第二章招投标与合同管理法律基础ppt自动保存的

1、第二篇 合同法基本原理第三章 合同的订立第四章 合同的效力第五章 合同的履行与保全第六章 合同的变更、转让和终止第七章 违约责任一、要约二、承诺三、缔约过失责任四、订立合同应遵循的基本原则第三章 合同的订立第一节 建设工程合同概述一、合同与合同法我国合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”我国现行的合同法律制度主要是1999年3月通过的中华人民共和国合同法（简称合同法），1999年10月1日起施行。合同具有以下法律特征：合同是平等主体之间的民事法律关系。合同当事人的法律地位平等，一方不得凭借行政权力、经济实力等优势地位将自

2、己的意志强加给另一方。合同是多方当事人的法律行为。合同的主体必须有两个或两个以上，合同的成立是各方当事人意思表示一致的结果。合同是从法律上明确当事人之间特定权利与义务关系的文件。合同在当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系，以实现当事人的特定经济目的。合同是具有相应法律效力的协议。合同依法成立生效之后，对当事人就具有了法律上的拘束力。 合同的形式：（1）书面形式 书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。如合同书、信件、传真、电报、电子邮件。（2）口头形式

3、 口头形式是指当事人双方就合同内容面对面或以通讯设备交谈达成协议。口头形式直接、简便、迅速，但发生纠纷时难以取证，不易分清责任。如当面、电话（3）其他形式 其他形式主要是指默示形式，指当事人未用语言明确表示成立，也未用书面形式签订，但根据当事人的行为或特定情形推定合同成立。如公证、审批、登记。依据合同法的规定，合同形式中不属于书面合同形式的是（ ）A、传真 B、电子邮件C、登记D、信件 合同的种类:（1）有名合同与无名合同。（2）要式合同与不要式合同。（3）诺成合同与实践合同。（4）双务合同与单务合同。（5）有偿合同与无偿合同。（6）主合同与从合同。无名合同无名合同是指合同法分则明文规定的十五

4、类合同之外的合同。 无名合同概述 （一）无名合同的概念及种类 1概念 无名合同是指合同法分则明文规定的十五类合同之外的合同。 2种类 在当前，无名合同包括以下几个方面的合同： （1）我国其他有关法律已经明确规定的合同。这方面的法律既有综合性的法律，也有某类合同的单行法律。例如，保险法规定的保险合同，合伙企业法规定的合伙合同（协议），担保法规定的保证合同和抵押合同或者质押合同，中外合资经营企业法规定的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业法规定的中外合作经营企业合同，等等。（2）虽实际存在，但尚待法律来规定的合同。这类合同在我国现实生活中已经存在，并在各自适用的领域发挥重要作用，但由于条件还不成

5、熟或者其他原因，目前并没有对其立法。如借用合同、雇佣合同、劳动合同、土地承包经营合同、企业承包经营合同、典当合同、邮电合同、出版合同、演出合同、港口作业合同、悬赏合同、联营合同、培训合同、补偿贸易合同、期货交易合同、旅游合同、服务合同等，这些合同都需要将来制定法律加以规定。上述合同中，有的已经列入国家立法规划。需要指出的是，这些合同中有的没有必要制定的专门的法律，可以在有关法律中加以规定。（二）无名合同的法律适用 合同法规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。” 根据上述规定，无名合同应当适用以下两个方面的法律： 1合同

6、法有关规定 即无名合同适用合同法总则的规定，并可参照适用分则最相类似的规定。合同法作为统一的合同法，是调整各类合同关系的基本法律准则，当然适用于各类合同。因此，合同法分则规定之外的合同，应当适用该法总则的规定。同时，无名合同按其性质可以参照适用分则最相类似的合同的规定。例如，借用合同在适用总则的同时，由于与租赁合同最相似，两者的主要区别在于一个是无偿的（借用）、一个是有偿的（租赁）等，所以，可以参照适用分则关于租赁合同的规定（借用金钱的，应参照适用借贷合同的规定）。再如，土地使用权转让（仅指狭义的出售或者买卖）合同可以参照适用买卖合同的规定，土地使用权租赁或者出租合同可以参照适用租赁合同的规定

7、。还如，邮电合同可以参照适用运输合同中货物运输合同的有关规定，港口作业合同、培训合同可以参照适用委托合同的有关规定，理发、照相等完成一定工作成果的服务行业的合同可以参照适用承揽合同的有关规定。2合同法之外有关可以适用于合同并对合同另有规定的法律 就无名合同而言，这些法律既包括有关合同的单行法律（如正在制定的劳动合同法等），也包括主要或者兼顾对某类合同进行规定的综合性法律，如主要规定合伙合同的合伙企业法等。合同法的基本原则:（1）平等原则合同当事人法律地位平等原则（2）自愿原则当事人自愿订立合同的原则（3）公平原则合同当事人遵循公平原则确立权利与义务（4）诚实信用原则当事人行使权利、履行义务应遵

8、循诚信原则（5）遵守法律、尊重社会公德、不损害社会公共利益的权利(合法原则)第三节 合同订立方式： 合同法第13条规定：当事人订立合同，采用要约承诺方式要约人受要约人希望和他人订立合同的意思表示受要约人同意要约的意思表示要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示。一、 要约（一）要约的概念 要约：是希望和他人订立合同的意思表示。通常都具有 特定的形式和内容。 要约人：提出要约的一方 受要约人：接受要约的一方（二）要约的有效条件1.要约是由具有订约能力的特定人作出的意思表示2.要约必须具有订立合同的意图3.要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出4.要约的内容必须具体确定5.要约必须送达到

9、受要约人一、 要约（三）要约与要约邀请1.要约邀请概念：又称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。2.要约与要约邀请的区别：从两个角度去分析在合同理论上的不同：一是目的不同二是内容不同三是对象不同四是方式不同222022/10/5要约的形式 口头：对话或电话 书面：信件、电报、传真等2、要约邀请(要约引诱) 又称为要约引诱，是指当事人一方发出的希望他人向自己发出要约的意思表示。一、 要约根据我国司法实践和理论区分：一是以法律规定作出区分二是根据当事人的意愿来作出区分三是根据提议的内容是否包含合同的主要条款来区分确定 常见要约邀请商业广告（具体分析）寄送价目表拍卖公告招标公告招股说明书

10、一、 要约（四）要约的法律效力 要约的效力又称要约的约束力，是指要约对要约人和受要约人的法律约束力。1.要约生效时间 两种不同观点：投邮主义（发信主义） 到达主义（受信主义） 我国合同法规定：要约达到受要约人时生效。采用数据电文形式收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间未指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次的时间，视为到达时间一、 要约2.要约的效力对要约人拘束力：要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得随意撤销要约或限制、变更和扩张。对受要约人拘束力：受要约人于要约发生效力时有权做出承诺以成立合同，其承诺应当在要约确定的承

11、诺期限内做出，且不得对要约做出实质性变更，同时承诺权不得转让。（五）要约的撤回与撤销1.要约的撤回：是指要约人在要约发出以后，未到达受要约人之前，有权宣告取消要约。要约可以撤回的条件是：撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人。撤回只能使用于其他非直接对话的订约方式。电子合同订立通常不可以撤回的。一、 要约2.要约的撤销：是指要约人在要约到达受要约人并生效以后，将该项要约取消，从而使要约的效力归于消灭。不可以撤销要约：撤销与撤回的区别：？主要的界限是到达时间要约不得撤销要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作一、 要约（六

12、）要约的失效1.要约的失效：是指要约不再对要约人和受要约人具有法律约束力。2.要约失效产生原因：要约失效原因拒绝要约的通知到达要约人要约人依法撤销要约承诺期限届满，受要约人未作出承诺受要约人对要约的内容作出实质性变更二、承诺（一）承诺的概念与应具备的条件1.承诺的概念 承诺：是指受要约人同意要约人的意思表示。2.承诺生效应具备的条件（1）承诺必须由受要约人作出（2）承诺必须向要约人作出（3）承诺必须在规定的期限内到达要约人 采用到达主义。 其中采用数据电文形式订立合同到达的确定方式与要约生效同 要约没有确定承诺期限的规定： 对话方式：即时作出 非对话方式：合理期限内 合理期限的含义： 承诺期限

13、计算方式：分信件电报、电话传真 （4）承诺的内容必须与要约的内容一致292022/10/5 要约邀请 甲 乙 要 约 甲 乙 承 诺 甲 乙二、承诺承诺不能更改要约的实质性内容。 实质性内容：合同法规定：有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议的方法等条款属于实质性内容。对要约非实质性内容变更的承诺不能生效情况： 一是要约人及时表示反对 二是要约中明确表示内容不得作出任何更改（二）承诺的方式 合同法规定：承诺应当以通知的方式作出。通知的方式应当根据要约的要求确定。 承诺的方式：以口头或书面的方式；以行为方式二、承诺（三）承诺迟延与承诺撤回1.承诺迟

14、延：是指受要约人未在承诺期限内使得承诺到达要约人。通常的迟延承诺超期，是指受要约人主观上超过承诺期而发出的承诺。特殊的迟延承诺延误，是指受要约人在承诺期限内发出承诺，因其他原因到达要约人超过承诺期限。2.承诺撤回：是指受要约人在发出承诺通知以后，在承诺正式生效之前撤回其承诺。 承诺撤回的条件同要约。 承诺可以撤销否？三、缔约过失责任1.缔约过失责任的概念 缔约过失责任：是指当事人在订立合同过程中，因一方或双方的过错行为，致使预期的合同不成立，被确认无效或者被撤销等，从而导致另一方当事人信赖其合同能够有效成立而受到损失时所应承担的损失赔偿责任。2.缔约过失责任的特征1）不是合同违约责任2）是一种

15、过错责任（故意和过失）3）是一种损害赔偿责任三、缔约过失责任3.缔约过失责任与违约责任的区别：1）承担责任的前提条件不同。合同是否有效存在是区分标准2）承担责任的依据与方式不同。缔约过失责任不能由当事人自由约定，由法律直接规定，只有以赔偿损失的方式承担责任。违约责任可以由当事人约定责任的形式，承担方式有几种，如继续履行、采取补救措施、赔偿损失等。4.缔约过失责任的要件法律规定应承担损害赔偿责任情形缔约过失责任的构成要件缔约过失责任发生在合同订立过程中、合同尚未成立之前缔约人一方主观上有过错行为缔约人另一方受到实际损失缔约当事人一方有过错行为与另一方当事人的损失之间存在因果关系三、缔约过失责任假

16、借订立合同，恶意进行磋商故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况有其他违背诚实信用原则的行为违反缔约中的保密义务一、合同成立二、有效合同三、无效合同四、可撤销合同五、合同无效或被撤销的后果六、效力待定合同七、附条件与附期限的合同第二节 合同的效力一、合同成立1.合同成立含义 合同成立：是指缔约当事人就合同的主要条款达成合意，依法确定当事人之间特定的合同上的权利义务关系。2.合同成立的要件1）主体必须是双方或多方当事人2）主体对主要条款达成合意3）必须经过要约与承诺阶段二、有效合同1.合同生效的含义 合同生效：是指已经成立的合同在当事人之间产生了一定的法律拘束力，即法律效力。 合同本身不

17、是法律，只是合意，是法律赋予其拘束力。强调的是拘束性。2.合同生效的要件合同生效要具备的条件当事人具有相应的民事行为能力意思表示真实不违反法律和社会公共利益合同必须具备法律规定的形式二、有效合同3.合同生效的时间4.有效合同 有效合同是指依法成立的合同。合同生效的一般规定依法成立的合同，自成立时生效。口头合同自受要约人承诺时生效书面合同自当事人双方签字或者盖章时生效三、无效合同（一）无效合同的概念与特点1.概念 无效合同：是相对于有效合同而言的。是指合同虽然已经成立但是因为欠缺生效的要件自始就不具有法律约束力的合同。2.特征1）违法性2）对无效合同实行国家干预 主要体现主动审查合同是否具有无效

18、的因素。3）无效合同具有不得履行性 不得履行，也不承担不履行合同的责任4）自始无效 一旦合同被认为无效，尚未履行的不得履行，已经履行的采取返还财产、赔偿损失等措施恢复合同订立前的财产关系状态。 当然无效性，即绝对无效，不能通过承认其效力而使其成为有效合同。 注意：无效合同只意味着当事人不能实现合同目的，并不是不发生任何法律后果。三、无效合同（二）无效合同的种类无效合同的种类一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； 以合法形式掩盖非法目的； 损害社会公共利益； 违反法律、行政法规的强制性规定。 三、无效合同欺诈、胁迫行为造成的后果是否损害国家利益可

19、以区分是无效合同还是可撤销合同恶意是明知或应知而故意去做，是主观行为；串通是表示有共同的目的。法律、行政法规制定者：强制性规定是指强制性法律规范，是与任意性规范相对应的，包括义务性规范和禁止性规范。思考：违反法律、行政法规的合同一定无效对吗？（三）无效的免责条款与无效的格式条款无效免责条款 造成对方人身伤害的 因故意或者重大过失造成对方财产损失的 1.免责条款1）含义：合同中的免责条款是指当事人在合同中约定免除或者限制其未来责任的合同条款。必须以明示的方式作出。2）免责事由包括：法定（典型的不可抗力）和约定。3）免责条款主要内容包括：免责事项和免责范围4）无效免责：三、无效合同2.无效的格式条

20、款格式条款具有无效免责条款，或提供格式条款一方免 除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的无效。（四）无效合同的法律后果无效合同的法律后果 返还财产 赔偿损失 追缴财产 三、无效合同合同部分无效，不影响其他部分效力四、可撤销合同（一）可撤销合同的概念和特征1.概念 可撤销合同又称可撤销、可变更合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，法律允许撤销权人通过行使撤销权而使已经生效的合同归于无效（或者是当事人之间通过协商改变合同的某些内容）。2. 可撤销合同的法律特征（1）可撤销合同主要是意思表示不真实的合同。（2）可撤销合同须由撤销人主动行使撤销权。（3）可撤销合同在未被撤销之前仍然是有效

21、的。（4）可撤销合同中的撤销权人可以撤销或变更合同。四、可撤销合同3.可撤销合同与无效合同区别（1）从效力上看：无效合同当然自始无效；可撤销合同其效力取决于有撤销权的一方当事人是否行使撤销权（要在除斥期间），撤销则自始无效，不撤销则自始有效，。（2）不符合合同生效的要件种类和情形不尽一致。无效合同无效原因可能来自主体不合格、意思表示不真实、内容违法等；可撤销合同突出表现是意思表示不真实。（二）可撤销合同的种类1.因重大误解订立的合同重大误解：是指一方因自己的过错而对合同的主要内容等发生误解，误解直接影响到当事人所应享有的权利和承担的义务。分一方、双方误解。误解须符合一定条件：四、可撤销合同一是

22、表意人因为误解作出了意思表示。二是表意人对合同的内容等发生了重大误解。三是误解是由误解方自己的过失造成的。四是误解是误解一方的非故意的行为。重大误解的情形：教材70页2.显失公平的合同显失公平的合同是指一方在订立合同时因情况紧迫或缺乏经验而订立的明显对自己有重大不利的合同。如借高利贷合同具有的法律特点：（1）在订立时对双方当事人明显不公平（而不是在合同订立之后形成的）。（2）一方获得的利益超过了法律所允许的限度。如标的物的价款显然大大超出了市场上同类物品的价格或同类劳务的报酬标准。（3）受害的一方在订立合同时缺乏经验或情况紧迫。四、可撤销合同3.因欺诈、胁迫而订立的合同我国民法通则将此类合同都

23、视为无效合同。合同法规定，视情况分两类：一类是损害国家利益，应属于无效合同；另一类只损害了集体或第三人利益，属于可撤销合同。欺诈与显失公平不同之处：欺诈是一方故意制造假象使对方陷入错误，受害人主观上没有选择自己行为的自由；显失公平只是一方利用了对方的轻率和无经验，受害人在主观上具有一定的选择自己行为的自由。四、可撤销合同4.乘人之危的合同乘人之危是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要，强迫对方接受某种明显不公平的条件并作出违背其真实意思的意思表示。（有些教材将其并入显失公平合同中）特点：（1）一方乘对方危难或急迫之际逼迫对方。（2）受害人出于危难或急迫而订立了合同。（3）不法行为人获得的利益超

24、过了法律所允许的限度。我国民法通则将此类合同都视为无效合同。合同法规定此类合同为可撤销合同。四、可撤销合同（三）撤销权的行使1.撤销权通常由因意思表示不真实而受损害的一方当事人享有 撤销权人：误解人、遭受重大不利的一方2.撤销权人必须在规定的期限内行使撤销权 自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权或明确表示或者以自己的行为放弃撤销权的，撤销权消灭。 五、合同无效或被撤销的后果 合同法规定：无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律拘束力。不能产生当事人所预期的法律效果，但并不是不产生任何法律后果。 具体处理方法：使财产关系恢复到合同订立之前的状态1.返还财产2.折价补偿 不能返还或者

25、没有必要返还的，如基于无效合同取得的财产转让了善意第三人或已经灭失。五、合同无效或被撤销的后果3.赔偿损失 按过错原则确定，不同于违约赔偿损失的归责原则。 承担赔偿损失应具备的一定条件：（1）要有损害事实的存在（2）负赔偿损失一方要有过错（3）主观过错与所造成的损失有因果关系4.收归国家所有或者返还集体、第三人六、效力待定合同（一）效力待定合同的概念效力待定合同是指合同虽然已经成立，但因并不完全符合有关合同生效要件的规定，其效力能否发生，尚未确定，一般须经权利人追认才能生效。（二）效力待定合同的种类1限制民事行为能力人订立的合同2.行为人无权代理订立的合同行为人无权代理订立的合同是指不具有代理

26、权的行为人以被代理人的名义与第三人订立的合同。无权代理种类：分广义和狭义，广义无权代理包括表见代理和狭义的无权代理。狭义的无权代理主要的几种情况：六、效力待定合同（1）根本无代理权的无权代理（2）超越代理权的无权代理（3）代理权终止后的无权代理 法律规定无权代理合同可因本人的承认而有效，其原因：一是无权代理行为并非都对本人不利。二是无权代理具有为本人订立合同的意思。三是有利于维护交易秩序及保护相对人的利益。3.无处分权的人处分他人财产的合同 这类合同的效力取决于权利人的追认与取得处分权542022/10/5案例 中学生赵某，16周岁，身高175公分，但面貌成熟，像二十七、八岁。赵某为了买一辆摩

27、托车，欲将家中一套闲房卖掉筹购车款。后托人认识李某，与李某签订了购房合同，李某支付定金5万元，双方遂到房屋管理部门办理了房屋产权转让手续。赵某父亲发现此事后，起诉到法院。试分析：（1）该房屋买卖合同效力如何？（2）为什么？请说明原因。 552022/10/5要点：（1）该房屋买卖合同属效力待定合同。（2）因为当事人一方赵某虽年满16周岁，但不是以自己的劳动作为生活来源，是限制行为能力的人。限制行为能力的人不能处分重大的民事行为。房屋买卖属于重大民事行为，赵某不具备这种民事行为能力，无权处分房屋产权。因缔约主体资格不合格，导致该合同效力待定，加上赵某的父亲事后并未予以追认，所以该房屋买卖合同是无

28、效合同。 六、效力待定合同（三）不属于效力待定合同的两种特殊情况1.表见代理（1）表见代理含义：是指被代理人的行为足以使善意相对人相信无权代理人具有代理权，基于此信赖与无权代理人进行交易，由此造成的法律后果由被代理人承担的代理。 表见代理实质仍属于无权代理，但其产生与有权代理同样的法律后果，代理行为有效，签订的合同是有效合同。六、效力待定合同（2）表见代理构成的要件一是行为人以被代理人的名义与相对人订立合同二是客观上有足以使相对人相信行为人享有代理权的理由三是相对人必须是善意无过失2.法定代表人、负责人超越权限订立的合同 除相对人知道或者应当知道其超越权限，订立合同有效 (有些教材将此类合同视

29、为效力待定合同)七、附条件与附期限的合同在订立合同时并不希望其立即发生法律效力，而在一定事实发生或者一定期限届至时才让其发生法律效力的合同（一）附条件合同附生效、解除条件合同，自条件成就时生效，以条件是否成就决定合同效力存在与否。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就 ；当事人不正当地促成条件成就的，视为条件不成就 七、附条件与附期限的合同条件应满足的要求：1.条件必须是将来发生的事实2.条件是不确定的事实3.条件是当事人议定的而不是法定的4.条件必须合法5.条件不得与合同的主要内容相矛盾（二）附期限合同 附生效期限合同，自期限届至时生效；附终止期限合同，自期限届满时失效。一

30、、合同履行的原则二、合同履行的规则三、双务合同履行中的抗辩权四、合同的保全第三节 合同的履行与保全一、合同履行的原则合同履行，是指合同各方当事人按照合同的规定，全面履行各自的义务，实现各自的权利，使各方的目的得以实现的行为。合同的履行是合同当事人订立合同的根本目的。关于合同履行的原则主要观点：全面履行原则、实际履行原则、适当履行原则、经济合理合理原则、诚实信用原则等。合同的履行除必须贯彻民法基本原则和合同法基本原则外，应遵循以下原则：一、合同履行的原则1、全面履行原则（适当履行原则）全面履行原则是指当事人应当按照法律和合同的约定全面履行自己的义务。既包括全面履行义务，也包括正确适当履行合同义务

31、。2、遵循诚实信用原则讲诚实、守信用，遵守商业道德，以善意的心理履行合同。如通知、协助、保密义务二、合同履行的规则（一）合同履行的一般规则1、协议补充规则2、依合同相关条款或者交易习惯规则3、依合同法第62条规定的规则（前两者都不能确定的情况）二、合同履行的规则（二）合同履行的特殊规则1、价格调整（执行政府定价或政府指导价情况）（1）在交付期限内：按照交付时的价格（2）逾期交付标的物的涨价按原价；降价按新价（3）逾期提取标的物或逾期付款的涨价按新价；降价按原价二、合同履行的规则2、代为履行代为履行是指由合同以外的第三人代替合同当事人履行合同。合同主体没变，履行主体改变由第三人代为履行的合同由第

32、三人向债权人履行债务，不履行或履行的不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任。约定或法律有要求的义务不得代为。向第三人履行的合同由债务人向第三人履行债务，未向第三人履行或履行的不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。二、合同履行的规则3、提前履行提前或迟延均属违约行为，可以被拒绝（不损害债权人利益的除外，但给债权人增加的费用由债务人承担。）4、部分履行可以被拒绝（不损害债权人利益的除外，但给债权人增加的费用由债务人承担。）三、双务合同履行中的抗辩权（一）同时履行抗辩权1、同时履行抗辩权概念同时履行抗辩权是指当事人互负债务且没有先后履行顺序，一方当事人在他方未为对待给付之前，有拒绝履行自

33、己的合同义务的权利。只适用于双务合同。2、同时履行抗辩权成立条件当事人因同一双务合同而互负义务当事人双方互负的债务没有先后履行顺序对方当事人未履行债务或未按约定履行债务对方当事人的对待履行是可能履行的三、双务合同履行中的抗辩权（二）后履行抗辩权1、后履行抗辩权概念后履行抗辩权是指在双务合同中应当先履行的一方当事人没有履行合同义务的后履行一方当事人有拒绝履行自己的合同义务的权利。2、后履行抗辩权成立的条件因双务合同互负债务一方有先履行的义务对方当事人到期未履行债务或未按约定履行债务三、双务合同履行中的抗辩权（三）不安抗辩权1、概念不安抗辩权是指在双务合同中，应当先履行债务的当事人有确切证据证明对

34、方有丧失或者可能丧失履行能力的情形，有中止履行自己债务的权利。可以中止履行的具体情形：四种三、双务合同履行中的抗辩权2、后履行抗辩权成立的条件（1）因双务合同互负债务（2）当事人一方须有先履行的义务且已到了履行期（3）后履行义务一方有丧失或可能丧失履行债务的能力的法定情形（4）后履行义务一方没有对待给付或未提供担保中止履行合同，要及时通知对方，对方提供适当担保时，应当恢复履行。如对方在合理的期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行一方可以解除合同。三、双务合同履行中的抗辩权（四）三个权的异同同时履行抗辩权：双方债务没有先后履行顺序，双方都享有权利后履行抗辩权：双方债务有先后履行顺序，

35、后履行一方享有权利不安抗辩权：双方债务有先后履行顺序，先履行一方享有权利共同点：都是在双务合同中四、合同的保全合同的保全是指法律为防止因债务人的财产不当减少或增加而给债权人的债权带来损害，允许债权人行使代位权或撤销权，以保护其债权。（一）债权人代位权1、概念代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。四、合同的保全2、代位权行使的条件（1）债权人对债务人的债权合法；（2）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（3）债务人的债权已经到期；（4）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权四、合同的保全3、代位权行使范围与

36、费用的负担（1）代位权行使范围：以债权人的债权为限，以自身的债权为基础，代位行使的债权数额应与其债权数额大致相等。（2）债权人行使代位权的必要费用由债务人负担。注意：在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。四、合同的保全（二）债权人撤销权1、概念债权人的撤销权是指因债务人实施减少其财产的行为对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销该行为的权利。2、撤销权与可撤销合同中的可撤销权区别从五个方面考虑：3、代位权行使的条件债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已经到期；债务人的债权不是专属于债务人自身的债权四、合同

37、的保全3、撤销权行使的条件（1）债务人实施了处分财产的行为（2）债务处分财产的行为已经发生法律效力（3）债务处分财产的行为已经或将要严重损害债权4、撤销权行使范围与费用的负担（1）撤销权行使范围：以债权人的债权为限，以自身的债权为基础。（2）债权人行使撤销权的必要费用由债务人负担。四、合同的保全（三）代位权与撤销权的不同1、代位权：债权人与债务人之间的债务已经到期，目的是使其履行债务，可能直接获得财产。2、撤销权：旨在恢复债务人的财产，但行使撤销权时可能债权人与债务人之间的债务未到期，只能等到期获得财产。第四节 合同的变更、转让和终止一、合同的变更二、合同的转让三、合同的终止一、合同的变更（一

38、）合同变更的含义广义合同变更：是指合同主体和合同内容发生变更。狭义合同变更：是指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。 合同法中所指合同变更主要是指合同内容的变更，实际就是指狭义的变更。一、合同的变更（二）合同变更的特点1、协议变更合同在原则上必须经过双方协商一致，但也存在法定的变更事由。2、合同变更是指合同内容的变更只是对原合同关系的内容作某些修改和补充，不是全部变更3、产生新的有关债权债务的内容在变更范围内使原合同关系消灭，而变更之外的债权债务关系仍继续生效。一、合同的变更（三）合同变更的条件1、原已存在着合同关系已经存在有效合同2、原则上

39、必须经过当事人协商一致如变更内容约定不明确，推定为未变更。3、必须遵循法定的程序和方式法律、行政法规规定办理批准、登记等手续的，依照其规定。4、使合同内容发生变化排除合同主体和合同标的的改变的情形二、合同转让合同的转让：是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分地转让给第三人，由第三人接受权利和承担义务的法律行为。依照转让的权利义务的不同，合同的转让可分为合同权利转让和合同义务转移及合同权利义务一并转让三种情形。二、合同转让（一）合同权利的转让1、含义合同权利的转让：是指债权人将合同中的权利全部或部分地转让给第三人的行为。2、依法不得转让的情形1）根据合同权利的性质不得转让的权利 只

40、能在特定当事人之间生效，则不得转让。如委任人对受托人的债权。2）根据当事人的特别约定而不得转让的合同权利3）法律规定禁止转让的合同权利二、合同转让3、合同权利转让的条件1）须有有效的合同权利存在2）转让双方之间必须达成转让合意3）转让的合同权利具有可让与性4）转让应当通知债务人，否则对债务人不发生法律效力。债权人转让权利的通知不得撤销，除非受让人同意。二、合同转让4、合同权利转让的法律效力1）对受让人的效力2）对转让人的效力3）对债务人的效力二、合同转让（二）合同义务的转移1、含义合同义务的转移：是指在不改变合同内容的前提下，基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务转移给第三人承担，将合

41、同的义务全部或者部分转移给第三人的情况。产生原因：可因为法律的直接规定而发生，也可因法律行为而发生。二、合同转让免责的债务承担全部转移并存的债务承担部分转移思考：根据合同权利转让的条件，考虑合同义务转移的条件？二、合同转让2、转移的条件1）须有有效的合同义务存在2）转让的合同义务须具有可让与性3）必须存在合同义务转移的协议有两种形式：既可通过债权人与第三人订立，也可通过债务人与第三人订立4）必须经债权人同意5）必须依法办理有关手续二、合同转让3、合同义务转移的效力1）全部转移，原债务人不再作为债的一方当事人2）部分转移，第三人与原债务人共同承担合同义务。3）新债务人享有抗辩权4）新债务人承担与

42、主债务相关从义务二、合同转让（三）合同权利义务的概括转移1、含义合同权利义务的概括转移：是指当事人一方经对方同意，将自己的权利和义务一并转让给第三人，由第三人概括地继受这些债权和债务。此时解除权和撤销权因概括的权利和义务的转移而移转给第三人。二、合同转让2、权利和义务同时转让包括两种情形：一是基于合同转让，是约定产生一是基于企业的合并，是法定产生三、合同的终止合同合同终止：是指当事人之间根据合同确定的权利义务在客观上不复存在。（一）合同终止的原因1、债务已按照约定履行 。2、合同解除 （1）含义合同解除是指对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，因当事人一方的意思表示或者双方的协

43、议而使债权债务关系提前归于消灭的行为。合同解除可分为协议解除、约定解除和法定解除三类。后两者属单方解除的方式。三、合同的终止（2）法定解除的情形：（3） 合同解除的程序1）协议解除合同的程序2）通知解除合同的程序3、债务相互抵销抵销：是指当事人互负债务时，各以其债权以充当债务之清偿，而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。1）法定抵消：2）约定抵消：三、合同的终止4、债务人依法将标的物提存（1）提存的概念提存：是指标的物提存是指由于债权人的原因致使债务人无法向其交付标的物，债务人可以将标的物交给有关机关保存，以此消灭合同关系的制度。 三、合同的终止（2）提存条件1）提存主体合格提存的主体又称

44、提存的当事人，包括提存人、提存受领人、提存机关。2）提存的合同之债有效且已届履行期3）提存原因合法4）提存客体适当提存客体是指提存标的物。适于提存的标的物：不适于提存的标的物：三、合同的终止（3）提存的效力1）自提存之日起，债务人的债务归于消灭。2）标的物提存后，除债权人下落不明外，债务人应当及时通知债权人或其继承人、监护人。3）标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间标的物的利息归债权人所有，提存费用由债权人承担。三、合同的终止4）提存机关应当采取适当的方法妥善保管提存物。5）债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后，归国家所有。 三、合同的终

45、止5、债权人免除债务这种意思表示不得撤回6、债权债务同归一方即混同此处指狭义的混同，即仅指权利义务的混同发生混同的主要原因有企业合并7、合同的权利义务终止的其他情形。三、合同的终止（二）合同终止的效力1、合同当事人之间的权利义务消灭2、债权的担保及其他从属的权利及义务消灭如担保权、保证债权、违约金债权、利息债权等3、合同当事人必须承担合同终止后的附随义务如通知、协助、保密等义务4、合同终止不影响合同中结算和清理条款的效力第五节 违约责任一、违约责任及其构成要件二、违约行为形态三、承担违约责任的主要方式一、违约责任及其构成要件（一）违约责任的概念与特点1、概念违约责任：是指当事人任何一方不能履行

46、或者履行合同不符合约定的而应当承担的法律责任。2、特点（1）违约责任产生以合同当事人不履行合同义务为条件（2）违约责任具有相对性（3）违约责任主要具有补偿性（4）违约责任可以由当事人约定一、违约责任及其构成要件（二）违约责任的构成要件我国合同法在违约责任的归责原则上采取了严格责任原则和过错责任原则双轨制。不同的归责原则下违约责任构成要件不同1、特殊构成要件过错责任原则损害事实、违约行为、两者因果关系2、一般构成要件严格责任原则（1）违约行为（2）不存在法定和约定的免责事由现代合同法中，通常采纳了过错推定的归责原则。一、违约责任及其构成要件（三）免责事由不可抗力我国合同法中法定的免责事由仅指不可

47、抗力。不可抗力：是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。包括自然现象（如地震）和某些社会现象（如战争）。发生不可抗力的一方负有及时通知的义务，同时应当尽最大的努力消除事件的影响，减少损失。二、违约行为形态（一）违约行为形态概念违约行为形态是指根据违约行为违反义务的性质、特点而对违约行为作出的分类。（二）几种违约行为形态1、预期违约预期违约：也称先期违约，是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表明其在履行期到来以后将不可能履行合同。包括明示毁约和默示毁约两种形态。二、违约行为形态2、实际违约（1）拒绝履行不履行（2）迟延履行履行违反履行期限（

48、3）不适当履行履行具有瑕疵，标的物不符合质量要求（4）部分履行履行不符合数量要求（5）其他不完全履行的行为履行地点、方法等不适当。二、违约行为形态3、双方违约和第三人的行为造成违约（1）双方违约双方当事人都违反了其依据合同应尽的义务根据双方的过错程度及造成的损害程度而确定各自的责任。（2）第三人行为造成的违约债务人应当为第三人的行为向债权人承担违约责任，然后再可以依据法律规定向第三人追偿。三、承担违约责任的主要方式继续履行、采取补救措施、赔偿损失、支付违约金、定金责任（一）继续履行1、含义继续履行也称强制实际履行、依约履行，是指在一方违反合同，另一方有权要求其依据合同的规定实际履行。可以与违约金、损害赔偿和定金责任并用，但不能以解除合同的方式并用。2、适用条件三、承担违约责任的主要方式（二）采取补救措施采取补救措施：是指违约方所采取的旨在消除违约后果的补救方式。如修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等。可以和赔偿损失并用。（三）赔偿损失1、含义赔偿损失：又称违约损害赔偿，是指违约方因不履行