论刑法对财产权保护中的均衡性原则

1、论刑法对财产权保护中的均衡性原则2011-09-28 22:25:58付立庆关键词：财产犯刑法保护配置均衡性内容提要：无论在解释论还是立法论上，刑法对财产权的保护都要讲求均衡 原则。对解释具体财产犯的构成要件解释时，既要尽量避免两个财产罪的构成要 件之间出现交叉，又同样要尽量避免两者之间出现空隙，如此方能实现全面保护。 而对财产犯的法定刑配置，也要讲求适度与均衡。对此，现行刑法的一些规定需 要进一步解释与检讨。对于财产犯罪的整体法网设置而言，也同样需要讲求均衡。 结合刑法修正的最新动向，论文从体系解释的角度探讨了财产犯的法网设置及其 变动问题，并且从立法论的层面上进行了展望。刑法是法益保护的最

2、后一道防线，刑罚亦体现为强烈的剥夺性痛苦。通过刑 法和刑罚保护公民的财产权，既要积极，又要慎重。所谓积极，是在行为严重侵 害财产权而刑法必须介入时，不能借口 “刑法谦抑”而将法益保护的责任推给民 事法律等其他规范调整；而所谓慎重，则是指必须看到刑法的特性本身以及财产 权在整个个人法益体系中的位阶顺序，不当为则不为。刑法在保护财产权中所处 的角色，可称为适度性原则。刑法对财产权的保护，不但要适度，还要平等，要 平等保护不同财产权主体的权益。平等目标是一个大的原则，而这一原则亦可能 存在适用上的例外。此外，刑法对财产权的保护还要均衡，这既体现在对具体犯 罪构成要件的解释（解释论层面）上，也体现在对

3、具体财产犯罪的罪状设定和刑 罚设置（立法论层面）上。实现对财产权的适度、平等且均衡的刑法保护，应是 立法者和解释者共同追求的目标。本文则落足于均衡性原则在财产权的刑法保护 中的运用。一、财产犯具体构成要件解释中的均衡在对刑法所规定的各财产犯的构成要件解释中，必须从均衡原则出发，在对 相邻犯罪的解释适用中，既要避免两罪之间出现构成要件的交叉，又要尽量避免 两罪之间构成要件的空隙，如此才能最大限度地借助具体法网实现对财产权的刑 法保护。要尽量避免两个财产罪之间出现构成要件的交叉并非两个犯罪（包括两个财产犯罪）的构成要件之间一概不能要求同样的要 件（比如两个财产犯罪都要求“非法占有的目的”是十分正常

4、的），但是至少不 同犯罪的客观构成要件特别是核心的要件之间应该存在差异。正是这些要件之间 的差异构成了不同犯罪的识别标准，而若抹杀了这些差别也就模糊了不同犯罪之 间的界限。在此，学理上的解释应该充分发挥作用。比如，就抢劫罪与敲诈勒索 罪来说，学理上主张两罪都要求出于“暴力或者胁迫”；但又认为其区别在于， 前者的暴力或者胁迫达到了足以抑制被害人反抗、被害人在不能反抗、不敢反抗 或者不知反抗的情况下丧失对财物的占有，而后者的暴力或者胁迫只是致使被害 人产生恐惧心理、被害人在仍有意志自由和选择余地的情况下交付财物，这就避 免了两罪在构成要件上的交叉。再如，抢劫罪与抢夺罪都包含“抢”字，通常认 为，前

5、者的“抢”系“对人暴力”而后者的“抢”系“对物暴力”。即便是存在 着对人暴力，这种暴力也是轻微的、尚不足以抑制对方反抗的程度。这才是抢夺 罪区别于抢劫的所在。只有明确了以上这些，才算基本上厘定了抢劫罪的构成要 件和相近犯罪之间的界限，避免了不应有的交叉重合，也才算是明确了抢劫罪刑 法规范的保护范围。尽量避免两个财产罪之间出现构成要件的空隙不能人为划定两个犯罪各自的界限而实际上却遗留下法益保护上的空隙。就 盗窃罪和抢夺罪来说，通说认为成立盗窃罪需要“秘密窃取”（并通过主观性、 相对性等特征对这一要件进行限制），但同时又不放弃抢夺罪中的“对物暴力” 要件，这就可能导致处罚上的空隙。比如，本想入室盗

6、窃却被瘫痪在床却神志清 醒的老妇发现，仍然取走财物。按照前述理解，因为并未“秘密窃取”（行为人 明知被害人已经知晓其行为）所以不能认定为盗窃，又因为没有“对物暴力”（在 观念上不能看作是“抢”）所以不能认定为抢夺，但这就会导致无法处罚本应处 罚之行为的尴尬境地，造成财产权保护的真空。所以，在解释盗窃罪与抢夺罪的 构成要件、界定两罪的区别时，要么放弃盗窃罪的“秘密窃取”要件（而主张“平 和取得说”），要么则维持盗窃罪的“秘密窃取”、而放弃抢夺罪的“对物暴 力”要件，只有这样，才能避免两罪之间存在处罚范围上的空隙。再如，盗窃 罪和侵占罪之间的界限何在？黑暗之中拿错了他人的贵重行李，而后产生了非法

7、占有意图并据为己有的，属于盗窃罪还是侵占罪？如认定为侵占罪，则需要明确 在拿错行李者和财物所有人之间并不存在法律意义上的“委托保管”的信任关系 进而认定不属于“代为保管的他人财物”，同时在行为人拿错行李时该行李仍在 所有人的意识支配之下，不属于“遗忘物”等；若认定为构成盗窃罪，则又无法 回答“盗窃罪的非法占有目的产生在转移财物占有之前”而行为人则是在取得财 物的占有之后才产生不法所有的目的。所以，要想实现对上述财产的刑法保护， 要么需放弃侵占罪中“代为保管的他人财物”中对“代为保管”的法律（或规 范）层面的要求，要么就放弃盗窃罪的“在转移占有之前具有非法占有意图”的 要件，显然后者将损害盗窃罪

8、的定型性特征，而前者却有助于侵占罪的法益保护。 由此可见，需要从对财产权的全面刑法保护的全局高度，借助于体系解释等 方法对各个财产犯的构成要件进行整体性安排。二、财产犯罪的法定刑配置及其均衡财产犯罪的法定刑配置也需要遵循适度且均衡的原则。现行立法在这方面做 得怎么样？值得反思。1.是否适度？财产犯罪毕竟仅仅侵犯了他人的财产权，而且财产权在个人法益体系中又处 在比较靠后的位置，对财产犯罪配置法定刑时必须考虑这一点。评价财产犯罪的 法定刑配置是否适度，至少要回答两个问题：第一，财产犯罪能否配置死刑？第 二，财产犯罪能否配置自由刑？对于财产犯罪能否配置死刑的问题，似乎无需多论。即便同时侵犯他人人身

9、权利的抢劫罪配置死刑或可理解，对于只侵害财产权的盗窃罪在极端的情况下 挂有死刑终归是一种过度的反应（这不仅可能会导致对公私财产的不平等保护， 而且也会导致保护法益与侵害法益的显著不对等）。而且1997年刑法在盗 窃罪中规定了死刑而对较之更重的抢夺罪或者敲诈勒索罪等则未规定死刑。这样 的规定尽管也存在着诸如犯罪发生的概率之类的理由（立法者认为，盗窃金融机 构或者盗窃珍贵文物是可能的，而抢夺或者敲诈勒索金融机构或者珍贵文物则不 太可能），但从体系解释的角度而言，盗窃罪的死刑规定也仍然有问题。刑法 修正案（八）取消了盗窃罪的死刑规定，既是在废止死刑道路上的重大进步（全 此财产犯罪中只有抢劫罪仍保留死

10、刑），也和体系解释的要求相吻合。对财产犯罪配置自由刑甚至无期自由刑，倒是值得思考。如果机械地从保护 法益和剥夺法益的对等性来看，对财产犯罪理应对应于财产刑，而且这还可以堂 皇地冠以刑罚轻缓化的招牌。但是，现代刑法中的刑罚配置已不是单纯的满足于 报应（即便是报应，也早非以眼还眼、以牙还牙式的同态复仇）而需要考虑预防 犯罪的需要，这样来看，为多发的财产犯罪配置自由刑以实现威慑预防是值得肯 定的。放眼世界各国，对于财产犯罪配置自由刑者实属通例，无需大惊小怪。不 过，对于财产犯罪也可以判处无期徒刑吗？自然，在我国当下的司法语境下，无 期徒刑有期化的倾向明显（无期徒刑通常实际执行10多年之后即会因减刑而

11、释 放），这可能并非一个真问题，但在刑法修正案（八）提高了无期徒刑减为 有期徒刑的上限、提高无期徒刑实际执行期限的背景之下，对于财产犯罪判处无 期徒刑，则需慎之又慎。2.是否均衡？考察财产犯罪的法定刑配置是否均衡，有两个层次：（1）总体上说，和其 他类型的犯罪相比，我国刑法对财产犯罪的刑罚配置是否均衡？ （2）在财产犯 罪内部，各种具体财产犯之间是否做到了罪刑均衡？关于第一个问题，曾有日本学者指出，在私有财产制度之下，必须保护个人 的财产不受不法的侵害这一点虽说理所当然，但在日本，“财产犯的法定刑较之 针对自由的犯罪等却有稍稍过重之嫌”。笔者认为，这样的问题在中国也同样 存在。比如说，像侵犯他

12、人自由的非法拘禁罪的基本法定刑最高才是3年有期徒 刑，这仅相当于盗窃、诈骗等数额较大，而只要是数额巨大，则最低法定刑即为 3年。而自由法益在个人法益的价值序列中无疑是高于财产的。由此可以说，即 便不考虑死刑问题，我国刑法关于侵犯财产罪的刑罚配置也仍然是偏重的。第二个问题来涉及各财产犯罪的轻重顺序及其法定刑配置问题。但丁 （Dente）在其著作中论证说，相对于盗窃罪，诈骗罪和侵占罪是更为严重的犯 罪，因为不管是诈骗罪还是侵占罪，都不仅取财，而且背信，“崩坏了亲善的纽 带。”但我国刑法中诈骗罪的法定刑和盗窃罪一样（在废止了盗窃罪的死刑之 后），侵占罪的法定刑则明显轻于盗窃罪。如果说侵占的法定刑轻于

13、盗窃尚可理 解（盗窃罪实际上重于侵占，因为其不仅侵犯了所有权，还同时侵犯占有权，而 后者则只侵犯所有权），但诈骗罪的法定刑等同于盗窃罪则显得失衡。再如， 1997年刑法规定敲诈勒索罪的最高法定刑是10年有期徒刑，而较之更轻的 诈骗罪的最高法定刑则是无期徒刑，这也是一个明显的不协调。刑法修正案 （八）规定，敲诈勒索“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处10年 以上有期徒刑”，将该罪的最高法定刑提高到15年有期徒刑，这部分地弥补了 敲诈勒索罪在罪状和法定刑上的法律漏洞，在方向上值得肯定。但仍然低于诈骗 罪的法定最高刑无期徒刑，在体系解释的观点看来仍不够彻底，在敲诈勒索罪和 诈骗罪的法定刑设置上

14、仍可谓失之均衡。就财产犯罪内部的罪刑均衡问题而言，需要讨论故意毁坏财物罪的刑罚配置 问题。就我国现行刑法的刑罚配置而言，作为毁弃型财产罪的故意毁坏财物罪的 法定刑轻于取得型的财产犯罪中的盗窃、诈骗等罪而重于侵占、挪用型财产犯 罪。这是否科学？依据何在？ 一般观念恐怕会认为，尽管取得罪是财产犯的中心 而毁弃罪不过是财产犯的边缘类型，但单就财产损害来说，毁弃罪可谓更为严重 毁弃罪甚至包括在物理上消灭或者完全使财物丧失使用价值，其侵害十分严 重；而取得罪仍然保留有财产的使用价值（归自己或者第三人使用），从社会整 体的角度计算并不存在着财产的损失，因而对整个社会来说，毁弃罪的危害性应 该重于此种取得罪

15、。与此相对的另一种观点则认为，财产犯罪终究是侵犯个人法 益的犯罪，其侵害性轻重应该根据对个人财产权的侵害加以衡量。就毁弃型犯罪 来说，其通常是出于泄愤等动机，是“损人不利己”的；而就取得罪来说，其是 出于非法占有的目的，“损人而利己”，这种非法占有的目的成为本罪的“主观 违法要素”，导致取得行为的法益侵害性增强，乃至使之超出了毁弃罪。应该说， 后一种观点亦具相当说服力，可是，取得型财产罪的非法占有目的是否像绑架罪 中的“勒索财物目的”一样属于主观的超过要素本身就有争议，（11）即便认为其非 法占有目的属于主观违法要素、对于行为的违法性产生影响，这种观点也难以说 明，为什么侵占罪同样也是取得罪、

16、也具有非法占有目的，可是其法定刑却轻于 毁弃罪？如此看来，单纯根据有无“非法占有目的”、是否“利己”并不能界定 取得罪与毁弃罪之间的轻重顺序。在法定刑上诈骗、盗窃等取得罪之所以重于毁 弃罪，恐怕不能单纯从法益侵害的轻重对比上去寻找根据，而应该借助于其他途 径。日本学者认为，“在法定刑上取得罪更重。这是因为，取得财物的行为较之 毁弃财物的行为更容易实施。不管是从历史上来看，还是从国外各国的犯罪统计 来.看，取得罪的发生率都要更高。因此，禁止、压制这种犯罪的必要性也就更 高。”（12）由此可见，对转移占有型取得罪配置更高的法定刑，也是考虑了预防犯 罪的必要性。“正是因为如此，基于一般预防的考虑，取

17、得罪较之毁弃罪受到了 更重的处罚。”（13酒己置法定刑不仅考虑犯罪本身的法益侵害性，也考虑预防犯罪 的必要，这已经不是单纯的法益侵害说或者结果无价值论立场的结论，而是带有 了行为无价值论的特征。法定刑配置既要体现犯罪的本质（法益侵害），又要体 现刑罚的目的（预防犯罪），这是值得肯定的，不过，配刑终归要以法益侵害为 基础（这也是报应的体现），预防犯罪只能在报应的框架之内才能对法定刑设置 产生一定的影响。（14）在此意义上，为转移占有型的取得型财产犯罪配置如此之高 的法定刑还有进一步检讨的余地。在笔者看来，适当拉近转移占有型的取得型财 产犯罪和毁弃型财产罪的法定刑之距离，应该是可行的。三、财产犯罪

18、的法网设置及其均 评刑法修正案（八） 对财产犯罪的修正1.现行刑法财产犯体系之调试及其反思：基于体系解释的视角在立法论上，通过透视财产犯罪之间的逻辑体系，可以检讨现行财产犯罪立 法的法定刑配置以及相应刑法的修正根据。比如，刑法修正案（八）规定“入 户盗窃”、“携带凶器盗窃”的，亦成为盗窃罪的选择性入罪条件，但和抢夺罪 （较之盗窃罪更重.）相比，至少呈现出两个方面的问题：（1）抢夺罪并未将 “入户抢夺”作为本罪的一种入罪条件，这是否合理？（2）刑法第267条 第2款规定“携带凶器抢夺”的转化为抢劫罪，这和“携带凶器盗窃的”成为盗 窃罪的入罪事由之间是否协调？就第一个问题来说，抽象来看，“入户抢夺

19、未达 到数额较大的”难以入罪而“入户盗窃未达到数额较大的”则可以入罪，这似乎 确实不够协调。不过，考虑到抢夺罪通常是“乘人不备、公然夺取”，所以在非 法侵入他人住宅（非法“入户”）之后如果被害人在场而当场抢夺（即所谓的“入 户抢夺”）会导致被害人的反抗而要么转化为抢劫罪（刑法第269条）要么 直接构成刑法第263条的抢劫罪，若被害人不在场则不属于入户抢夺而仅成 立“入户盗窃”，那么，通过否定“入户抢夺”本身的可能性而否定上述的不协 调也是一种选择。不过，需要提出的是，事实上真的不可能存在“入户抢夺”吗？ 这值得推敲。如果存在着纯粹的“入户抢夺”，则上述的不协调就不可否认。（15） 就第二个问题

20、来说，刑法规定“携带凶器抢夺的”转化为抢劫罪而“携带凶器盗 窃的”构成盗窃罪的入罪条件之一，这样的差别对待和抢夺与盗窃的构成要件差 异有关：抢夺通常是“乘人不备公然夺取”（尽管也存在着在他人有所防备之下 的“公然夺取”），行为人与被害人是面对面的，行为人携带凶器即具备了随时 使用凶器的可能性，从预防犯罪的角度而言将此种情形拟制为抢劫罪是有充分理 由的；而在盗窃罪的场合，被害人通常不在场或者不知情，故而行为人即便携带 凶器，其随时使用凶器的（必要性从而）可能性也极低，这也就决定“携带凶器 盗窃的”行为侵害被害人人身权利的危险性极低，故而这样的行为也就没有必要 拟制为抢劫罪。不过，“携带凶器盗窃的

21、”行为毕竟反映出行为人较为严重的人 身危险性，故而将其作为盗窃罪的入罪条件之一是可以接受的。但是，在肯定公 开盗窃、将盗窃与抢夺的界限界定在是采用非暴力的手段取得财物还是有对人的 轻微暴力以取得财物这一标准之下，“携带凶器盗窃的”，还仅仅应该是盗窃的 入罪情形之一吗？问题的一体两面的问法是，在刑法规定了 “携带凶器盗窃的” 属于盗窃的一种入罪情形的前提下，还能放弃盗窃罪的“秘密窃取”要件、承认 所谓的公开盗窃吗？被害人在场且知悉行为人之存在时，行为人随时使用凶器的 可能性是存在的，对被害人人身安全的危险性也就存在，此时，仅仅将其作为盗 窃罪处理只能是从法益侵害和报应主义的角度来入手。（16）再

22、者，从自由保障主义 的角度看，仅仅是随身带着凶器并且采用非暴力的方式取得财物，不将其认定为“携带凶器抢夺”从而不转化为抢劫，而仅仅认为其属于“携带凶器盗窃”从而 仍属于盗窃，也是一种有利于行为人的解释，总体上值得肯定。就现行财产犯体系的调试与反思而言，有必要涉及“扒窃”问题。“刑法 修正案（八）草案”（2010年12月）将“扒窃”也和“入户盗窃”、“携带 凶器盗窃”一起，作为了盗窃罪的选择性入罪条件，并且被最终的修正案所接受。 据此，只要是“扒窃”的，不管是否达到“数额较大”的标准，也不管是否属于 “多次盗窃”，都可以构成盗窃罪。对此该如何评价？立法者之所以将“扒窃” 也作为盗窃罪的选择性入罪

23、情形，无疑是看到了不同于普通盗窃的特殊性，而“扒 窃”行为区别于普通盗窃之特征在于，其发生在公共场所，极大地影响了被害人 和一般公众的安全感；其属于被害人在场情形下可能接触被害人身体的一种盗窃 形式，存在着被害人即时知晓、即时制止的可能性，因而也存在着侵害被害人人 身权利的较大可能性。着眼于此，从预防犯罪的角度考虑、对“扒窃”行为予以 从严处罚是可以理解的。在刑法修正案（八）第二次草案被披露以后，学界 对“扒窃”受此优待也更多给予了肯定。不过，也有学者对增设扒窃型的盗窃罪 持否定态度。如有观点认为，“我国现行刑法中已经规定了盗窃公私财物，数额 较大或者多次盗窃的，构成盗窃罪。有关司法解释规定，

24、多次盗窃是指一年以内 入户盗窃或者在公共场所扒窃3次以上。可见，刑法及其司法解释规定的盗窃罪 已经足以涵盖扒窃这种行为。所以，没有必要再设一个扒窃类的盗窃罪。” “不 具有刑法可罚性的扒窃行为，总体上而言只是一种违反治安管理处罚法的行为， 不宜认定为犯罪。否则，就会不适当地扩大盗窃罪的定罪范围、刑法处罚的范围， 也混淆了刑事处罚和行政处罚的边界。”（17）确实，凡是扒窃则不计数额、不计次 数地一概构成盗窃罪，无疑会导致盗窃行为入罪构成刑事案件的大幅增长，这会 导致刑法介入财产权保护范围的极大膨胀，恐怕会带来不可欲的负面效果。如果 严格遵守法律，则会可能导致公、检、法等部门疲于应付剧增的盗窃案件

25、；而如 果迁就于司法资源和监禁能力等而采取所谓变通措施，（18）则会使刑法修改的意义 大打折扣，法律虚置的结果即是法律权威性的逐渐丧失。（19）笔者认为，这涉及对 财产犯罪整体刑事法网（法网范围和刑罚数量）的把握问题。本文主张在财产犯 罪问题上也应该贯彻“严而不厉”的政策思想，一方面在刑法介入财产权保护的 范围上不宜过窄（财产犯罪的法网体系要严密。在立法论的层面上，本文甚至接 受财产犯罪取消数额标准的主张），另一方面则需要整体性地降低财产犯罪的刑 罚配置量。只有在此指导思想之下，扒窃入罪的问题才值得肯定。除了以上关于盗窃罪的修正外，又如，刑法修正案（八）将“多次敲诈 勒索的”作为该罪的入罪情形

26、之一，这弥补了该罪与盗窃罪在入罪条件上的不协 调（“多次盗窃的”被1997年刑法规定为盗窃罪的入罪条件之一），值得 肯定；（加）不过，比敲诈勒索罪罪更重的抢夺罪（21）的场合，“多次抢夺”却未能 成为该罪的一种入罪情形，这在体系解释看来仍是不合理的。不仅如此，从严密 财产犯罪法网的角度而言，也应该将“多次诈骗”一并作为诈骗罪的选择性入罪 条件，这样可以实现和盗窃罪、敲诈勒索罪等之间的协调。（22）2.财产犯罪的规范体系构建刑法学说上对财产犯罪有各种不同的分类，有学者认为，理想的分类法宜就 犯罪意图加以分类，因为这种分类最能显示各种财产罪的罪质。各种财产罪的犯 罪意图计有取得意图、获利意图、损害

27、意图、获利或者损害的择一意图，从而财 产罪也就该包括取得罪、损害罪、获利罪以及获利与损害的择一罪。（23）结合如 此分类对照现行立法，需要思考，在立法论上，中国刑法财产犯罪的规范体系是 否齐备严密？在其他国家或地区，由于财产犯罪的成立并不以“数额较大”等定量因素为 前提，故而取得罪与获利罪的区分就十分重要，（24）诸如夺取、窃取或骗取他人 虽无经济价值但有情感价值的特有物品时，在我国难以构成犯罪，而在国外则很 容易成立相应的抢夺或盗窃或诈骗等取得罪；同样，盗窃的行为本身就是一种获 利性的犯罪，也易被作为犯罪处理（如“台湾刑法”第320条之2的窃占罪）， 而在我国，则只能是在犯罪概念的定量因素、

28、在限制处罚范围名义下作无罪处理， 但这对于财产权（比如使用权）的保护是不充分的。再如，在诈骗罪的场合，一 般都通过诈骗罪的特别规定（如日本刑法第246条第2款的诈骗罪将通过欺 诈而获得某种利益的行为加以明确规定。而在我国，则只能通过对刑法第 266条诈骗罪的犯罪对象“公私财物”作扩大解释来解决上述问题，可是从体系 解释的角度来看，这就是有问题的：为什么会对诈骗罪中的“公私财物”作扩大 性解释而将财产性利益等涵括其中而在其他的抢夺、盗窃等取得罪的场合却不能 做这样的解释？这固然会有诸如犯罪本身的特性方面的原因（财产性利益通常会 因欺骗而获得而不会因盗窃或抢夺等而取得），但从体系解释的角度而言仍会

29、留 有遗憾，而且将“财产性利益”等解释为“财物”是否违反罪刑法定原则本身也 是个问题。笔者认为，在财产犯罪中放弃犯罪概念的定量因素，同时将取得罪与 获利罪明确区分，这应该是构建我国财产犯罪规范反应体系的一个方向。获利与损害的择一罪，指行为人可能出于获利意图也可能出于损害意图所犯 的财产罪，即获利意图与损害意图具有择一关系的财产罪，如背信罪（德国刑 法第266条、日本刑法第247条等）。我国并不存在背信罪的规定，但却 一直存在关于增设本罪的呼声。背信罪的保护法益与构成要件难以为其他犯罪所 涵盖，从完善财产犯罪的法网体系角度而言，增设背信罪值得肯定。所谓针对个别财产的犯罪，是指针对被害人的财物或者

30、是各个财产权施加侵 害的犯罪，而所谓针对全体财产的犯罪，则是针对被害人财产整体的犯罪。在日 本和我国台湾地区刑法中，一般认为背信罪是针对整体财产的财产犯罪，与前一 点一样，增设背信罪也就是增设了针对全体财产的犯罪，这在完善财产犯罪体系 的意义上也有积极意义。注释与参考文献：采纳平和取得说，实际上就等于肯定了盗窃罪具有财产犯罪兜底性罪名的性质。放弃抢夺罪的“对物暴力”要件之后，要求“公然夺取”的抢夺与要求“秘密窃取”的盗 窃之间的主要区别，就在于“是否秘密” 了。如果不是“秘密窃取”，属于公开地转移占有型的 取得财产罪且不符合抢劫、诈骗、敲诈勒索等特征的，即是抢夺。此时单纯的民事法保护是不充分的

31、，无论是从公民财产保护的角度、风险社会的风险分担 角度还是从诚信缺失时的诚信配植角度，此时都有必要动用刑法。（4）刑法第270条第1款中“代为保管的他人财物”，是只限于基于委托、寄存、借用等 法律关系而代为保管，还是也包括基于错拿等事实原因而产生的事实上的“代为保管”？换言之， 在认为刑法第270条第1款所规定的侵占罪除了侵犯财物的所有权之外还侵犯到委托信任关 系时，这种委托信任关系是否必须是基于法律事实而获得素有争论。应该说，从立法处处限制侵 占罪的处罚范围这一明显倾向来看，认为成立普通侵占罪需要行为人基于法律原因而保管财物或 许更为适宜；不过，从避免两个构成要件之间产生空隙的角度来看，主张

32、只要在事实上存在委托 信任关系即可成立侵占更为合理。况且，既然立法规定对遗忘物和埋藏物两者据为己有、拒不交 出时也可成立侵占罪并适用和普通侵占罪同样的法定刑（而未像其他一些国家一样，规定普通侵 占罪较之脱离占有物侵占适用更重的法定刑)，那也就不必过于强调对所谓“委托信任关系”的 保护。这样来看，认为刑法第00条第1款中的“代为保管”不限于基于法律原因也就更有 理由了。从立法技术上讲，如果规定抢劫造成他人死亡或者在抢劫过程中杀害被害人则转化成相应 侵犯人身权利之犯罪的话，那么，抢劫罪则完全不必挂有死刑。比如，在公共交通工具上抢劫凭 什么要加重处罚甚至最高判处死刑？确实，在公共交通工具上抢劫已经超

33、出了单纯的财产权侵犯 而具有了危害公共安全的性质，在这个意义上较之一般的抢劫罪加重处罚不是不可以理解。但是， 抢劫罪本身原本就不是单纯的侵犯财产权的犯罪，在其基本法定刑的幅度之内从重处罚亦非不可 能包含对危害公共安全的评价。保守一点说，对于在公共交通工具上抢劫的，最高法定刑定为无 期徒刑足矣。其他抢劫罪的加重构成也同样存在着配置死刑过重的问题。(6)日曾根威彦：刑法各论，弘文堂2008年版，第101页。在这样的认识前提下，考虑到整体上通过立法降低财产罪的法定刑配置可行性不高，那么 在法定刑裁量的司法实践中尽量减少财产犯的刑罚适用量，这应该是较为实际和可行的。转引自美乔治弗莱彻：反思刑法，邓子滨

34、译，华夏出版社2008年版，第223页。不过，这也许可以作这样解释：但丁从诈骗罪“背信”的角度认为其重于盗窃，这只说出 了问题的一个方面；另一方面，盗窃罪是完全违背被害人的意志而取得财物而诈骗罪是基于被害 人的有瑕疵的意思而取得财物，被害人的认识错误部分地抵消了诈骗的危害性；综合来看，立法 者或许是认为盗窃和诈骗的法益侵害性和预防必要性大致相当。尽管侵害结果更为重大，但是毁弃罪的刑罚更轻，而且单纯出于毁弃目的的财产上利益的 侵害不被处罚。比如，由于仇恨他人而打算施之于财产上的损害，使之获得错误的情报令其投资 了巨额的资金，据此使被害人受到了重大的损害，但即便如此亦不成立犯罪。笔者认为，取得罪中

35、的非法占有目的不过是犯罪故意之意志因素的另一种体现而已，其并 未超出客观要素的范畴，不属于主观的超过要素，对于违法性的轻重不产生影响，故而也就不属 于主观的违法要素。日前田雅英：刑法各论讲义，东京大学出版会2007年版，第176页。日井田良：刑法各论，弘文堂2009年版，第82页。如果设置法定刑可以不受限制地考虑预防犯罪的需要，那么针对所有刑事犯罪中发案率最 高的盗窃罪就可以毫无节制地设置重刑以至死刑，而这显然有问题。在坚持“抢夺”要求“公然”夺取而“公然”又必须有不特定或多数人在场的可能性的情 况下，也可以通过否定入户行抢时的“公然性”而否定“入户抢夺”的存在，从而来消解上述的 冲突。不过，

36、在将“公然性”理解为“当着被害人之面实施”时，“入户抢夺”就仍然是可能的。若从预防犯罪角度看，此时和一般意义上的“携带凶器抢夺”一样，视其转化为抢劫以预 防更为严重的恶性犯罪，这样来理解也是可能的。扒窃行为是否入罪存在争议，法制日报2011年1月7日。比如，以司法解释等方式要求“扒窃”入罪也需要考虑数额(即便并未达到“较大”标准 也不能是数额“较小”)或者“次数”。再比如，公安机关可以通过不予立案、检察机关可以通 过不予起诉、法院可以通过援引刑法第13条但书规定或者至少是判处缓刑等方式而将部分“扒窃”行为出罪或者非监禁化也可以起到软化“扒窃”入罪的刚性规定之效果、部分地缓解上 述的矛盾。但即便如此，单纯的扒窃