上上权、地地役权、永永佃权等等)和担担保物权权(抵押押权、质质权、留留置权等等)在内内的中国国式他物物权体系系，是社社会主义义市场经经济发展展的必然然要求，也也是我国国社会主主义法制制建设的的一个重重要内容容。作者杨杨立新，119522年生，副副教授，最最高人民民检察院院民事行行政检察察厅

3、工作作人员;尹艳，女女，19969年年生，中中国人民民大学法法学院民民法专业业博士研研究生。在市场场经济日日益发展展的当今今世界，各各国立法法都越来来越重视视民法中中他物权权制度的的法律调调整作用用，并且且积极加加强他物物权的立立法建设设，使之之能够适适应市场场经济发发展的客客观要求求。我国国立法也也已经摈摈弃了将将物权归归结为单单一所有有权的传传统做法法，初步步建立了了他物权权的体系系。笔者者认为，我我国现行行的他物物权制度度仍然存存在着某某些缺陷陷，因此此有必要要在认真真研究的的基础上上对其进进行重新新构造。一按照近近、现代代民法观观念，他他物权是是物权的的有机组组成部分分，与自自物权即即

4、所有权权相对应应，二者者共同构构成完整整的物权权体系。我国民民法学界界在他物物权概念念的界定定方面没没有原则则分歧，但但不同的的学者所所强调的的重点各各不相同同。一种种是强调调他物权权是对所所有权人人的财产产所享有有的物权权，认为为他物权权是根根据法律律规定或或当事人人的约定定，由他他人对所所有权人人的财产产所享有有的占有有、使用用、收益益和处分分的权利利(1)aa;另另一种是是强调他他物权相相对于所所有权所所具有的的派生性性，认为为他物权权是指指在他人人之物上上设定的的，即由由所有权权所派生生出来的的物权(22)a;第三三种是强强调他物物权的限限制性物物权属性性，认为为此等等权利，以以所有权

5、权的一定定权能为为内容，为为所有权权上之负负担，而而限制所所有权，故故称为限限制物权权。又均均系在所所有人之之物上所所设定之之权利，故故又称他他物权(33)a。为他物物权下一一个准确确、科学学的定义义，并非非易事。以以上三种种表述虽虽各有特特点，但但亦各有有不尽如如人意之之处。我们认认为，他他物权是是指权利利人根据据法律规规定或者者合同约约定，对对他人所所有之物物享有的的以所有有权的一一定权能能为内容容，并与与所有权权相分离离的限制制性法定定物权。这这一定义义概括了了他物权权的如下下法律特特征：1.他他物权是是在他人人所有之之物上设设定的物物权。这这是他物物权与自自物权之之间最本本质的区区别。

6、他他物权不不能也毋毋需在自自己所有有之物上上设定，离离开他人人所有之之物，他他物权便便无法存存在。2.他他物权是是派生于于所有权权而又与与所有权权相分离离的物权权。他物物权是所所有权的的派生之之权，并并非是完完全独立立的民事事权利。它它是根据据对所有有权所设设定的债债权而形形成的，而而且来源源于所有有权，故故所有权权可称为为母权，他他物权可可称为子子权(4)aa。同同时，他他物权是是在所有有权权能能与所有有权发生生分离的的基础上上产生的的民事权权利，即即指非所所有人在在所有人人的财产产上享有有占有、使使用或收收益权，以以及在特特殊情况况下依法法享有一一定的处处分权(5)a。因因而，这这种物权权

7、具有相相对独立立的性质质。3.他他物权是是受限制制的物权权。在一一般情况况下，他他物权只只是以所所有权的的一定权权能为内内容，仍仍受所有有权的支支配，不不能完全全任意行行使;即即使是以以所有权权的占有有、使用用、收益益和处分分四项权权能为内内容的他他物权，也也必须受受所有权权的支配配。4.他他物权是是依照法法律规定定或合同同约定而而并非自自由发生生的物权权。依照照法律规规定的他他物权有有留置权权等，依依照合同同约定的的他物权权有抵押押权、典典权等，它它们无疑疑都是法法定物权权。马克思思主义法法学认为为，法律律并非凭凭空产生生，而是是根源源于物质质的生活活关系(11)b，它只是表表明和记记载经济

8、济关系的的要求而而已(2)b。他他物权的的历史演演进过程程证明了了这一论论断的正正确性。在原始始社会，原原始人在在以血缘缘关系为为纽带的的人群中中生产和和生活，每一个个单个的的人，只只有作为为这个共共同体的的一个肢肢体，作作为这个个共同体体的成员员，才能能把自己己看成所所有者和和占有者者(3)bb。这这个时候候当然不不会有什什么他物物权的存存在。后后来，随随着私有有制的发发展和原原始社会会为奴隶隶社会所所取代，调调整、规规范奴隶隶主私有有制经济济的法律律也随之之出现，它它确认了了奴隶社社会的财财产所有有权和一一些简单单的、具具体的他他物权。在在37000多年年以前两两河流域域的古老老成文法法中

9、，就就有用水水淹没他他人田地地应当赔赔偿损失失这种类类似于地地役权的的规定。汉汉穆拉比比法典规规定土地地归王室室占有和和公社占占有，耕耕地分给给各家使使用，使使用者必必须交纳纳赋税并并负担劳劳役，允允许各家家世袭这这种土地地使用关关系。这这种土地地使用关关系，就就是早期期永佃权权的萌芽芽(44)b。当然然，在奴奴隶社会会早期的的简单经经济关系系中，不不可能形形成较为为完备的的他物权权体系。他物权权体系形形成于罗罗马法时时期。在在罗马帝帝国的商商品经济济有了长长足发展展的背景景下，罗罗马法成成为以以私有制制为基础础的法律律的最完完备形式式(5)bb，它差不不多完满满地表现现了马克克思称为为商品生

10、生产的那那个经济济发展阶阶段的法法律关系系(6)bb。事事实正是是如此。为为了满足足社会经经济关系系发展的的客观要要求，罗罗马法创创设了较较为完备备的他物物权体系系，使之之与其他他法律制制度一道道，构成成了商商品生产产者社会会的第一一个世界界性法律律(7)bb，以以至后来来的一切切法律都都不能对对它做任任何实质质性的修修改。罗罗马法认认为，他他物权是是积极地地创设在在他人之之物上的的权利。它它充实了了物权的的内容，同同所有权权一起，充充分保护护了罗马马法时期期的财产产关系，并并成为扩扩大所有有权的一一种救济济制度(8)b，为为后世所所长期效效仿。在在罗马法法中，最最重要的的他物权权是役权权，包

11、括括人役权权和地役役权，其其他还有有永佃权权、地上上权、用用益权和和使用权权，这些些都属于于用益物物权，体体现的是是非所有有权人与与所有权权人之间间的用益益关系，是是典型的的财产所所有权与与其权能能相分离离的形式式，这种种分离形形式适应应了商品品经济要要求扩大大所有权权、扩展展财产使使用价值值的客观观需求。罗罗马法中中的质权权、抵押押权、留留置权则则属于担担保物权权，这些些通过在在他人所所有之物物上设置置的权利利保障了了商品交交换等动动态财产产关系的的正常流流转和债债权的实实现。他物权权的完备备时期始始于法法国民法法典的的诞生。为为适应自自由资本本主义市市场经济济发展的的需要，法法国民法法典把

12、把刚刚诞诞生的现现代社会会的经济济生活译成司法法法规的语语言，使使它成成为典型型的资产产阶级社社会的法法典(1)c。法法国民法法典在在第二卷卷财产产及对于于所有权权的各种种变更中，详详细地规规定了用用益物权权，包括括用益权权、使用用权、居居住权、役役权和地地役权，在在第三卷卷取得得财产的的各种方方法中中规定了了质权和和抵押权权，即担担保物权权。这两两部分相相辅相成成，构成成了法国国法的完完备的他他物权体体系。如果说说法国国民法典典是典典型的自自由资本本主义时时期的民民法典，那那么反映映垄断资资本主义义市场经经济的民民法典则则应推德德国民法法典。美美国学者者认为：在所所有的民民法典中中，最系系统

13、，逻逻辑最为为严谨的的一部当当数德德国民法法典。(22)c德国国民法典典沿袭袭了罗马马法的优优良传统统，借鉴鉴了法法国民法法典的的编纂经经验，采采用了先先进的立立法技术术，充分分适应了了资本主主义垄断断市场经经济的需需要。它它创设了了将用益益物权和和担保物物权统一一规定为为他物权权制度，并并将其置置于物权权体系之之中的新新体例。德德国民法法典中中的他物物权包括括了地上上权、地地役权、用用益权、限限制的人人役权、抵抵押权和和质权。现现代他物物权制度度至此而而臻完备备。在市场场经济日日趋发达达的当代代社会，利利用他人人的财产产组织生生产经营营活动，以以最大限限度地发发挥财产产的经济济效益，已已经成

14、为为普遍的的做法。他他物权作作为所有有权与其其权能分分离的基基本形式式，也得得到了新新的发展展。以日日本民法法为例例，在它它于18898年年颁行时时便有着着较为完完备的他他物权规规定，随随着市场场经济和和科学技技术的不不断发展展，这些些规定又又不断地地得到修修订和补补充。例例如，为为适应对对土地的的利用从从地表向向地下和和空中发发展的需需要，该该法于119666年依第第93号号法律追追加第2269条条之二，规规定：地下或或空间，因因定上下下范围及及有工作作物，可可以以之之作为地地上权的的标的。于于此情形形，为行行使地上上权，可可以以设设定行为为对土地地的使用用加以限限制。前款款的地上上权，即即

15、使在第第三人有有土地使使用或收收益权利利的情形形，在得得到该权权利者或或有以该该权利为为标的的的权利者者全体承承诺后，仍仍可予以以设定。于于此情形形，有土土地收益益、使用用权利者者，不得得妨碍前前款地上上权的行行使。这就使使地上权权具有了了崭新的的内容。简要地地回顾他他物权的的历史演演进过程程，我们们可以得得出一些些较为清清晰的认认识。随着社社会生产产方式的的发展变变化，所所有权与与其权能能相分离离是历史史发展的的必然趋趋势，建建立完善善的他物物权制度度是社会会经济高高度发展展的客观观要求。在在原始社社会，财财产实行行共同占占有、使使用、收收益、处处分，所所有权与与其权能能不可能能明显地地分开

16、。随随着奴隶隶社会生生产关系系的建立立，私有有制成为为社会的的基本经经济形态态，这就就提供了了所有权权与其权权能相分分离的客客观条件件。在封封建社会会，封建建的租佃佃关系为为所有权权与其权权能的分分离提供供了更进进一步的的条件。在在资本主主义社会会，自然然经济彻彻底瓦解解，社会会化的大大生产极极大地扩扩大了社社会分工工和协作作范围，生生产经营营方式发发生了深深刻的变变化，从从而使所所有权与与其权能能相分离离成为一一种普遍遍现象，他他物权制制度也相相应地越越来越发发达。关关于这一一点，仅仅从反映映土地的的所有权权与其使使用、收收益权相相分离的的法律制制度-永佃权权的发生生、发展展就可以以看得很很

17、清楚。330000多年以以前两河河流域的的份地制制度中已已经出现现了永佃佃权的萌萌芽，后后来的封封建租佃佃关系逐逐渐使永永佃权发发育完备备。而在在资本主主义农业业中，土土地所有有权与其其权能的的分离又又有了进进一步的的发展，形形成了永永佃权的的高级形形式。现现代市场场经济的的发展使使得利用用他人财财产来组组织生产产经营活活动、创创造经济济和社会会效益的的做法成成为普遍遍的行为为方式，物物权法也也随之从从以重视视和保护护财产的的所有关关系为中中心逐步步转向了了以重视视和保护护财产的的利用为为中心。他他物权制制度的最最终目的的，是使使财产能能够最大大限度地地发挥作作用，创创造更好好的社会会经济效效

18、益，这这也是生生产方式式不断发发展的必必然结果果。他物权权制度的的建立和和完善不不但固定定了所有有权与其其权能相相分离的的社会关关系，而而且确认认了这种种分离的的基本形形式和不不同种类类。一般般财产的的所有权权与使用用权相分分离，构构成用益益权;耕耕地的土土地所有有权与使使用、收收益权相相分离，构构成永佃佃权;建建筑用地地的所有有权与使使用权相相分离，构构成地上上权;等等等。各各种不同同的情况况都需要要由他物物权制度度作出明明确的认认定。此此外，他他物权制制度还规规定了财财产的所所有者和和使用利利用人之之间的权权利义务务关系，并并调整该该种社会会关系协协调发展展。从他物物权自身身体系的的发展状

19、状况上看看，可以以说已经经趋于完完备。他他物权制制度自萌萌芽至今今历时330000多年，与与所有权权相辅相相成，已已成为现现代物权权法中不不可或缺缺的两大大支柱之之一。他他物权自自身分为为用益物物权和担担保物权权两个部部分，前前者由地地上权、地地役权、用用益权、永永佃权构构成，后后者由质质权、抵抵押权、留留置权构构成，这这已经被被各国立立法所确确认。现现代科技技的发展展要求丰丰富他物物权的具具体内容容，却没没有突破破他物权权的自身身体系，日日本民事事立法的的实践证证明了这这一点。由由此可见见，现代代立法中中的他物物权制度度对于市市场经济济的发展展有着高高度的适适应性。依依据本国国的实际际情况，

20、建建立与各各国立法法协调一一致的他他物权制制度，对对于发展展中国家家来说是是十分必必要的。二中国他他物权的的发展历历史，可可以分为为古代法法和现代代法两个个时期。古古代法时时期即古古代中华华法系的的他物权权发展、形形成时期期。据考考证，地地上权制制度在西西周已经经出现，质质权也产产生在秦秦以前。北北齐时出出现了独独具特色色的典权权，宋代代产生了了永佃权权。抵押押权起于于何时，较较难确定定，但元元朝已有有成例。至至于地役役权、地地基权在在古代文文献中亦亦有记载载，但不不多，当当是视为为不急之之处所致致(11)d。他物物权发展展的现代代法时期期，即借借鉴国外外他物权权制度，融融合中西西以建立立现代

21、他他物权的的时期。这这个时期期的开始始以清末末修律为为标志，自自此，我我国法制制实现了了告别中中华法系系，迈入入现代法法时期的的转折。清清廷草拟拟大清清民律草草案，参参照德、日日立法例例，创设设了西化化的他物物权条文文。至民民国，政政府正式式通过民民法，既既参照西西方立法法，又吸吸收了我我国古代代法律中中的某些些内容，制制定了相相对完备备的他物物权制度度。新中国国成立以以后，否否定了原原国民党党政府的的立法，并并且一度度把前苏苏联法作作为社会会主义法法律的典典范，因因而在长长达400年的时时间里，不不承认物物权(包包括他物物权)的的概念，只只提财产产的国家家所有权权和集体体所有权权。改革革开放

22、以以后，为为适应有有计划的的商品经经济发展展的需要要，我国国立法部部分地承承认了他他物权制制度，但但仍然力力求避免免使用国国外法律律中用过过的概念念。从目目前的情情况看，我我国的他他物权制制度是比比较杂乱乱的。(一)我国现现行他物物权的立立法现状状我国现现行的他他物权制制度，是是通过民民法通则则的规规定及其其司法解解释而建建立的，主主要分为为三个部部分：1.以以与财财产所有有权有关关的财产产权概概念，设设立用益益物权制制度。民民法通则则第五五章第一一节从第第80条条至第883条，分分别规定定了土地地使用权权、农村村土地承承包经营营权、国国有资源源使用权权(含采采矿权)、全民民所有制制企业经经营

23、权和和相邻权权。2.以以债务担担保方式式，设立立担保物物权制度度。民民法通则则在第第五章第第二节债权中，规规定抵押押权和留留置权，其其中抵押押权包含含质权在在内，因因而实际际上的担担保物权权包括抵抵押权、质质权和留留置权。3.通通过大量量的司法法解释，详详细规定定在我国国现实民民事流转转中存在在的典权权制度。这这种典权权制度目目前只限限适用于于房屋一一种不动动产。此此外，最最高人民民法院通通过司法法解释，还还确认了了地上权权制度(1)e。因此，可可以说，我我国已初初步建立立了他物物权体系系。(二)我国现现行他物物权立法法体系的的局限性性我国现现行的他他物权体体系存在在着相当当大的局局限性。1.

24、他他物权体体系设置置不科学学。他物物权是民民法中一一个完整整、严密密、科学学的法律律制度。从从德国国民法典典开始始，他物物权立法法就改变变了分散散规定的的体例，完完全纳入入到物权权法体系系之中，分分成用益益物权和和担保物物权两大大系列，并并为后世世立法所所遵循。然然而，在在我国的的民法法通则中中，却将将他物权权分割开开来，将将用益物物权纳入入财产权权之中，将将担保物物权纳入入债权之之中。这这种做法法与法法国民法法典相相类似，但但事实证证明法法国民法法典对对他物权权的规定定是不尽尽科学的的。担保保物权具具有严格格的物权权性，它它不可能能也不应应该成为为债权法法的组成成部分。否否则，用用益物权权与

25、担保保物权，以以至他物物权与整整个物权权体系的的内在逻逻辑联系系便遭到到了破坏坏。2.他他物权的的基本概概念不完完备、不不准确。(1)在在立法上上没有使使用他物物权的概概念，仅仅使用与财产产所有权权有关的的财产权权的概概念。后后者不能能概括他他物权的的全部内内涵和外外延，实实际上指指的是用用益物权权的某些些内容。这这样，在在立法上上就没有有与财产产所有权权即自物物权相对对应的概概念。(2)用用与财财产所有有权有关关的财产产权的的概念指指称用益益物权，既既不准确确，也不不严谨。它它不能概概括用益益物权的的全部内内容，且且表述累累赘、拗拗口。(3)在在立法上上没有使使用担保保物权的的概念，抵抵押权

26、(含质权权)和留留置权缺缺少其上上位概念念，无法法与用益益物权相相对应。3.现现行的用用益物权权体系既既不合理理，亦不不完整。最最典型的的用益物物权体系系，应当当包括地地上权、地地役权、永永佃权、德德国和瑞瑞士法中中规定的的用益权权和我国国古法中中固有的的典权。在在我国现现行用益益物权体体系中，没没有设立立地役权权、永佃佃权，地地上权和和典权虽虽然在司司法实务务上予以以适用，但但立法未未明文规规定。已已设立的的土地使使用权、国国有资源源使用权权，有的的属于地地上权，有有的与用用益权相相类似。至至于土地地承包经经营权，实实际上相相当于永永佃权，而而国营企企业经营营权则是是一个独独具特色色的用益益

27、物权。凡凡此种种种，均未未以他物物权的体体系予以以规范。4.将将抵押权权与质权权合二为为一统称称为抵押押权实属属失当。抵抵押权与与质权，历历来是两两个不同同的担保保物权种种类，其其适用对对象、行行使方式式乃至成成立条件件均不相相同，抹抹煞二者者差别必必然造成成适用上上的混乱乱。5.现现行司法法解释规规定的典典权适用用范围过过窄。典典权原则则上适用用于一般般不动产产，包括括土地、房房屋，以以及在他他人不动动产上设设置的用用益物权权。我国国目前只只准许房房屋出典典，范围围很窄。在在我国，集集体所有有的土地地应准许许出典;取得土土地使用用权(包包括地上上权和用用益权)和农村村土地承承包权(永佃权权)

28、者，也也应当准准许其出出典。民民法通则则第880条、第第81条条规定的的土地，国国有或集集体所有有的林地地、草原原、荒地地、滩涂涂不得设设置抵押押的规定定，均因因宪法法修正案案关于于准许土土地使用用权等有有偿转让让的规定定而失去去其效力力，依此此，对土土地及土土地使用用权设典典当无问问题。6.规规定相邻邻权为他他物权不不甚合理理。自罗罗马法创创设相邻邻权，将将其纳入入所有权权的体系系，作为为对所有有权行使使的限制制性措施施(11)f，后世世立法均均沿此制制。将相相邻权认认作他物物权显然然混淆了了自物权权与他物物权的界界限。(三)我国他他物权立立法局限限的成因因我国现现行他物物权立法法之所以以出

29、现上上述局限限，其原原因主要要有以下下几点：1.过过于轻视视法律的的继承性性。人类类社会生生产方式式和文明明发展的的继承性性决定了了法的继继承性，而而就立法法而言，在在各个法法律部门门中最具具有继承承性的就就是民法法，其中中包括他他物权立立法。新中国国的法制制建设，在在相当长长的时间间内没有有充分认认识到法法的继承承性特点点，在废废除了国国民党时时期的法法律以后后，对他他物权问问题采取取全盘否否定的态态度，没没有从旧旧法关于于他物权权的规定定中吸收收其合理理因素。在在制定民民法通则则的过过程中，不不敢借鉴鉴、继承承民国民民法及外外国民法法中的合合理因素素，无疑疑是导致致他物权权立法局局限的一一

30、个重要要原因。2.不不能彻底底破除前前苏联民民事立法法思想的的影响。在在全盘废废除旧法法体系的的同时，我我们曾经经把前苏苏联的法法律当成成社会主主义法律律的典范范。前苏苏联民事事立法只只承认所所有权，不不承认他他物权，我我国的民民事政策策、法律律和民法法理论则则亦步亦亦趋-既不敢敢提出他他物权的的明确概概念，也也不敢采采用他物物权立法法的独立立格局，而而是简单单地强调调物权制制度的阶阶级性，这这就难免免造成一一些混乱乱。3.导导致我国国他物权权立法局局限的根根本原因因，在于于对社会会主义社社会经济济制度认认识的局局限。长长期以来来，我们们陷入了了视市场场经济为为社会主主义的异己的理论论误区，他

31、他物权制制度受到到排斥就就是这种种错误认认识的必必然产物物。今天，党党的十四四届三中中全会确确定的建建立社会会主义市市场经济济体制的的大政方方针从根根本上为为在我国国建立他他物权制制度开辟辟了道路路。可以以认为，重重新构造造他物权权制度的的条件已已经成熟熟。三(一)关于他他物权重重新构造造的基本本设想笔者认认为，重重新构造造我国他他物权制制度的指指导思想想应当是是：1.借借鉴国外外立法经经验。他他物权制制度在国国外经过过数千年年的发展展已很完完备，在在相当程程度上满满足了市市场经济济的需要要。这种种作为人人类共同同精神财财富的立立法经验验，对于于重新构构造我国国的他物物权制度度无疑有有着重大大

32、的借鉴鉴意义。2.继继承本国国立法传传统。前前已述及及，我国国古代法法律中原原有某些些与现代代他物权权制度十十分接近近的规定定，如关关于典权权、永佃佃权的规规定;本本世纪330年代代，当时时的中国国政府制制定并颁颁布了以以西方国国家和日日本的民民事立法法为蓝本本的民法法，其中中关于他他物权的的立法颇颇具特色色。继承承中华民民族古代代和近代代的立法法精华，对对于重新新构造我我国的他他物权制制度显然然具有直直接和便便捷的意意义。3.吸吸收司法法实务经经验。尽尽管在建建国后的的30多多年中我我国的他他物权立立法处于于空白状状态，但但司法实实务机关关在实际际操作中中依据法法理和政政策，处处理了大大量的

33、他他物权纠纠纷案件件，积累累了一定定的经验验。例如如，最高高人民法法院发布布的有关关典权的的司法解解释就多多达数十十件。民民法通则则颁布布以后，司司法机关关在实践践中积累累了大量量有关他他物权制制度的正正反两方方面经验验，特别别是现行行他物权权制度的的缺陷在在司法实实践中暴暴露得比比较充分分，认真真总结这这些经验验无疑具具有重要要的实际际意义。4.审审度本国国具体情情况。在在物权法法中，所所有权制制度在法法的类型型上具有有明显的的差别，需需要按照照我国的的基本制制度进行行构造;而他物物权制度度则具国国际化而而少民族族性。重重新构造造他物权权制度，应应当注重重采用国国际通用用的立法法和惯例例，与

34、各各国先进进立法接接轨。同同时要考考虑我国国的具体体国情，以以适应社社会主义义市场经经济发展展的需要要。重新构构造他物物权的基基本设想想是：1.调调整他物物权的体体系结构构。对此此，应从从宏观上上着眼，改改变他物物权体系系被割裂裂为物权权法和债债权法两两个部分分的状况况，把他他物权建建设成为为物权法法中与所所有权相相对应的的完整的的制度。最最基本的的工作，是是把担保保物权从从债权法法中回复复到物权权法中，在在物权法法中构建建完整的的用益物物权和担担保物权权两大系系列。同同时，对对用益物物权应当当改变与财产产所有权权有关的的财产权权的表表述，直直接称之之为用益益物权;还应当当把担保保物权从从债的

35、的担保中分离离出来，直直接称之之为担保保物权。2.完完备用益益物权系系统。鉴鉴于我国国目前用用益物权权立法杂杂乱、不不完备的的现状，重重新构造造的重点点是理顺顺用益物物权的体体系，完完备具体体的用益益物权类类型。(1)补充地地上权、地地役权，改改变目前前调整这这些法律律关系无无法可依依的状况况，使其其纳入用用益物权权的体系系。(2)创设用用益权，将将国营企企业经营营权、国国有资源源使用权权改造成成为用益益权的具具体内容容，改变变这些以以用益为为其基本本特征的的民事权权利过于于杂乱的的状况，以以统一的的用益权权包容之之。(3)改造农农村土地地承包经经营权为为永佃权权，使之之既可容容纳当前前农村土

36、土地耕种种的现实实法律关关系，又又可为将将来农村村土地的的大规模模集约化化、现代代化经营营提供法法律依据据，成为为具有我我国特色色的公有有制基础础上的新新型永佃佃权。(4)扩充典典权范围围。首先先应将典典权纳入入用益物物权体系系，改变变目前只只靠司法法解释调调整的状状况;其其次是扩扩大典权权适用范范围，让让其在经经济生活活中发挥挥更大的的作用。(5)将相邻邻权排除除出他物物权体系系，归入入自物权权体系。3.调调整担保保物权体体系。最最重要的的是将抵抵押权与与质权分分开。抵抵押权只只适用于于担保物物不转移移占有的的场合，质质权则调调整动产产、不动动产及权权利转移移占有的的关系，故故应设立立动产质

37、质权、不不动产质质权和权权利质权权。此外外，还应应保留并并完善留留置权。4.完完善他物物权的具具体内容容。对他他物权立立法体系系作如上上调整以以后，应应当全面面完善各各项他物物权制度度的具体体内容。我我国目前前的民事事立法过过于简略略，不便便操作，在在实践中中往往造造成司法法解释机机关越权权解释的的弊端。因因此，他他物权的的具体内内容应予予详细规规定，避避免上述述缺陷。(二)重新构构造用益益物权的的具体设设想1.地地上权地上权权是在他他人的土土地上营营造建筑筑、隧道道、沟渠渠等工作作物或培培植林木木而使用用该他人人土地的的权利。对对于我国国现行立立法中是是否存在在地上权权的问题题，学者者们有不

38、不同见解解。有人人认为我我国没有有地上权权，仅承承认立法法中规定定的国有有土地、自自然资源源的使用用权(1)gg;也也有人认认为我国国因建筑筑物或其其他工作作物而使使用国家家或集体体所有的的土地的的权利，就就是地上上权(2)gg。事事实上，土土地使用用权与国国有资源源使用权权是两种种不同的的权利。一一般意义义上的土土地使用用权，是是指在国国家、集集体的土土地上营营造建筑筑或种植植林木，此此为地上上权;开开发土地地资源而而使用之之，如挖挖掘土地地之泥土土烧制建建筑材料料，以及及对其他他国有资资源的开开发利用用，则为为用益权权。应当当确认，营营造建筑筑及培植植林木而而使用国国家、集集体土地地的权利

39、利，符合合地上权权的法律律特征，是是地上权权。在我国国，国家家或集体体是土地地的所有有人，这这与土地地私有制制有本质质的不同同。国家家或集体体在自己己的土地地上营造造建筑或或培植林林木，不不发生地地上权;但法人人、公民民在国家家和集体体的土地地上营造造建筑或或种植林林木，即即为在他他人的土土地上行行使地上上权，并并取得在在该土地地上设置置的不动动产的所所有权，而而土地所所有权仍仍归国家家和集体体所享有有。确认认这种法法律关系系，是明明确国家家、集体体和公民民、法人人之间在在土地使使用上的的权利义义务关系系的需要要，也是是利用土土地发展展经济并并保障人人民生活活的需要要。重新构构建地上上权，应应

40、以现行行的国有有土地使使用权、农农村土地地使用权权、宅基基地使用用权、国国家或集集体山岭岭、荒地地、草原原、滩涂涂造林权权为基础础，创设设统一的的地上权权制度，以以使立法法更为明明确简洁洁，且与与国际立立法习惯惯相一致致，更便便于执行行和进行行经济交交往。在在立法的的策略上上，可以以先对地地上权的的总原则则、权利利义务关关系等作作出规定定，然后后再就各各种具体体的地上上权作详详细规定定。要完善善地上权权的具体体内容，首首先就应应当规定定地上权权的取得得方式。地地上权的的取得方方式与所所有权的的取得方方式相同同，可以以分为原原始取得得和继受受取得;还可以以分为基基于法律律行为取取得和基基于原因因

41、事实取取得。应应当着重重规定的的是基于于法律行行为取得得的方式式。地上上权一经经发生，就就具有长长期存续续性，也也具有可可转让性性和可继继承性。其其存续期期限大致致有三种种情况，一一是无期期限，如如宅基地地可以永永久使用用;二是是定有期期限;三三是以工工作物的的存续期期限为期期限。其次，应应当规定定地上权权人的权权利义务务。地上上权人享享有土地地占有与与用益权权，对地地上设置置之物享享有所有有权，与与使用地地界享有有相邻权权，还享享有地上上权的处处分权，以以及地上上权消灭灭时对地地上物的的取回权权和补偿偿请求权权。同时时，地上上权人负负有支付付地租或或税金的的义务，对对地租、税税金的交交付负有

42、有信用担担保义务务，还负负有地上上权消灭灭时恢复复土地原原占有状状况的义义务。最后，应应当规定定地上权权消灭的的事实，如如地上权权撤销或或期限届届满，土土地灭失失，地上上权抛弃弃，混同同，征用用，等等等。2.地地役权地役权权是指为为了自己己便益使使用土地地而使用用他人土土地的权权利，是是一种为为增加自自己土地地的利用用价值而而支配他他人土地地的他物物权。在在地役关关系中，供供他人便便益使用用的土地地为供役役地，受受便益之之用的土土地为需需役地。传传统民法法上的地地役权关关系发生生在土地地所有人人之间，由由于我国国的土地地所有人人只有国国家或农农村集体体组织，因因而地役役权关系系更多地地发生在在

43、地上权权人之间间，即土土地使用用人、宅宅基地使使用人等等之间。在我国国，关于于地役权权的最大大问题，是是将地役役权与相相邻权相相混淆，只只规定相相邻权，以以相邻权权取代地地役权。民民法通则则第883条规规定即是是如此。地地役权与与相邻权权是两种种不同的的物权制制度，自自古以来来就有明明确界限限。地役役权是具具体的他他物权，而而相邻权权则是对对不动产产相毗邻邻处行使使所有权权的限制制或延伸伸。除此此之外，相相邻权是是法定权权利，地地役权一一般是约约定权利利;相邻邻权既适适用于土土地相邻邻，也适适用于房房屋等建建筑物相相邻，而而地役权权只发生生在土地地所有人人或使用用人之间间，亦不不受土地地是否毗

44、毗邻的限限制;地地役权的的内容只只是为自自己土地地的便益益使用而而使用他他人土地地，相邻邻权则包包括流水水、滴水水、道路路、通行行、采光光、通风风、噪音音等多方方面内容容。因此此，应当当严格区区分地役役权与相相邻权的的界限，将将相邻权权复归至至所有权权的系统统之中，将将地役权权作为独独立的他他物权加加以规定定以理顺顺他物权权与自物物权的关关系。构建完完备的地地役权，一一方面应应当将相相邻权中中有关地地役权的的内容分分离出来来，另一一方面还还要做大大量的补补充、完完善工作作。应当规规定地役役权的不不同种类类。这里里至少包包括以下下三组六六个种类类的地役役权：一一是积极极的地役役权与消消极的地地役

45、权。前前者是以以地役权权人在供供役地得得为一定定积极行行为为内内容的地地役权，后后者是以以供役地地人不得得在供役役地上为为一定行行为为内内容的地地役权。二二是继续续地役权权和不断断续地役役权。前前者为地地役权人人无间断断行使于于供役地地的地役役权，后后者为地地役权人人行使其其权利时时须以每每次的行行为为必必要。三三是表见见地役权权与不表表见地役役权。前前者为地地役权的的行使表表现于土土地外部部，后者者为地役役权的行行使不表表现于土土地外部部。应当规规定地役役权的取取得方式式和存续续期间。地地役权的的取得，分分为三种种：一是是依法律律行为而而取得，经经需役地地人与供供役地人人订立合合同，而而使需

46、役役地人取取得地役役权。此此种行为为属物权权设定行行为，应应依法进进行物权权登记。二二是表见见地役权权可依取取得时效效或供役役地人的的默示同同意而取取得。三三是因需需役地所所有权的的继承而而取得。地地役权的的存续期期间，应应由当事事人自由由约定，亦亦可为永永久取得得。应当规规定需役役地人和和供役地地人的权权利和义义务。需需役地人人作为地地役权人人，有权权在需役役地上设设置相应应设施，并并应维护护其完好好;对于于有权直直接支配配的供役役地，对对无权占占有或侵侵夺者，对对妨害其其使用者者，均享享有物上上请求权权;行使使地役权权不得逾逾越需役役地的需需要;对对供役地地造成损损害的应应当赔偿偿损失。供

47、供役地人人于无碍碍地役权权行使的的限度内内，可以以使用地地役权人人在供役役地上所所设的设设施，按按其受益益程度分分担适当当的费用用;仍享享有供役役地的一一切权利利，但应应负地役役权人行行使权利利的忍受受或不作作为义务务;在有有偿地役役权关系系中，供供役地人人对地役役权人有有对价请请求权。应当规规定地役役权的消消灭事由由。地役役权因期期限届满满、供役役地被征征收、土土地重划划、地役役权的放放弃而消消灭。3.永永佃权传统的的永佃权权，是指指一方当当事人支支付佃租租，在对对方当事事人的土土地上永永久耕作作或放牧牧的权利利，是一一种具体体的用益益物权。对对于这种种他物权权，我国国学者大大都持否否定态度

48、度，认为为它是维维护和巩巩固封建建剥削关关系的一一种制度度(11)h。实际际上，永永佃权并并不为封封建社会会所独有有。目前前我国的的农村土土地承包包经营权权，就是是一种新新的永佃佃权，以以它为基基础创设设我国的的新型永永佃权制制度是可可行的。从概念念上看，农农村土地地承包经经营权不不是一个个严格的的法律用用语。农农村土地地承包经经营权所所反映的的，是农农民耕种种集体所所有的土土地(亦亦包括草草场放牧牧的承包包经营)，并向向集体交交纳承包包费的土土地耕种种形式。这这种用语语既不简简明又不不具法律律概念的的特点。确确认永佃佃权这一一反映各各国土地地租佃耕耕作关系系的统一一概念，无无疑具有有合理性性

49、。从内容容上看，将将农村土土地承包包经营权权改造成成新型永永佃权的的基本条条件是存存在的。首首先，永永佃权的的主体一一方是土土地所有有人，另另一方是是租佃耕耕作人，双双方构成成永佃关关系。由由于永佃佃权在我我国历史史上是剥剥削农民民的制度度，人们们对它往往往存有有偏见。实实际上，永永佃权的的土地所所有人并并不仅仅仅为封建建地主。在在古罗马马，土地地所有人人就包括括国家;在现代代资本主主义社会会里还包包括土地地资本家家。在我我国农村村，土地地所有人人是农村村集体组组织，农农民是耕耕地的使使用人，这这符合永永佃权的的主体要要求。其其次，永永佃权的的客体与与农村土土地承包包经营权权的客体体完全一一致

50、，均均为耕地地和草场场。再者者，永佃佃权的内内容是租租佃，土土地承包包经营权权的内容容是承包包，二者者虽有差差异，但但在基本本方面相相同，如如二者均均为使用用他人耕耕作土地地而经营营、收益益，均须须向土地地所有人人交纳佃佃租或承承包费，均均准许转转佃、转转包。既既然永佃佃权与土土地承包包经营权权的基本本内容相相同，就就不必舍舍弃准确确的、统统一的永永佃权概概念不用用而使用用不准确确的农村村土地承承包经营营权的概概念。此外，用用永佃权权代替农农村土地地承包经经营权还还存在着着一种思思想障碍碍。对于于永佃权权，人们们往往只只看到了了、记住住了它历历史上的的剥削功功能，没没有看到到、记住住它固定定租

51、佃关关系，维维护佃户户利益的的一面。新新型的永永佃权借借鉴原有有形式，其其主体完完全是社社会主义义土地所所有者和和租佃者者，既不不含有剥剥削成分分，又有有利于固固定双方方当事人人的法律律关系，使使租佃者者享有更更广泛的的权利，为为将来大大农业的的发展打打下法律律基础。我国的的社会主主义永佃佃权，是是指农民民支付地地租，永永久在农农村集体体组织所所有的土土地上耕耕作或畜畜牧的用用益物权权。它是是使用集集体土地地为收益益的他物物权，既既不需有有耕作物物与牲畜畜的存在在方成立立，也不不会因耕耕作物与与牲畜的的灭失而而消灭;它是以以耕种或或畜牧为为目的的的他物权权，而不不论其耕耕种或畜畜牧经营营的规模

52、模;它是是支付佃佃租而取取得土地地使用权权的权利利，因而而佃租就就是使用用土地的的对价;它是永永久存续续的权利利，为物物权，而而非租赁赁权这种种债权。建构我我国的永永佃权，应应当规定定其取得得方式，这这包括原原始取得得和继受受取得。原原始取得得是农民民从农村村集体组组织手中中依法律律行为而而取得，应应按永佃佃合同方方式进行行，并作作物权登登记。继继受取得得包括继继承或永永佃权的的转让，亦亦应采取取要式行行为并作作物权登登记。应当明明确永佃佃权人的的权利和和义务。永永佃权人人对租佃佃的土地地有占有有、使用用和收益益权，对对于侵害害其地上上物及永永佃权者者得行使使物上请请求权以以为救济济，对于于其

53、使用用的土地地范围内内享有相相邻权，对对其享有有的权利利有让与与、抵押押或出典典权。永永佃权人人负有支支付佃租租的义务务，有佃佃地出租租的禁止止义务。应当规规定永佃佃权消灭灭的原因因及后果果。撤销销，转让让，积欠欠佃租达达一定时时期，抛抛弃，灭灭失，征征用，混混同，都都将导致致永佃权权的消灭灭。永佃佃权消灭灭后，原原永佃权权人有恢恢复土地地原状的的义务，并并可取回回土地上上的收益益。4.用用益权用益权权是一种种具体的的用益物物权。它它产生于于罗马法法，后世世德国、瑞瑞士法均均设用益益权，认认其为人人的役权权之一种种，谓对对于物或或权利不不加变更更，而由由物或权权利收取取利益的的他物权权。用益益

54、权中的的物上用用益权，与与我国的的国营企企业经营营权、国国有自然然资源使使用权非非常接近近，如德德国民法法典规规定的森森林和矿矿山经营营的用益益权(第第10338条)，与我我国的森森林经营营权和采采矿权基基本一致致;关于于聚合物物上的用用益权(第10035条条)，则则与国营营企业经经营权相相似。因因此，可可以将国国营企业业经营权权和国有有资源使使用权加加以改造造，重新新构造成成新型的的用益权权。有的学学者不同同意这种种观点，认认为用传传统民法法上的用用益权概概念来概概括社会会主义国国有企业业的财产产权是不不适当的的。理由由是，国国家财产产权不能能因设定定企业的的用益权权而成为为虚所所有权;用益

55、益权一般般以用益益人的生生存为期期限，而而企业财财产权的的存在没没有明确确的时间间限制;国营企企业财产产权由法法律规定定产生和和消灭，而而用益权权则是通通过继承承、时效效、契约约取得;用益权权不包括括处分权权，企业业财产权权含有处处分权(1)i。笔笔者认为为，尽管管二者之之间存在在着种种种区别，国国有企业业财产权权的用益益权性质质却是无无法否认认的。这种新新型的用用益权，是是指法人人或者公公民依照照法律或或者约定定，占有有、使用用、收益益国家所所有的财财产而不不得损坏坏其财产产本质的的他物权权。其中中国家为为用益物物所有人人，占有有、使用用、收益益用益物物的法人人或者公公民为用用益权人人。用益

56、益物可以以是工厂厂，即聚聚合物，也也可以是是国家的的自然资资源。国国家与用用益权人人就此种种用益物物经营工工厂、开开采矿藏藏、经营营森林、使使用资源源而形成成的法律律关系，就就是用益益权民事事法律关关系。它它较好地地解决了了国家财财产所有有权与其其权能分分离的具具体形式式问题，有有利于正正确处理理国家与与用益权权人的利利益关系系。我国的的用益权权可分为为两种。一一种是国国有企业业经营权权，另一一种是国国有资源源使用权权。其取取得，一一是国家家授权，如如国有企企业的用用益权，由由国家授授权取得得;二是是国家审审批，如如采矿权权、用水水权等，由由使用人人申请，经经主管部部门批准准取得;三是某某些用

57、益益权应准准许依合合同缔结结而取得得。用益益权的取取得为要要式行为为，非经经登记，不不生物权权效力。用益权权人享有有占有、使使用、收收益用益益物的权权利，就就用益物物享有物物上请求求权和不不动产相相邻权，享享有用益益权的转转让权和和添附物物取回权权。其义义务是支支付对价价，提供供防止用用益物损损毁的担担保，保保持用益益物的原原用途，终终止用益益权时将将用益物物返还。用益物物所有人人享有收收取用益益物价金金的权利利，有对对用益人人违法或或不当使使用用益益物的监监督权，在在可证明明其权利利受到危危害时请请求用益益权人设设立担保保，在保保留用益益权的前前提下有有权对财财产进行行处分。用益权权因期限限

58、届满、权权利撤销销、用益益人死亡亡或消失失、权利利抛弃而而消灭。5.典典权典权是是指承典典人支付付典价，占占有、使使用、收收益出典典人的不不动产，出出典人在在一定期期间内找找回典价价赎回典典物的用用益物权权。典权是是我国古古代就有有的制度度。新中中国在立立法上始始终没有有确认典典权，但但在现实实生活中中始终存存在典权权关系。重重新构造造他物权权，必须须在立法法上承认认这种制制度。其其中最重重要的工工作，就就是扩大大典权的的适用范范围。我国的的典权原原来只有有私有房房屋的出出典，近近年来有有扩大的的趋势。事事实上，房房屋、土土地，山山林等不不动产，都都可以设设立典权权，地上上权、永永佃权、不不动

59、产用用益权，作作为出典典的权利利，可以以与不动动产一起起出典，转转典的本本身，就就是典权权出典。很很多学者者认为土土地为国国家或农农村集体体组织所所有，不不能出典典。其实实国有土土地、集集体土地地既然可可以准许许有偿转转让使用用权，便便应当准准许出典典。我国的的典权制制度经过过了千余余年的发发展，至至民国已已较完备备。在重重新构造造典权的的时候，关关于典权权的取得得，典权权的典期期、回赎赎期，回回赎、绝绝卖、找找贴作死死，以及及出典人人、承典典人双方方各自的的权利与与义务，都都不妨参参照民国国民法的的有关规规定，结结合我国国社会主主义市场场经济的的特点，努努力制定定出科学学的典权权立法来来。(

60、三)重新构构造担保保物权的的具体设设想1.抵抵押权我国民民法通则则所设设抵押权权的不科科学处有有二，一一是质押押合一，二二是设于于债权之之内。重重新构造造抵押权权，必须须明确其其担保物物权的性性质，必必然将抵抵押权与与质权分分开。对于抵抵押权与与质权的的区分标标准，各各国的规规定不同同。笔者者认为，我我国重新新构建的的抵押权权，应当当是指抵抵押权人人在债务务人或第第三人提提供的不不转移占占有的财财产上设设置，用用以督促促债务履履行，当当债务人人不履行行债务时时，抵押押权人得得依照法法律规定定，以抵抵押物折折价或变变卖抵押押物价款款优先受受偿的担担保物权权。这种种物权的的基本性性质，是是确保债债