“上市信用”是上市公司的特有信用doc17

1、Evaluation Warning: The document was created with Spire.Doc for .NET.“上市信用”是上市公司的特有信用 当我们讨论建立社会信用体系之时，我们不能不对上市公司的信用给予极大的注意。目前，我国上市公司已达1200多家，证券市场的总市值规模已跃居亚洲第三，仅次于日本和中国香港。随着证券市场的发展，证券市场的融资功能越来越显著。证券市场为我国国民经济的发展，为我国现代企业制度的建立(特别是国有企业改制)，作出了重要的贡献。然而，不容乐观的是，伴随着证券市场的发展和壮大，上市公司各种违法违规现象也同时滋生，从早期的“琼民源”、“红光”到

2、“猴王”、“郑百文”直至“银广夏”，形形色色的事件层出不穷。频繁发生的大股东占用上市公司资金损害小股东权益、上市公司造假上市、虚假陈述、不公允关联交易、操纵市场、内幕交易等行为都严重地危害了资本市场的发展，同时也极大地损害了投资者的利益。特别是2001年以来，上市公司违法违规行为不仅频繁，而且涉案金额大，严重影响了证券市场的发展。因此，当我们寻求重建信用体系、恢复投资者对证券市场的基本信心的机制时，我们必须重塑上市公司信用。这里，着重对上市公司信用特质和如何提升上市公司信用作些探讨。 一一、上市市公司信信用的特特有性质质 上上市公司司信用的的特质，是是人们特特别关注注上市公公司信用用的基础础。

3、无疑疑，上市市公司是是公司的的一部分分，它在在一般商商事活动动中的信信用与一一般公司司一样，其其内容与与范围没没有根本本性区别别。我们们所讨论论的上市市公司信信用是指指上市公公司在证证券市场场上的信信用，因因而可以以称之为为“上市信信用”。这种种信用是是借助证证券市场场表现出出来的，反反映在上上市公司司股票的发行行、交易易中。无无疑，信信用以信信任为基基础，所所以，人人们对于于信任在在商事活活动中的的地位和和作用，一一直给以以很高的的评价，认认为“商业本本身也要要依靠许许多相互互独立的的洞察力力厂?它要依依靠人与与人之间间的相互互信任；它要依依靠诺言言和合同同的诚实实守信厂厂?。”如果果没有这

4、这种信任任，没有有人们对对实现自自己的期期待的信信任心，人人们不可可能建立立起信用用关系。上上市公司司在证券券市场上上的信用用同样如如此。它它的信用用如何，也也必然表表现在社社会公众众对它的的信任上上，加之之上市公公司在证证券市场场上的行行为基本本上是证证券的发发行与交交易，因因而上市市公司的的信用不不可避免免地表现现为人们们对特定定的上市市公司股股票的信信任度上上。 上上市公司司的信用用是与证证券交易易的信用用性质分分不开的的。股票票的交易易，包括括其发行行、上市市，虽不不一定伴伴随其借借贷、担担保【33】，但但就其交交易的目目的性而而言，它它仍是一一种信用用交易，即即一方支支付给对对方一定

5、定的金钱钱，包括括股款、股股份转让让价款，该该支付方方在未来来的一定定期限得得到一定定的回报报，包括括股东分分配利益益、证券券市场价价差利益益。与一一般信用用交易的的不同之之处是，这这种回报报的多少少不是当当事人承承诺的，是是一种风风险利益益。 在在上述信信用交易易中，如如何认识识作为评评价理解解的信用用是人们们履行义义务的态态度和能能力，这这是区别别上市公公司信用用和一般般商事活活动中的的信用的的又一着着重点。显显然，股股票的发发行、上上市与一一般商事事活动的的内涵不不同。一一方面，我我们在讨讨论上市市公司信信用时，必必须注意意到一个个最基本本的事实实，即上上市公司司并不总总是上述述信用交交

6、 易易的当事事人。在在上市公公司发行行股份中中，上市市公司将将股票售售出而取取得投资资，上市市公司无无疑是交交易的一一方当事事人；上上市公司司股票交交易中，交交易的当当事人是是股票持持有人(出让人人)和股票票受让人人，任何何一方都都不是上上市公司司。因此此，不能能用衡量量与检查查一般商商事交易易中一方方当事人人的标准准衡量或或检查上上市公司司的信用用。然而而，绝对对不能忽忽视的一一个重要要事实，即即股票是是特定的的上市公公司的股股票，上上市公司司的信用用虽不能能等同上上述交易易当事人人的信用用，但上上市公司司的信用用总是深深深地影影响着上上述交易易。既然然，上市市公司不不总是上上述交易易的一方

7、方当事人人，因而而它的信信用不表表现为它它是否愿愿意履行行卖出股股票及有有无卖出出股票的的能力，也也不表现现为是否否愿意买买进股票票及买进进股票的的能力。而而是由于于股份具具有受益益、控制制和投机机的功能能，并且且，控制制的价值值取决于于受益，投投机的价价值依赖赖于受益益。因此此，上市市公司在在证券市市场上的的信用，大大多表现现为上市市公司是是否愿意意和在多多大程度度上为股股票持有有者(包括股股票的原原始取得得者和股股票的继继受取得得者)提供一一种期待待。这种种期待，最最终表现现为给股股票持有有人或通通过证券券市场取取得差价价利益或或取得较较高的股股息、红红利。 如如何把握握上市公公司愿意意和

8、在多多大程度度上为股股票持有有者提供供上述期期待呢?从根本本上说，应应视上市市公司在在证券市市场上所所表现的的诚实态态度与其其持续、快快速发展展的事实实而判断断。析言言之： 首首先，上上市公司司应有其其运行所所必要的的独立的的财产。这这种财产产应严格格地与股股东的财财产特别别是控制制股 东东的财产产相互分分离，它它一方面面用于持持续地高高效率地地经营；一方面面为清偿偿债务提提供物质质基础。尤尤其需要要强调的的是，公公司财产产中的净净资产有有着更加加特殊的的意义。如如果一个个公司的的财产都都是借贷贷形成的的，那将将意味着着公司持持续经营营的自由由受到限限制。由由于债权权优于股股权，经经营所得得过

9、多地地用于偿偿还债务务，股东东受益的的希望渺渺茫，利利益分配配的期待待很难成成为现实实。因此此，必须须突出净净资产在在上市公公司信用用中的地地位。公公司财产产中的另另一个因因素是公公司不断断产生的的净现金金流量，“任何时候在确定公司股票的价值时都会涉及对公司剩余期限中的净现金流量的评估。”【4】 其其次，上上市公司司应有良良好的发发展前景景。对于于一般商商事交易易中的信信用，或或许不必必对此加加以强调调。但对对于上市市公司的的“上市信信用”，则不不容忽视视。显然然，不能能要求上上市公司司保证每每个股东东获得多多少分配配利益，也也不能要要求上市市公司对对社会公公众投资资者的投投资回报报作出十十分

10、具体体的承诺诺。但是是，上市市公司为为争取良良好的发发展前景景作出实实实在在在的努力力，则是是上市公公司的“上市信信用”应有之之意。所所谓作出出“实实在在在的努努力”，包括括持续地地采用新新技术，不不断降低低成本。因因为，这这些对于于实现人人们对上上市公司司的期待待有着紧紧密的联联系。 再再次，上上市公司司应积极极地对待待诉讼。包包括认真真地对待待进入法法院和仲仲裁庭的的涉本公公司诉讼讼，依法法正当地地行使权权利。上上市公司司是一个个商事主主体，它它同时也也是一个个社会组组织，其其经营不不可避免免地要与与其他民民商事主主体发生生各种社社会关系系，也很很难不产产生各种种纠纷，因因而进入入法院和和

11、仲裁庭庭解决这这些纠纷纷是很自自然的事事情。上上市公司司积极对对待诉讼讼，就是是积极地地参与诉诉讼过程程或仲裁裁过程，运运用法律律保护自自己的合合法权益益。如果果一个上上市公司司不珍惜惜自己的的权益，在在诉讼中中怠于行行使权利利，本应应积极保保护的利利益也白白白丢掉掉，那它它就不可可能将股股东、社社会公众众投资者者的利益益放在应应有的地地位，更更不可能能为实现现它们的的利益而而努力奋奋斗。所所以，上上市公司司如何对对待诉讼讼，是上上市公司司“上市信信用”的应有有之意。 最最后，上上市公司司应积极极地实现现自己的的承诺。如如上述，不不能要求求上市公公司对每每个股东东获得多多少分配配利益和和社会公

12、公众投资资者投资资的回报报作出十十分具体体的承诺诺，但上上市公司司在存续续中还是是不断地地作出了了各种承承诺，譬譬如招股股说明书书、上市市报告书书等的承承诺。一一旦承诺诺，应积积极实现现。凡经经过努力力而仍不不能实践践其承诺诺的，应应坦诚地地向相关关公众作作出说明明。这是是上市公公司愿意意为投资资者提供供期待的的一种表表示。 上上市公司司的上述述信用是是和证券券市场上上的信用用互动的的。无疑疑，证券券市场是是风险最最大的市市场，也也是网络络化程度度最高的的市场。加加之，它它的发展展使人们们的经济济活动彻彻底冲出出了地域域限制。因因此，熟熟人社会会维系人人与人之之间关系系的机制制很难再再发挥有有

13、效的作作用，需需要良好好的信用用维系人人们之间间的关系系。没有有人们之之间良好好的信用用基础，证证券市场场不可能能维持，上上市公司司也难以以存在和和发展。无无疑，证证券市场场的信用用也依赖赖于上市市公司的的信用，没没有上市市公司的的信用，不不可能有有证券市市场的信信用。但但是，证证券市场场的发展展不仅靠靠上市公公司，还还依赖于于多个主主体，如如证券交交易所、证证券公司司、证券券中介机机构、证证券业协协会等。并并且，这这些主体体又都与与上市公公司有着着紧密的的联系。从从这个意意义上说说，它们们之间的的信用也也都是互互动的。 二二、完善善的上市市公司治治理是上上市公司司信用的的根基 (一)完善公公

14、司治理理与增强强上市公公司信用用之关联联性 上上市公司司的信用用与上市市公司治治理的关关系，是是由公司司的本质质属性决决定的。上上市公司司作为股股份有限限公 司司，依照照法律的的规定取取得法人人资格，在在商事活活动中以以自己的的名义享享有权利利、承担担义务。但但是，它它毕竟不不能和自自然人一一样思考考问题、处处理事情情，而是是依赖于于由自然然人组成成的组织织机构即即公司机机关，作作出决策策，实施施行为。所所以，上上市公司司的信用用，从一一定意义义说，要要靠上市市公司机机关成员员的信用用。固然然，上市市公司履履行义务务的能力力要靠上上市公司司资本的的信用，特特别是上上市公司司净资产产的基础础，但

15、仅仅有上市市公司的的净资产产还不够够，还需需要管理理的信用用。只有有既有雄雄厚的净净资产，又又有精良良的为人人所称道道的管理理，才有有让人信信服的履履行义务务的能力力。至于于上市公公司履行行义务的的态度，那那就完全全取决于于董事、经经理的态态度。因因此，上上市公司司机关成成员越有有信用，上上市公司司也就越越有信用用；反之之，上市市公司机机关成员员缺少信信用，也也将直接接导致上上市公司司缺失。 当当然，管管理的信信用不仅仅表现为为公司机机关成员员个人的的信用，更更重要的的是作为为整体的的协调的的管理的的信用。这这里，关关键是治治理的作作用。由由于上市市公司所所有与经经营的分分离更加加突出，其其运

16、营更更需要有有效的公公司治理理。所谓谓有效的的公司治治理，应应是公司司经营的的效率和和有效监监督的统统一。公公司目标标的实现现需要经经营效率率，没有有效率不不可能实实现公司司的目标标。同样样，公司司目标的的实现需需要有效效的监督督，脱离离监督的的效率可可能会出出现，但但它不可可能是持持久的。而而有效监监督，既既包括合合法性监监督、财财务会计计监督，也也包括妥妥当性监监督，可可以使公公司的董董事、经经理们不不违反法法律规定定而又诚诚实地兢兢兢业业业地为公公司工作作。显然然，这是是上市公公司信用用的基础础。 公公司治理理的目标标与提高高公司的的信用关关系密切切。公司司机关成成员包括括股东、董董事、

17、监监事和经经理，他他们的行行为利益益和行为为目标有有两面性性，一方方面存在在着使公公司的利利益最大大化为目目标的职职务行为为，实际际是代表表公司实实施的行行为；一一方面存存在以自自己利益益最大化化为目标标的自己己行为。实实践中，这这两个行行为目标标往往会会发生冲冲突，尤尤其是作作为公司司交易行行为的代代表人时时则更加加明显。他他们以积积极的作作为或消消极的不不作为使使公司利利益受损损，而公公司作为为法人大大多只能能被动接接受公司司机关成成员的行行为后果果。然而而，公司司机关成成员的行行为不追追逐公司司利益的的实现，甚甚至损害害公司的的利益，大大大降低低公司信信用的财财产基础础，必然然导致公公司

18、失信信。所以以，公司司缺乏良良好的内内部治理理，其信信用就会会成为空空中楼阁阁。 为为什么公公司治理理对提高高公司信信用如此此重要?一个根根本原因因是，公公司治理理机制可可以并且且能够干干预利 益益驱动机机制，纠纠正利益益驱动机机制的缺缺陷。无无疑，公公司运营营需要利利益驱动动机制，没没有利益益驱动机机制不可可能调动动和发挥挥股东、董董事、经经理、监监事的积积极性。但但实践表表明，利利益驱动动机制也也有缺陷陷。当人人们没有有任何顾顾忌而追追求自己己利益之之时，势势必会侵侵害他人人的利益益。因此此，需要要进行利利益调整整。而公公司治理理的意义义则在于于通过对对公司运运营中的的各种利利益关系系的积

19、极极的调整整，弥补补利益驱驱动机制制之缺陷陷，实现现公司治治理的目目标。并并且，这这种调整整的着眼眼点在于于：承认认多元利利益的并并存，即即尊重公公司运营营中的公公司利益益、董事事利益、经经理利益益、监事事利益和和公司利利害相关关者的利利益的广广泛存在在；确认认实现公公司利益益并进而而实现股股东利益益的目标标和尊重重利害相相关者利利益的利利益实现现层次。而而为了实实现公司司利益并并进而实实现股东东利益，并并不使利利害相关关者利益益受到侵侵害，就就必须强强调对经经营者的的监督，使使董事、经经理们履履行自己己的义务务。而履履行义务务的根本本要求是是诚信。 无无疑，上上述利益益关系可可以区分分为公司

20、司内部关关系和公公司外部部关系。前前者，即即公司参参与者和和主要成成员与公公司之间间的关系系，可以以用交易易关系来来描述，包包括合同同的期限限、各方方预计可可获得的的回报、损损失的风风险、一一个交易易者所具具有的控控制程度度、利益益冲突的的存在和和各方通通过明确确的合同同安排处处理潜在在争议的的程度。【5】股东、董事、经理和雇员通过公司而发生利益关系，每一方主体都要对公司进行投入，然后才能获得收益。公司的价值越大或价值增长得越快，各方主体的收益就越多。但是，由于利益冲突的存在，为了使各方的利益平衡，就必然要求公司的利益主体或利害相关人之间诚实守信，否则，公司将不可能正常运营。在这个意义上，公司

21、治理就是公司参与人之间交易关系的治理，公司的信用取决于公司参与人的信用，公司的信用就是参与人之间交易的信用问题。公司的有效治理，将有利于整合公司的利益关系，使公司机关成员的利益与公司的利益保持一致，并为实现公司利益最大化而诚实守信。后者其中一个重要方面是上市公司和社会公众投资者的关系。虽然，它们之间的关系并不像前者那样稳定，但其利益关系的内涵是一样的。上市公司的发展依赖于社会公众投资者的投资，而社会公众投资者依赖于上市公司外在表现的真实，以便据此判断作出正确的投资决策，并从投资中受益。两者的需求是相互的，两者给予对方的信任也是相互的。但是，上市公司处于主导方面，其利益的实现不能侵害社会公众投资

22、者的利益。这些，也是广义的公司治理的应有之意。 所所以，就就本质意意义而言言，公司司治理就就是调整整公司运运营中的的相关利利益关系系。利益益关系的的协调与与平衡表表现为信信用。反反之，表表现为不不信用。并并且，良良好的公公司治理理必然提提高公司司的信用用，公司司治理的的缺陷必必然导致致公司的的失信行行为，改改善公司司的治理理将会有有效地防防范公司司的失信信行为。在在这个意意义上说说，公司司治理是是公司信信用的标标志。良良好的公公司治理理结构，不不仅能够够保证公公司的正正确行为为，防范范失信的的行为，而而且也是是公司自自我纠正正失信行行为的基基础。考考察一个个公司的的信用状状况，公公司治理理是一

23、个个必不可可少的指指标。公公司治理理的目标标和公司司信用的的基础是是统一的的。 基基于上述述讨论，提提升上市市公司信信用必须须完善公公司治理理。就一一般意义义而言，公公司治理理结构的的改革应应强调：一是实实效性。改改革的重重点应更更强调其其有效运运作，实实现其设设立公司司组织机机构的目目的。必必须使公公司的运运营确实实能实现现公司利利益，进进而实现现所有股股东的利利益，但但同时不不得侵害害利害相相关者的的利益。二二是严格格的监督督。国内内外的实实践表明明，监督督不仅依依赖于健健全的组组织和应应有的权权力，更更依赖于于实现权权力的手手段的设设定。三三是高效效率。公公司组织织的运营营应能对对市场的

24、的变化作作出迅速速的反应应，应能能迅速化化解经营营中的风风险。但但就中国国上市公公司现状状而言，必必须十分分重视“一股独独大”和股权权结构集集中给公公司治理理带来的的问题。完完善董事事会和健健全监督督机制，都都必须着着眼于这这一点。 (二)控制股股东履行行诚信义义务是建建立上市市公司信信用的根根本保证证 控控制股东东的诚信信义务(fidduciiaryydutty【6】)，是指指控制股股东在行行使其权权利时，除除了考虑虑自己利利益之外外，还负负有认真真考虑其其他股东东利益和和公司利利益的义义务。控控制股东东对其他他股东和和公司的的诚信义义务要求求他们以以公平、正正义、平平等的方方式，而而不是以

25、以损害中中小股东东利益的的方式运运用其控控制公司司的权力力。【77】 控控制股东东对中小小股东的的诚信义义务起源源于美国国最高法法院19919年年SouutheernPPaciificcCo诉Boogerrt88一案案。本案案涉及到到公司重重组而使使中小股股东利益益全无，法法院认为为并强调调，控制制股东实实质上是是中小股股东利益益的受托托人，公公司法和和衡平法法的原则则已经确确定并被被实施，即即控制股股东有权权力实施施控制，但但当其进进行控制制时，不不论其利利用方法法如何，必必须对中中小股东东履行诚诚信义务务，就好好像公司司董事和和公司高高层管理理人员一一样。9确确定控制制股东诚诚信义务务具有

26、里里程碑意意义的判判例是DDonaahuee诉RodddEllecttrottypeeCo【100】一案案。在本本案中，公公司收购购了一名名控制股股东的部部分股份份，但却却拒绝了了另一小小股东要要求公司司以同样样价格收收购其股股份的请请求。初初审法院院驳回了了原告的的起诉，理理由是该该项内部部交易并并没有欺欺诈。但但上诉法法院推翻翻了初审审法院的的判决，强强调公司司所有股股东都应应对其他他股东负负有严格格的最大大善意和和忠实义义务，特特别是控控制股东东不可以以利用自自己的地地位为其其股份创创造一个个排外的的市场，就就是说，公公司不能能只收购购控制股股东的股股份而拒拒绝其他他股东按按同样条条件出

27、售售股份的的要求。所所以，上上诉法院院判决被被告公司司要么废废除该项项内部交交易，要要么以同同样价格格收购原原告小股股东的股股份。到到19669年，JoonessvHFahmmansson&co一案的的判决以以及加州州最高法法院的维维持判决决，最终终宣称控控制股东东不仅对对公司承承担诚信信义务，而而且直接接对中小小股东承承担诚信信义务。【11】在美国，虽然大多数州承认股东之间如同合伙人一样，应互相负有忠实义务，但亦有少数州不承认股东的诚信义务。【12】亦有学者认为，强调股东忠实义务往往使得司法过多干预公司事务，不符合契约自治的原则，并且增加代理成本。“自由的契约已经提供给公司应当避免其他特别需

28、要的一切”，“投资人选择封闭公司时应当意识到什么最适合于他们的目标并通过合同事先确定各种可能的选择而不是依赖于事后的法律救济”。【13】但显然，这不是主流观点。 大大陆法系系国家非非常重视视股份公公司的社社团性，认认为只要要公司利利益受到到保护，小小股东利利益也自自然而然然地得到到保护，因因此，长长期以来来，对小小股东的的保护问问题主要要通过法法律政策策上的个个别立法法来实施施。如德德国19965年年修订的的股份份法本本来没有有对控制制股东规规定义务务，其最最高院也也不承认认这一点点。【114】但但在700年代之之后，基基于控制制股东操操纵公司司事务的的事实愈愈来愈严严重，最最高院在在判决中中

29、修改了了以前的的意见，强强调了控控制股东东对公司司和其他他股东的的忠实义义务。【15】其内容可以理解为以社员之间相互信赖和相互忠实的协助关系为基础，控制股东必须负有不得实施侵害公司利益和其他股东的社员权利益的(消极的忠实义务)同时，负有积极实施为公司目的所需的行为的义务(积极的忠实义务)。韩国于1988年修正商法，在第402条之2中新设了追究向董事指示业务执行者责任的制度，这主要就是追究控制股东的有关责任。【16】我国上市公司治理准则第19条也规定控制股东对上市公司及其他股东具有诚信义务。 控控制股东东承担义义务首先先是权利利义务相相一致原原则的体体现。权权利义务务相一致致是自然然正义的的基础

30、，作作为 公公司的投投资者，控控制股东东之所以以应当承承担对其其他投资资者的义义务，是是因为权权利与责责任相关关联，有有权利必必有责任任，无责责任必无无权利【17】。即当某一主体对其他主体享有权力(或者在效果上相当于权力的权利)时，应当要求权力(权利)的享有者对该主体承担一定的责任，以便对权力所有者进行一定的控制，防止其滥用权力，保护弱势者的合法权益，维护社会公正。正如美国第六巡回法院法官在RothschildvMemphis&CRCo，一案中指出的，即使持有多数表决权也不必然带来义务除非持有人实际控制公司，是控制带来义务的。【18】由于控制股东对公司的实际控制地位，控制股东通过资本多数决享有

31、了“正当的”对中小股东实际上具有类似于“权力”的绝对“权利”，控制股东的单方面行为将直接影响中小股东的合法权益。因此，当控制股东行使控制权对中小股东造成影响，就必须课以对中小股东承担一定的义务诚信义务，这样可以避免控制股东滥权，并使中小股东的利益得到保障。 控控制股东东承担诚诚信义务务还在于于它作为为特定主主体的特特定法律律地位，由由于控制制股东对对公司的的操纵，它它实际上上已处于于董事的的地位，成成为公司司的“事实董董事”。就此此而言，它它当然应应承担如如董事一一样的诚诚信义务务199。 既既然如此此，控制制股东诚诚信义务务也应包包括忠实实义务和和注意义义务两个个方面：忠实义义务属于于客观性

32、性义务、道道德性义义务和消消极义务务，即要要求控制制股东行行使控制制权时除除了考虑虑自己利利益之外外，还必必须考虑虑公司利利益和其其他股东东利益的的义务，不不得使自自己的利利益与之之发生冲冲突，符符合行为为公正(Faiirdeealiing)的要求求200；注注意义务务是一种种积极义义务，它它要求控控制股东东在行使使控制权权时，应应将因资资本多数数决而无无法直接接表达自自己意愿愿的中小小股东视视为信托托人，对对所托之之事须履履行一个个善良管管理人应应尽的注注意，即即必须以以诚信的的方式、以以普通谨谨慎之人人应有的的注意从从事活动动，不得得怠于履履行职责责。对于于控制股股东的诚诚信义务务是仅指指

33、忠实义义务，还还是忠实实义务与与注意义义务兼而而有之，理理论界和和司法界界一直都都有争论论。有学学者认为为，控制制股东对对公司和和少数股股东仅负负忠实义义务，不不负注意意义务，但但没有得得到理论论界的广广泛认同同。如119199年Souutheern Paccifiic CCo诉诉Boggertt案之联联邦最高高法院布布伦达斯斯法官(Braandiies)就认为为：“控制股股东有控控制权，此此时控制制股东对对少数股股东具有有与董事事、主要要干部相相同的义义务”，由是是观之，控控制股东东之诚信信义务似似乎涵盖盖有注意意义务。21当然，控制股东的诚信义务应以忠实义务为主，注意义务为辅。因为，控制股

34、东并不像公司董事那样受公司或股东之托而履行经营管理职能，而是凭借自身的控股权及其实际影响力通过控制公司的人事、经营、财务等间接影响公司的决策和经营。因此，控制股东并无履行职务之直接授权，也谈不上积极、审慎处理公司事务之义务。但当控制股东通过表决权对公司的经营决策直接发生影响时，注意义务是必须的。如在控制股东转让其控制权时，法院多要求控制股东履行合理的调查义务，即注意义务，不能将其股份出让给怀有不良意图的购买者。22德国股份法也规定控制企业的负责人对其从属企业下达指示时，应尽其正常的忠实管理人之注意义务。23 (三)强化董董事的义义务、责责任是提提升上市市公司信信用的核核心 实实践和理理论都表表

35、明，完完善董事事会是公公司治理理结构的的重心，而而作为董董事会成成员的董董事则是是公司行行为承担担者和执执行者，董董事履行行义务是是公司治治理的核核心，也也是公司司信用的的关键。董董事像控控制股东东一样，也也有自利利的倾向向和可能能，董事事行为同同样存在在逆向选选择和道道德风险险。董事事自利的的失信行行为同样样导致公公司的信信用能力力降低，并并且，董董事的失失信行为为本身就就是公司司的失信信行为。为为了避免免董事的的失信行行为，必必须强化化董事的的义务和和责任，对对董事的的失信行行为进行行限制和和约束。在在上市公公司中，尽尽管控制制股东掌掌握着公公司的控控制权，但但是控制制股东对对公司的的控制

36、行行为必须须通过董董事才能能实现。不不论股东东会决策策的实施施，还是是小股东东的保护护，最终终都得依依靠董事事行为。董董事的信信用行为为是控制制股东失失信行为为的屏障障。 强强化董事事的义务务，对我我国的上上市公司司信用建建立具有有特别的的意义。而而强化董董事义务务，就是是使董事事积极履履行其忠忠实义务务，即当当公司的的利益和和董事个个人的利利益发生生冲突时时，公司司的利益益优先。对对董事忠忠实义务务的强化化，使董董事真正正履行义义务，将将会约束束董事的的失信行行为，改改善和提提高公司司的信用用能力。 强强化董事事义务的的另一个个方面，是是使董事事履行注注意义务务，即董董事在处处理公司司事务时

37、时，应尽尽一个谨谨慎的人人处于同同等地位位与情形形下对其其所经营营的事项项应予以以的注意意之义务务。即董董事在处处理公司司事务时时，应该该以公司司的最大大利益为为目标，并并且以善善意的方方式实现现这一目目标。董董事违反反注意义义务的行行为就是是失信行行为，就就会造成成公司财财产的浪浪费，使使公司的的信用能能力降低低。所以以，董事事的信用用行为，即即董事谨谨慎执行行公司事事务的行行为是公公司信用用行为的的核心，不不仅关系系到董事事自身的的信誉，而而且有利利于防止止控制股股东等公公司利害害关系人人的不守守信引起起的公司司的失信信行为。 必必须强调调的是，董董事注意意义务的的根本是是“注意”，是指指

38、“具有通通常注意意能力之之人在相相同之地地位与状状况下，所所应行使使之注意意程度而而为已足足，”其核心心是董事事应具有有“谨慎的的品质”【24】。从从各国立立法现状状来看，注注意义务务并不十十分明确确，但客客观性标标准被越越来越广广泛采用用。例如如，从美美国标标准公司司法第第8节第300条和其其他州公公司法的的规定看看，“注意程程度”的认定定应包括括如下三三方面的的内容：第一，行行为的善善意性；第二，以以处于相相似地位位的普通通谨慎人人在相似似情况下下所应尽尽到的注注意；第第三，属属于以其其合理相相信的，致致公司最最佳利益益目的的的方式。【25】可见，美国法律规定董事在处理公司事务上所应给予的

39、注意程度，需要相当于一个善意的，有同样学识及经验的人处理自己事务一样的、符合公司利益的注意程度。同样的，英国也有越来越多的学者主张对董事注意义务之衡量采取客观标准。在英国众多的衡平法判例中可发现，所谓“合理的注意”即“合理履行技能和谨慎注意”采用三类判断标准：一是对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事，应采取主观标准，视其是否尽了自己最大努力；二是对于具有所涉及事务专业资格或经验的非执行董事，应采取客观标准；三是对于执行董事通常是具有专业才能并依照雇用合同受聘的，应适用更严格的推定知悉原则，推定合同中存在某种默示条款：受聘董事必然具有受聘职务所应该具有的知识和技能，即适用客观性标准。【26】

40、 由由于上市市公司在在证券市市场上的的信用，更更多地体体现在处处理它与与社会公公众投资资者的关关系上。所所以，董董事的注注意义务务，尤其其是董事事行为的的善意性性对其“上市信信用”的影响响更为明明显。公公司利益益和价值值的最大大化必须须在“善意”、“合理”的前提提下实现现，否则则，公司司的行为为即构成成权利滥滥用。而而公司行行为的“善意”和“合理”只能通通过董事事的“善意”、“合理”行为体体现出来来。为了了避免董董事行为为违反“善意”、“合理”的要求求，必须须强调董董事对投投资者的的义务与与责任。无无疑，法法人的行行为是通通过法人人的机关关实现的的。原则则上，只只要是法法人机关关执行法法人职务

41、务行为，都都应该看看作法人人的行为为。但是是，法人人机关成成员在行行使职权权时，存存在其滥滥用权力力的情形形。因而而，在强强调公司司承担侵侵害他人人责任时时，也必必须使董董事承担担因故意意行为所所导致公公司对第第三人侵侵害的连连带责任任。董事事必须履履行法律律规定的的信息披披露义务务，发行行人的负负有责任任的董事事对不实实陈述应应承担连连带责任任，上市市公司董董事会全全体成员员必须保保证重大大信息的的及时披披露，保保证信息息披露真真实、准准确、完完整，没没有虚假假、严重重误导性性陈述或或重大遗遗漏，并并保证就就其承担担个别或或连带责责任。董董事必须须承担不不进行内内幕交易易的义务务，从事事内幕

42、交交易的董董事应承承担内幕幕交易的的民事责责任。相相应地，应应允许内内幕交易易的受害害者通过过民事诉诉讼程序序，向内内幕交易易者请求求损害赔赔偿。 (四)健全公公司内部部多层次次监督机机制是上上市公司司信用的的保障 前前已述及及，有效效的监督督是公司司治理的的关键之之一。因因此，也也是上市市公司信信用的重重要保障障。公司司的监督督可分为为内部监监督和外外部监督督。而内内部监督督是从公公司内部部治理角角度的监监督。从从我国现现行的公公司治理理模式看看，公司司监督的的重点是是对董事事失信行行为的监监督，也也就是围围绕对董董事失信信行为的的监督，在在公司内内部建立立多层次次的监督督机制，包包括董事事

43、会内部部监督，股股东会和和监事会会的监督督。 我我国上市市公司中中，国有有股一股股独大，国国有的控控制股东东不但可可以在事事实上支支配董事事会，而而且，国国有股东东的支配配力甚至至超越了了公司法法的规定定。因此此，在我我国的上上市公司司中不存存在像美美国上市市公司因因为股权权分散而而产生的的经营层层控制问问题和代代理问题题，我国国上市公公司的监监督机制制必须有有自己的的特点。监监督机制制的建立立和健全全必须考考虑以下下两种情情况，一一是虽然然国有大大股东能能够控制制董事会会，但国国有股东东自身往往往没有有良好的的治理，国国有股东东的行为为和目标标与真正正的商事事公司还还有距离离。其二二是由于于

44、股权集集中，中中小股东东处于被被大股东东和经营营层摆布布的地位位。基于于上述两两个原因因，我国国上市公公司监督督机制的的完善应应突出重重点，一一是应积积极发挥挥中小股股东的监监督作用用，完善善其少数数股东权权内容及及其行使使的规则则，通过过他们积积极行使使股东权权来监督督大股东东和经营营层；二二是在协协调的公公司治理理结构中中重视独独立董事事的监督督；三是是完善监监事会的的职权及及其发生生作用的的方式，使使其有力力地实施施对董事事、经理理的监督督。 三、信信息是建建立上市市公司信信用机制制的神经经 “信息是现代经营活动的核心资源，是对经营行为进行充分评价的重要依据。”【27】在上市公司信用的讨

45、论中，一个不容忽视的重要资源是信息。实践表明，无论是上市公司良好的信用，还是上市公司信用缺失，都与信息有着千丝万缕的联系。而信用的缺失总是伴随着信息的不对称而产生，信用状况的下降与信息不完全同步发展。 (一)信息对对信用的的作用 首首先，信信息可以以表述和和记载评评价意义义的信用用。如上上述，作作为一种种重要理理解的信信用，是是关于履履行义务务的态度度和履行行义务的的能力的的一种评评价。然然而，这这种评价价如何作作出呢?显然，它它需要从从一系列列的行为为表现中中得出结结论。信信用是行行为信息息的结果果。当然然，信用用评价不不能仅仅仅依靠偶偶然发生生的行为为信息。一一个公司司从来就就对履行行义务

46、持持不诚实实的态度度，但在在某次履履行义务务中突然然采取了了一次诚诚实的态态度，后后者很难难抵销前前者的不不良记录录。同样样，一个个公司一一贯诚实实地履行行义务(包括合合同义务务、纳税税义务、社社会义务务等)，但偶偶尔一次次过失地地违反了了义务，后后者也难难以抵销销前者的的良好信信用记录录。作为为信用评评价的信信息应该该是连续续、反复复多次的的行为信信息。换换言之，每每一个信信息都对对信用评评价有记记载作用用，但要要表述一一个人的的信用则则需要有有行为信信息的沉沉淀。行行为信息息沉淀的的结果就就是信用用评价的的结论。 上上述信息息对信用用的作用用表现为为对信用用的量化化上。在在交易和和投资等等

47、经济活活动中，了了解对方方的信用用状况、确确定自己己将要承承担的风风险程度度，是一一个谨慎慎、正常常的商人人所必须须要做的的。然而而，决定定一个交交易和投投资对象象信用状状况的因因素相当当多、相相当复杂杂，除了了比较容容易确定定的财产产数量之之外，像像企业素素质、经经营管理理、经济济效益、发发展前景景等因素素都具有有较强的的模糊性性和弹性性。由交交易和投投资者自自己了解解对方的的信用状状况或者者由对方方自我介介绍，都都不够客客观、全全面；而而且，要要全面了了解和判判定这些些信用因因素并最最后确认认信用程程度，是是一项非非常费时时、费力力的工作作。现代代商品经经济活动动强调的的是交易易和投资资的

48、方便便、快捷捷、安全全。一方方面，投投资和交交易方需需要能够够使自己己的信用用状况及及时、容容易地为为对方了了解，以以扩大影影响、更更多地吸吸引投资资和客户户。因此此，便于于认识、便便于传输输、更为为客观的的信用信信息的量量化就应应运而生生，并得得到迅速速发展。信信用的量量化主要要是通过过一定的的信用评评级制度度来进行行的，也也就是对对决定信信用的各各种因素素进行评评估，确确定相应应的等级级，并用用简明的的符号来来表示，为为投资和和交易活活动提供供一个简简洁、直直观的判判断对方方信用的的标准。信信用评估估可以分分为两种种，即对对企业等等主体信信用的一一般性综综合评估估和对特特定经济济活动中中企

49、业信信用的评评估。前前者如对对银行、保保险公司司等金融融企业信信用的评评级；后后者如通通常所称称的对股股票、债债券等证证券的评评级，表表面上是是对证券券、对行行为的信信用的评评定，实实质上还还是对发发行证券券的企业业的主体体信用的的评级。基基于评价价、评估估的重要要性，发发展专门门的信息息咨询和和服务业业，及时时准确地地为交易易和投资资者提供供有关对对方的可可靠信息息，就成成了避免免和减少少风险、增增强市场场信用的的关键一一环。 其其次，信信息有着着对信用用的监督督机制。信信息的公公开可以以监督、促促进上市市公司提提高信用用、增强强整个市市场的信信用度。由由于信用用信息化化，一个个企业的的信用

50、状状况极易易被他人人了解，这这对于信信用好的的企业而而言，自自然是一一件好事事，会提提高企业业的知名名度，吸吸引客户户，增加加商机，其其效果甚甚至连广广告也难难以比美美；对于于信用差差的企业业来说，其其信用信信息的广广泛传播播，对其其极其不不利，甚甚至会影影响到它它的生存存。为此此，应要要求信息息服务机机构讲信信用，保保证所提提供信息息的客观观性和真真实性。因因为，只只有及时时、真实实、准确确的信息息才能反反映信用用的原貌貌。 (二)信用评评价对信信息的需需求 我我们如此此评价信信息对信信用的作作用，也也并非是是指所有有信息都都对信用用有意义义。应该该说，对对信用发发生作用用的信息息是商业业活

51、动中中发生的的信息，应应具有以以下特点点： 11具有有可传播播性 这这是信息息充分性性实现的的条件。世世间的信信息有两两种：一一种是私私人信息息，即一一种特殊殊的数据据仅仅为为单一的的个人所所占有；另一种种是公共共信息，即即数据为为所有人人拥有。公公布就是是信息从从私人信信息向公公共信息息的转化化【288】。转转化的完完成，则则使信息息具有了了可传播播性。而而可传播播的信息息不再具具有独占占性，从从而也导导致因稀稀缺性所所具有的的经济价价值的损损失，代代之而来来的是公公众使用用价值的的产生。无无疑，可可传播的的公共信信息是信信用评价价的重要要因素。 在在从私人人信息向向公共信信息转化化的过程程

52、中，不不可避免免地会遇遇到私人人信息的的占有者者与社会会公众的的矛盾，“公司保守秘密的愿望和社会公众了解事相的知情权利之间存在着冲突，这种冲突可能导致公司与公众之间的紧张。公司必须创造性和开放性地承担起必要的责任，只有这样才能获得社会公众更多的认同。”【29】不能忽视的是，私人信息很难自发地转化为公共信息，它有赖于通畅的信息传导机制。对此，商法的公示规则为信息传导创造了条件。 22具有有可识别别性 信信息可以以有真实实与虚假假之别。前前者，如如上市公公司披露露的公司司的真实实情况；后者，如如上市公公司披露露的 虚虚假财务务报告。然然而，不不论是真真实的信信息还是是虚假的的信息，都都会对作作出正

53、确确的信用用评价有有益。无无非是， 前前者构成成一个公公司良好好的记录录，后者者构成一一个公司司的劣迹迹记录。问问题是，信信息应具具有可识识别性。换换言 之之，能够够用于信信用评价价的信息息必须能能说明最最初的发发生主体体，是谁谁最初披披露的说说明自己己情况的的信息。或或者虽不不是主动动披露信信息但却却是行为为信息的的发生主主体，譬譬如不履履行合同同的主体体。只有有信息具具有可识识别性，才才能提供供社会公公众作出出恰当的的具有归归属意义义的判断断。而信信息的可可识别性性不仅依依赖于信信息的充充分，还还依赖于于信息的的表述便便于相关关公众群群体理解解。 33具有有价值，亦亦称为信信息的有有效性 一一方面，我我们不能能将所有有资料称称之为信信息；另另一方面面，我们们也不能能认为所所有信息息都是有有价值的的。经济济学家的的研究表表明，信信息是一一个复杂杂的结构构。在这这个结构构的最底底层是数数据。数数据是单单个的事事实，例例如，某某公司的的总经理理被免职职。数据据虽然是是真实的的，但数数据本身身的含意意是极其其有限的的。这个个结构的的第二级级是信息息，它是是一组组组合起来来的数据据