建设工程非法转包的认定与处理

1、Word文档 建设工程非法转包的认定与处理 建设工程非法转包怎么认定？建设工程非法转包怎么处理？承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 案情： A公司将某工程发包给具有一级施工资质的B公司，并签订了建设工程施工合同，工程暂估价款为1亿，B公司承包后，又与具有三级施工资质的C公司签订了转包协议，将该工程全部转包给C公司，工程暂估价款为8000万。 C公司完成部分工程的施工后被A公司通知停工，已经建设的部分工程均验收合格。A公司将B公司和C公司作为共同被告知至法院，要求(1)解除A公司与B公司签订的施工合同(2)确认B公司与C公

2、司转包合同无效(3)B公司赔偿A公司各项损失合计7500万，C公司与B公司担当连带赔偿责任。 裁判主旨： 1. 承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人，构成非法转包，发包人可以据此要求解除与承包人之间签订的建设工程合同。但鉴于合同具有相对性，不宜直接恳求法院确认分包合同无效，也不能基于合同关系要求第三人担当违约责任。 2. 承包人违法将全部工程转包给第三人的，应当根据实际施工的第三人的资质等级据实计算工程款。 法院主要观点： 1、A公司与B公司签订的建设工程施工合同意思表示真实，不违反法律法规强制性规定，合同有效。 2、B公司将工程全部转包给C公司违反了建筑法第28条和合同法第272条其次款

3、的规定，为无效合同。但是，鉴于A公司提起的诉讼为建设工程合同之诉，而C公司并非A公司与B公司之间合同的当事人，C公司也未在本案中提出任何的诉讼恳求，因此不宜直接认定B公司与C公司签订的合同无效。 3、项目的实际施工人为C公司，应当根据C公司的资质等级计算工程款，而不应当根据B公司的资质等级计算工程款，符合任何人不得从其非法行为中获得利益的一般原则。 4、A公司未能提交其患病的经济损失的证据，而且由于A公司在施工过程中变更设计图纸，拖延支付工程进度款，材料供应不准时等是工期延误的主要缘由，因此A公司所提出的因工期延误患病的损失由B公司担当无事实和法律依据。C公司不是合同的当事人，与B公司担当连带

4、责任亦无法律依据。 法律指引： 1、建筑法第28条：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 2、合同法第272条第2款后段：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 3、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释： 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以依据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第八条承包人具有下列情形之一，发包人恳求解除建设工程施工合同的，应予支持： (一)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的； (二)合同商定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的； (三)已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的； (四)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当根据商定