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1、PAGE 页码492022年度全国法律职业资格考试试卷(二)质量检测卷(附答案及解析)二、单项选择题(共40题,每题1分,每题的备选项中,只有二个最正确或最符合题意)。1、张某于1999年9月从a公司门市部购得冰箱一台,后于2001年1月发现冰箱存在严重的质量问题欲起诉,此时张某得知a公司已被其母公司b电子集团公司分立为主营生产的c公司和主营销售的d公司两个子公司(均为独立法人),张某应起诉谁A、b电子集团公司B、c公司和d公司C、c公司D、d公司【参考答案】:B【解析】:民诉适用意见第50条:企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事
2、活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人。2、甲市的王飞被乙市李永的汽车撞伤,住院治疗2个月,后出国探亲1年,回国后向法院起诉,要求李永赔偿其损失,法院应否受理A、法院不予受理,因为该案过错责任不清B、法院不予受理,因为已过诉讼时效C、法院依法受理D、法院不予受理,因为王飞没道理【参考答案】:C【解析】:民诉意见第153条规定:“当事人超过诉讼时效期间起诉的,人民法院应予受理。受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回其诉讼请求。”3、塞纳具有甲国国籍,住所在乙国,于1988年死亡。塞纳的亲属要求继承其遗留在丙国的不动产并诉至丙国法院。丙国法院按照本国的冲突规范应适用塞纳的本国法即甲国法:
3、但依甲国冲突规范规定又应适用塞纳的住所地法即乙国法;而乙国冲突规范规定应适用不动产所在地法律即丙国法律。此时,丙国法院适用自己本国法律的行为属于下列哪一选项?A、直接反致B、间接反致C、转致D、双重反致【参考答案】:B【解析】:反致、转致、间接反致的概念是历年的常考知识点。这种题难度不大,只要搞清反致、转致、间接反致的基本含义,完全能在很短的时间内作出正确判断,掌握这个知识点的最简捷的方法是画图法。反致有广义与狭义之分。广义的反致是指在根据本国冲突规范适用外国法的过程中,接受了该外国的冲突规范的指定,适用本国实体法或第三国实体法的制度。广义的反致包括以下几种分类:(1)狭义的反致,是指对于某一
4、涉外民事案件,法院按照自己的冲突规范本应适用外国法,而外国法中的冲突规范却指定应适用法院地法,法院结果运用了法院地国的实体法。这种反致又可以称做直接反致。(2)转致,是指对于某一涉外民事案件,甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法,而乙国法中的冲突规范却指定应适用丙国法,甲国法院因此适用了丙国实体法。(3)间接反致,是指对于某一涉外民事案件,甲国法院按照自己的冲突规范本应适用乙国法,乙国法中的冲突规范却指定应适用丙国法,而依丙国的冲突规范却应适用甲国法,甲国法院因此适用了自己的实体法作为准据法。根据以上分析,本题的法律适用流程是先由法院地国丙国指向甲国,再由甲国指向乙国,又从乙国返回丙国,属
5、于间接反致情况,所以应选B项,不可选A、C项。而选项中的双重反致是英国的判例发展的一种特别的反致理论。其意思是说,英国法院受理设住所于外国的当事人的案件,应适用该当事人住所所在地国家的法院在受理该案时将适用的法律。因此D项不可选。4、根据刑事诉讼法及有关司法解释的规定,下列哪一项办案期限是不能重新计算的?A、补充侦查完毕后的审查起诉期限B、发现犯罪嫌疑人另有重要罪行后的侦查羁押期限C、处理当事人回避申请后的法庭审理期限D、检察院补充侦查完毕移送法院继续审理的审理期限【参考答案】:C5、关于刑法上因果关系的判断,下列哪一选项是正确的?()A、甲为抢劫而殴打章某,章某逃跑,甲随后追赶。章某在逃跑时
6、钱包不慎从身上掉下,甲拾得钱包后离开。甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系B、乙基于杀害的意思用刀砍程某,见程某受伤后十分痛苦,便将其送到医院,但医生的治疗存在重大失误,导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系C、丙经过铁路道口时,遇见正在值班的熟人项某,便与其聊天,导致项某未及时放下栏杆,火车通过时将黄某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系D、丁为杀害李某而打其头部,使其受致命伤,2小时之后必死无疑。在李某哀求下,丁开车送其去医院。20分钟后,高某驾驶卡车超速行驶,撞向丁的汽车致李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系【参考答案】:B【解析】A项,甲的暴力行为介入
7、了被害人自身的行为,即逃跑时不慎将钱包掉落。虽然被害人逃跑这一因素的出现较为正常,但是不慎将钱包掉落这一介入因素却是异常性较大,而且这一介入因素直接造成了被害人的财物脱离被害人占有,对被害人财物丧失的作用较大,由此导致暴力行为与取得财物之间的因果关系中断,即甲的暴力行为和取得财物之间没有因果关系。A项错误。8项,乙的杀人行为介入了医生的重大治疗失误,由于乙的杀人行为只是造成程某受伤,相对于医生的重大治疗失误行为,其对死亡结果的作用相对要小,即介人因素的作用大,而且重大治疗失误这一介入因素异常性大,由此导致乙的杀人行为与程某的死亡结果之间的因果关系中断,即乙的行为与程某的死亡之间没有因果关系。B
8、项正确。C项,丙的行为并非刑法意义上的危害行为,同时丙作为普通公民,也不负有在特定时间放下栏杆的义务,其行为也不属于不作为。既然丙的行为不属于刑法意义上的危害行为,也就无所谓危害行为与危害结果之间的因果关系。C项错误。D项,丁的杀人行为介入高某超速驾驶行为,该介入因素异常性大,并直接导致了李某当场死亡,丁的行为与李某的死亡结果之间的因果关系中断。D项错误。6、甲与保险公司订立了一份保险合同,合同中有一条是关于免除保险人责任的条款,保险人在合同订立时未就该条款作提示或者确切说明,则该条款的效力是:A、该条款不产生效力B、该条款经甲同意后有效C、该条款经保险人书面或者口头说明后生效D、该条款属有效
9、条款【参考答案】:A【解析】:根据保险法第17条第2款的规定,对保险合同中免除保险人责任的条款,保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示,并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明;未作提示或者明确说明的,该条款不产生效力。|学法网|本题中,保险公司和甲的保险合同中含有上述规定内容的条款,保险公司未就该条款作提示或者确切说明,所以该条款不产生效力,故A选项正确,BCD选项没有法律依据,不正确。7、保证合同对保证期间约定不明的,保证期间为主债务履行期届满之日起两年,该两年的期间属于什么性质?A、诉讼时效B、除斥期间C、诉讼时效或除斥期间D、
10、诉讼时效和除斥期间【参考答案】:B【解析】:根据除斥期间的性质及担保法中对于保证期间的规定,我国担保法中规定的保证期间应当理解为除斥期间。因为,其一、保证期间是保证合同的效力存续期间,保证期间届满即发生权利消灭的法律后果。担保法第二十五条和第二十六条规定,债权人未在保证期间内主张权利,保证人不再承担保证责任或者免责。由此可见,保证期间是法律规定债权人行使请求权的效力存续期间。其二、根据除斥期间的性质,保证期间不适用有关诉讼时效方面的中止、中断或者延长的规定,否则就失去了规定的意义。担保法第二十五条规定,在该期间内主张权利,保证期间适用诉讼时效的规定。反过来说,在此之前不适用有关诉讼时效的规定,
11、也就没有所谓中止、中断及延长等。其三、担保法规定的保证期间,是从债权人的权利在客观上发生时起计算。例如,担保法第二十五条规定,一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的,保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。由此可以看出,保证期间的起算点是主债务履行届满之日,此时正是债权人客观上开始有权要求债务人履行债务的时间,其根据是债权人的权利在客观上发生。而诉讼时效则不同,民法通则第一百三十七条规定,诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起算。可见其根据侧重于债权人的主观状态。因此,我们认为,担保法规定的保证期间,其性质属于除斥期间,即债权人要求保证人承担保证责任的权利存续期间。由于保证责任不同于一
12、般民事责任,实际上保证人是为了其他人而承担责任,在债权人、保证人与债务人之间所形成的三者关系中,保证人通常所承担的是单务的无偿的法律责任,并不享有要求对方对待给付的请求权。因此,法律有必要设定一段特殊的不变期间加以限制,以弥补适用诉讼时效可能出现的问题,防止保证人无限期的承担保证责任。在保证期间届满时,债权人没有及时行使权利,则其要求保证人承担保证责任的实体权利归于消灭,保证人免除保证责任。正是由于保证期间的性质,决定了该期间不存在中断、中止和延长问题。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释(法释号)第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”第三十四条“
13、一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,从判决或者仲裁裁决生效之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的,从债权人要求保证人承担保证责任之日起,开始计算保证合同的诉讼时效。”8、某外资企业于1995年10月30日经营期满,该企业老板总结在中国境内的经营成绩,感到非常满意,于是决定延长经营期限,以便期满之后继续经营。问该外资企业应该在期满以前多少天向审批机关提出申请?A、180天B、120天C、360天D、90天【参考答案】:A【解析】:参见外资企业法第20条。9、下列属于终结审理的情形有:()A、案件的审理须以相关民
14、事、刑事或者其他行政案件的审理结果为依据,而相关案件尚未审结的B、原告丧失诉讼行为能力,中止诉讼满90天仍未确定法定代理人的,有特殊情况除外C、原告在诉讼过程中死亡的D、作为一方当事人的行政机关终止的【参考答案】:B【解析】行诉若干解释第52条。10、甲因涉嫌盗窃罪被逮捕。经其辩护人申请,公安机关同意对甲取保候审。公安机关应当如何办理变更手续?()。A、报请原批准机关审批B、报请原批准机关备案C、自主决定并通知原批准机关D、要求原批准机关撤销逮捕决定【参考答案】:C【解析】根据刑事诉讼法第73条规定,人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的,应当及时撤销或者
15、变更。公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的,应当通知原批准的人民检察院。公安局可以自己决定,无须再提请批准,只要通知即可。因而选C。11、甲公司传真告知乙公司:有上等红富士苹果25吨,每公斤3元,其他条款如旧例,请于5日内答复我方。乙公司当日即发出信函(邮戳日为当日):完全同意你方提出的条件。但因邮局投递原因,该信函比规定时间晚到3日,于第6日到达甲公司。甲公司未表态。后履行期届至,甲公司不履行义务。则:A、甲公司有权不履行,因合同尚未成立B、甲公司若不履行,须承担缔约过失责任C、乙公司的传真为新要约D、乙公司的承诺已生效【参考答案】:D【解析】:依合同法第29条规定,受要约人在承诺期限内
16、发出承诺,按照情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的,除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外,该承诺有效。本题中,乙公司在承诺属于迟到的承诺,要约人甲公司收到承诺未作表示,符合本条的规定,应当认定承诺有效,合同成立,甲公司不履行义务构成违约,故D选项正确,ABC选项错误。12、下列属要约的是。A、某股份公司的招股说明书B、某公司在电视台播发的售房广告,但称“价格面议”C、某出租车未打开顶灯,在马路上行驶D、某处于运营中的自动售货机,投入一元硬币,自动送出一杯可乐【参考答案】:D【解析】:参见合同法第14条。13、假设有下列情形:中国甲厂、乙厂和丙厂
17、代表中国丙烯酸酯产业向主管部门提出了对原产于A国、B国和C国的丙烯酸酯进行反倾销调查的申请,经审查终局裁定确定倾销成立并对国内产业造成了损害,决定征收反倾销税。在此情形下,反倾销税的纳税人应是下列选项中的哪一个?A、丙烯酸酯的出口人B、丙烯酸酯的进口经营者C、丙烯酸酯的中国消费者D、丙烯酸酯在C三国的生产者【参考答案】:B【解析】:反倾销条例第40条:“反倾销税的纳税人为倾销进口产品的进口经营者。”根据上述规定,A、C、D项不可选,只有B项正确。14、关于罪数的说法,下列哪一选项是错误的?A、甲在车站行窃时盗辱得一提包,回家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被人发现,甲便将手枪藏在浴缸下。
18、甲非法持有枪支的行为,不属于不可罚的事后行为B、乙抢夺他人手机,并将该手机变卖。乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪,应当数罪并罚C、丙非法行医3年多,导致1人死亡、1人身体残疾。丙的行为既是职业犯,也是结果加重犯D、丁在绑架过程中,因被害入反抗而将其杀死,对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行并罚【参考答案】:B【考点】一罪与数罪、不可罚的事后行为【重点点拨】本题的考点比较复杂。对于事后行为,是否另行构成犯罪的关键是该事后行为有无侵犯新的法益,或者有无期待可能性。如果事后行为侵犯了新的法益,也不缺乏期待可能性,则应认定为数罪。在结果加重犯中,行为人并没有实施数个行为,其仅实施了基本犯罪的构成
19、要件的行为,但由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果,而导致法定刑升格。因此,对结果加重犯不能数罪并罚。职业犯在立法时预设的犯罪构成就是将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的行为,因此也不数罪并罚。15、审判的时候怀孕的妇女依法不适用死刑。对这一规定的理解,下列哪一选项是错误的?()A、关押期间人工流产的,属于审判的时候怀孕的妇女B、关押期间自然流产的,属于审判的时候怀孕的妇女C、不适用死刑,是指不适用死刑立即执行但可适用死缓D、不适用死刑,既包括不适用死刑立即执行,也包括不适用死缓【参考答案】:C【考点】死刑适用的例外【解析】根据刑法第49条规定,审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑。这
20、里的“不适用死刑”既包括不适用死刑立即执行,也包括不适用死刑缓期两年执行。1998年8月7日最高人民法院关于对怀孕妇女在羁押期间自然流产审判时是否可以适用死刑问题的批复规定,怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉、交付审判的,应当视为“审判的时候怀孕的妇女”,依法不适用死刑。根据该规定,是以起诉、审判的犯罪事实与被依法羁押的犯罪事实是否为“同一事实”为标准来判断自然流产的妇女是否视为“审判时怀孕的妇女”。怀孕妇女在羁押期间做人工流产的,也依法不适用死刑。因此选项ABD均正确,只有选项C错误,答案应当选C。16、某甲在一家餐厅就餐时,丢失手表一块餐厅工作人员拾得后即交给公安部
21、门某甲未能在期限内前去认领,公安部门即依有关规定将手表交寄卖商店出售某乙从寄卖商店买得手表后,将其送给女朋友某丙某丙在外出购物中,该手表被一小偷偷去,小偷将这块表以低价格卖给老乡某丁,这块手表应归谁所有?A、某甲所有B、某乙所有C、某丙所有D、某丁所有【参考答案】:C【解析】:物权法第113条规定:“遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的,归国家所有”某甲末能及时认领,则丧失所有权,故A选项错误某乙通过购买获得所有权,通过赠与将所有权转让给某丙,故某丙具有所有权小偷取得该手表不合法,不能取得手表的所有权,而某丁以低价取得该手表也不符合善意取得的构成的要件,因此某丁不享有所有权,手表的所有
22、权仍归丙,故C选项正确,ABD选项错误17、甲在乙经营的酒店进餐时饮酒过度,离去时拒付餐费,乙不知甲的身份和去向。甲酒醒后回酒店欲取回遗忘的外衣,乙以甲未付餐费为由拒绝交还。对乙的行为应如何定性?A、是行使同时履行抗辩权B、是行使不安抗辩权C、是自助行为D、是侵权行为【参考答案】:C【解析】:自助行为是相对于公力救济而言的一种私力救济行为,其特征是权利人依靠私人而不是国家的力量保护或实现自己的权利。自助行为允许权利人在情况紧急、来不及请求国家机关援助的情况下,为保护本人的合法权益以自己的强力对他人的人身自由加以拘束或对他人财产施以扣押、毁损而不承担赔偿责任AB适用合同之债,不适用本案D不对,因
23、为甲吃饭未付饭费,乙在其未交清饭费前拒绝返还其衣物是对自身权利的一种保护行为,符合自助的定义,不是一种侵权行为。18、下列情形中,当事人需交纳诉讼费用的是A、最高法院发现某案件错判,指令再审B、法院裁定不予受理C、省检察院就某市中院的二审民事判决抗诉D、当事人不服一审提起上诉【参考答案】:D【解析】:最高人民法院民诉意见第131条规定:人民法院裁定不予受理的案件,当事人不需交纳诉讼费用。第136条规定:向人民法院申请破产还债的,可不预交案件受理费。第137条规定:人民法院依职权提起的再审案件和人民法院抗诉的再审案件,当事人不需交纳诉讼费用。19、美国货船科尔号与另一艘美国货船汉森号在我国渤海湾
24、发生碰撞,双方损失严重。科尔号向我海事法院起诉,我海事法院审理此案时,应适用。A、中国法律B、美国法律C、双方协议适用的法律D、与案件有最密切联系的法律【参考答案】:B【解析】:本题考点是我国海商法关于侵权行为法律适用的规定。根据我国海商法第273条的规定,同一国籍的船舶,不论碰撞发生于何地,碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。故选B。20、2001年5月李某被某县公安局刑事拘留,后某县检察院以证据不足退回该局补充侦查,2002年11月李某被取保候审。2004年,县公安局撤销案件。次年3月,李某提出国家赔偿申请。县公安局于2005年12月作出给予李某赔偿的决定书。李某以赔偿数额过低为由,于2
25、006年先后向市公安局和市法院赔偿委员会提出复议和申请,二者均作出维持决定。对李某被限制人身自由的赔偿金,应按照下列哪个年度的国家职工日平均工资计算?()。A、2002年度B、2003年度C、2004年度D、2005年度【参考答案】:C21、下列不承担刑事责任的有:()A、癌症病人甲某要求丈夫对其实施“安乐死”B、乙某经被害人承诺不追究责任而将被害人手打断C、丁女同意警察钱某与之发生性关系,只要钱某将其丈夫从监狱中释放出来;但是发生性关系后,钱某并没有释放其丈夫D、丙某哄骗小孩价值千元的玩具【参考答案】:C【考点】排除犯罪事由【解析】依承诺(同意)排除犯罪人刑事责任的行为,有以下几个条件一是承
26、诺人必须具有完全的民事行为能力;二是承诺(同意)是出于自愿,不是受胁迫、欺骗;三是承诺的内容必须是个人能够处置的个人利益,不能损害国家或者社会的利益。22、甲将自己的手表丢失,乙捡到后将手表以市场价500元卖与了不知情的丙,三年后甲发现了丙戴有自己的手表,对此,下列说法正确的是:A、甲有权向丙要求返还手表,但是需要支付500元B、甲无权要求丙返还手表,因为除斥期间届满C、甲有权要求丙返还手表,且无需支付500元D、甲无权要求丙返还手表,因为丙善意取得了该手表【参考答案】:C【解析】:物权法第107条规定:“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权
27、人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。”所以根据该条,只有受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时才应当支付受让人所付的费用,本题丙不是这一情形,因此甲可以请求返还手表且无需支付价款,A选项错误,C选项正确。根据物权法第107条,两年的起算时间是“自知道或者应当知道受让人之日起两年”而本题中,三年后甲才知道受让人丙,丙没有善意取得,故甲可以要求丙返还手表,BD项错误
28、。23、某甲向银行取款时,银行工作人员因点钞失误多付给1万元。甲以这1万元作本钱经商,获利5千元,其中2千元为其劳务管理费用成本。一个月后银行发现了多付款的事实,要求甲退回,甲不同意。下列有关该案的哪一表述是正确的?()A、甲无需返还,因系银行自身失误所致B、甲应返还银行多付的1万元C、甲应返还银行多付的1万元,同时还应返还1个月的利息D、甲应返还银行多付的1万元,同时还应返还1个月的利息及3000元利润【参考答案】:C【解析】:【解析】根据通说,不当得利的发生,如果受益人善意的,返还的不当利益以现存利益(包括现存孳息)为限,利益已经灭失的不须赔偿;如果行为人主观上为恶意,返还时应返还本金及利
29、息。对于利润,民通意见第131条规定:“返还的不当利益,应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益,扣除劳务管理费用后,应当予以收缴。”因此,利润应当收缴国家而非返还,否则又构成了新的不当得利。这一条文备受学界指责,与公司法第61条等其他规定不一致,复习时要注意。综上,答案为C。24、人民法院独立行使审判权是民事诉讼法的一个基本原则,关于人民法院独立行使审判权的下列理解,正确的是:A、人民法院依法独立行使民事案件的审判权,不受任何机关、社会团体和个人的干涉B、审判组织独立行使审判权,并对其所审理的案件独立负责C、人民法院作为一个整体独立行使审判权,并对其所审理的案件负责D、审判
30、组织在本院审判委员会的指导下独立行使审判权,并对其所审理的案件负责【参考答案】:C【解析】:本题考查人民法院独立行使审判权的含义。民事诉讼法第6条规定:民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。我国的法院独立指法院作为一个整体的独立。A项中不应为“任何机关”,应为”行政机关”,法院独立而非审判组织独立,B、D项均不正确。25、以下不属于证券法所称之内幕信息的是:A、已公开的公司分配股利的计划B、公司股权结构的重大变化C、公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十D、公司的董事、监事、高级管理人员的行为可
31、能依法承担重大损害赔偿责任【参考答案】:A【解析】:第七十五条证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,为内幕信息。下列信息皆属内幕信息:(一)本法第六十七条第二款所列重大事件;(二)公司分配股利或者增资的计划;(三)公司股权结构的重大变化;(四)公司债务担保的重大变更;(五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十;(六)公司的董事、监事、高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任;(七)上市公司收购的有关方案;(八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。26、周某跟随一名刚从银行取钱回
32、来的妇女,等到该妇女走在一条河边时,周某从其自行车筐中夺过手提包撒腿就跑,抢夺时该妇女摔倒,摔到了河里,该妇女被淹死。请问周某该如何定罪处罚()A、抢夺罪、过失致人死亡罪,实行数罪并罚B、抢夺罪,从重处罚C、抢夺罪、过失致人死亡罪,从一重罪定罪处罚D、过失致人死亡罪【参考答案】:C【解析】本题考查抢夺罪的相关问题。本题主要涉及到抢夺过程中导致被害人伤亡的定罪量刑问题,最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释第5条规定,实施抢夺公私财物行为,构成抢夺罪,同时造成被害人重伤、死亡等后果,构成过失致人重伤罪、过失致人死亡罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。27、甲深夜潜入乙家行
33、窃,发现留长发穿花布睡衣的乙正在睡觉,意图奸淫,便扑在乙身上强脱其衣。乙惊醒后大声喝问,甲发现乙是男人,慌忙逃跑被抓获。甲的行为:A、属于强奸预备B、属于强奸未遂C、属于强奸中止D、不构成强奸罪【参考答案】:B28、张三、李四、王五共同设立了一有限合伙企业,李四为有限合伙人,张三和王五为普通合伙人。现赵六因一笔业务多次到该合伙企业进行洽谈,每次都是李四和张三接待并商谈业务细节,但是均没有告知赵六李四为有限合伙人。后有限合伙企业与赵六签订了买卖合同,赵六按照合同约定发货后,合伙企业因为经营不善已经无法清偿货款。则赵六可以向谁主张权利?A、由张三和王五承担连带责任,李四承担有限责任B、由张三和李四
34、承担连带责任,王五不承担责任C、张三、李四、王五均应承担连带清偿责任D、因为是有限合伙企业,张三、李四、王五均应承担有限责任【参考答案】:C【解析】:合伙企业法第76条第1款规定,第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的,该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。本题中,每次都是李四和张三接待赵六并商谈业务细节,但是均没有告知赵六李四为有限合伙人,因此,李四应承担与普通合伙人同样的责任,张三、李四、王五均应承担连带清偿责任,C选项正确,ABD选项错误。29、甲以自己所有的一个价值7000元的彩电为其向乙所借的5000元借款提供抵押,乙为了安全,遂与甲一起办理了抵押物登记。后来
35、甲又向丙借款4000元,又以这台彩电作抵押,结果甲不能按期向两人偿还债务,俩人都要行使对彩电的抵押权,以下对于该项抵押权的说法正确的是:A、甲乙办理彩电的抵押登记应当在乙所在地的公证部门办理B、彩电办理抵押登记后,后来成立的对丙的抵押不能生效C、抵押物彩电与其从物101天线为甲及其邻居丁分别所有时,抵押权的效力不及于该天线D、如果甲乙没有登记,乙丙应均分抵押物实现后所得的价款【参考答案】:C【解析】:担保法第43条规定,当事人以其他财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的,登记部门为抵押人所在地的公证部门。担
36、保法解释第63条规定,抵押权设定前为抵押物的从物的,抵押权的效力及于抵押物的从物。但是,抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时,抵押权的效力不及于抵押物的从物。第76条规定,同一动产向两个以上债权人抵押的,当事人未办理抵押物登记,实现抵押权时,各抵押权人按照债权比例受偿。依照上述法条,只有C项的说法是正确的,A、B、D项的说法都不符合法律的规定。30、2005年2月,李某骑自行车下班回家,经过十字路口时,李某没有等对面绿灯亮就试图抢道穿过马路,不料被路过的一辆汽车撞成重伤。事后交警查明,汽车驾驶者杨某属于正常行驶,车况良好,对于李某突然横穿马路很难预料到。杨某投保第三人责保险的最高限额是30万
37、元。对于李某的医药费以及其他损失共计60万元,以下说法正确的是:()A、李某的损失应当首先由杨某投保的保险公司理赔30万元,余下由李某自己承担B、李某的损失应当首先由杨某投保的保险公司理赔30万元,余下由杨某完全承担C、李某违反交通法规,杨某没有过错,李某应对其余30万承担主要责任D、虽然李某违反交通法规,杨某没有过错,但也应由杨某对其余30万承担主要责任【参考答案】:D【解析】:【解析】道路交通安全法第76条规定:“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,按照下列方式承担赔偿责任:(一)机动车之间发生交通事故
38、的,由有过错的一方承担责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。(二)机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,减轻机动车一方的责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的,机动车一方不承担责任。”因此,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故的,首先由保险公司承担无过错责任,超过责任限额的,机动车驾驶者再承担无过错责任。不过,与保险公司不同,在非机动车驾驶者违反交通法规并且机动车驾驶者在采取合理措施时,应当减轻机动车驾驶者的责任,但仍然应当承担
39、主要责任。D正确31、李某被县公安局以涉嫌盗窃为由刑事拘留,后被释放。李某向县公安局申请国家赔偿,遭到拒绝,经复议后,向市中级法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。下列哪一说法是正确的?A、李某应向赔偿委员会递交赔偿申请书一式4份B、县公安局可以委托律师作为代理人C、县公安局应对李某的损失与刑事拘留行为之间是否存在因果关系提供证据D、李某不服中级法院赔偿委员会作出的赔偿决定的,可以向上一级法院赔偿委员会申请复议一次【参考答案】:A【考点】刑事赔偿【解析】最高人民法院关于人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件程序的规定第1条规定:“赔偿请求人向赔偿委员会申请作出赔偿决定,应当递交赔偿申请书一式四份”A选项
40、正确。同法第5条规定:“赔偿请求人可以委托一至二人作为代理人。律师、提出申请的公民的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经赔偿委员会许可的其他公民,都可以被委托为代理人。赔偿义务机关、复议机关可以委托本机关工作人员一至二人作为代理人。”由此,作为赔偿义务机关的县公安局只能委托“本机关工作人员一至二人作为代理人”。不能委托律师作为代理人。B项错误。国家赔偿法第21条第2款规定,对公民采取拘留措施,依照本法的规定应当给予国家赔偿的作出拘留决定的机关为赔偿义务机关。本案中拘留李某的决定是县公安局作出的,故县公安局为赔偿义务机关。第26条规定:“人民法院赔偿委员会处理赔偿请求。赔偿请求人和赔偿
41、义务机关对自己提出的主张,应当提供证据。被羁押人在羁押期间死亡或者丧失行为能力的,赔偿义务机关的行为与被羁押入的死亡或者丧失行为能力是否存在因果关系,赔偿义务机关应当提供证据。”据此,在刑事赔偿中,赔偿请求人和赔偿义务机关应当对自己提出的主张提供证据,李某应对其损失与刑事拘留行为之间是否存在因果关系承担证明责任,C项错误。国家赔偿法第30条第1款规定:“赔偿请求人或者赔偿义务机关对赔偿委员会作出的决定。认为确有错误的,可以向上一级人民法院赔偿委员会提出申诉。”题干中李某可以向上一级法院赔偿委员会申请“复议”的表述与法律规定的“申诉”行为性质不同,D项错误。陷阱点拨本题中很多考生对B项提出异议,
42、认为该项是正确的。理由是依据行政诉讼法第29条:“当事人、法定代理人,可以委托一至二人代为诉讼。律师、社会团体、提起诉讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人,以及经人民法院许可的其他公民,可以受委托为诉讼代理人。”实际上,这是混淆了“行政诉讼”和“国家赔偿诉讼”。国家赔偿诉讼不同于普通的行政诉讼,二者的审判组织和审理程序并不完全相同。国家赔偿诉讼不是由合议庭而是由“赔偿委员会”进行审理的。同时,赔偿委员会的组成方式也并不是由行政诉讼法而是由国家赔偿法规定的。据此,本题应当适用国家赔偿法中有关赔偿诉讼的规定,而不应适用行政诉讼法中有关代理的规定。行政法理论认为,行政诉讼和国家赔偿同属于行政法的救济
43、手段,二者是32、2005年9月11日凌晨两点多,周某骑着自行车在街上闲逛,看到前面下夜班的妇女孙某孤身行走。他立刻骑车上去,对孙某打手势,拍肩膀进行挑逗。孙某使劲逃跑,周某见四周无人,追上孙某对其进行殴打。孙某为了活命,只好跪地求饶,说如果周某需要,可以和他发生性关系。周某顿生歹念,将孙某拖到路边,按倒在地,孙某极力反抗并大声呼喊。周某害怕,扼住孙某颈部,致孙某昏迷。周某以为其死亡,骑上自行车逃跑,但马上又回来,对“尸体”进行奸淫后扬长而去。该行为应该定()A、强奸罪加重结果的犯罪未遂B、强奸罪的未遂C、强奸未遂的结果加重犯D、故意杀人罪的未遂【参考答案】:D【考点】犯罪未遂与结果加重;认识
44、错误【解析】对于结果加重犯,一般认为不存在未遂的问题,只有基本犯有犯罪未遂,所以A项错误,而本案中周某扼住被害人的咽喉,完全是出于一种防止被发现的心理,主观上已由强奸转化为杀人,其主观心态是间接故意,所以应该定行为故意杀人罪。33、在民事诉讼中,当事人对下列哪种判决、裁定可以提起上诉?A、一审人民法院驳回起诉的裁定B、一审人民法院终结执行的裁定C、不准许撤诉的裁定D、人民法院对某失踪人宣告死亡的判决【参考答案】:A【解析】:民事诉讼法第140条规定:“裁定适用于下列范围:(一)不予受理;(二)对管辖权有异议的;(三)驳回起诉;(四)财产保全和先予执行;(五)准许或者不准许撤诉;(六)中止或者终
45、结诉讼;(七)补正判决书中的笔误;(八)中止或者终结执行;(九)不予执行仲裁裁决;(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书;(十一)其他需要裁定解决的。对前款第(一)、(二)、(三)项裁定,可以上诉。”不可上诉的裁定,一经宣告或送达当事人,立即发生法律效力。因此A选项正确。民事诉讼法第234条规定:“中止和终结执行的裁定,送达当事人后立即生效。”所以,终结执行的裁定是当即生效的,生效的裁定也就不可能再上诉,所以,B选项错误。不许撤诉的裁定是不允许上诉的,C错误。民事诉讼法第169条规定:“被宣告失踪、宣告死亡的公民重新出现,经本人或者利害关系人申请,人民法院应当作出新判决,撤销原判决。
46、”而不是对原判决提出上诉。因此D选项错误。本题正确答案为A。34、一部作者身份不明的文学作品,依照法律规定对其使用权及获得报酬权的保护期为下列哪一选项所述时间?A、50年,止于作品首次发表后的第50年的12月31日B、作者终生及死亡后50年,止于作者死亡后的第50年的1月1日C、50年,止于最后死亡的作者死亡后第50年的12月31日D、50年,但作品自创作完成后50年内未发表的不予保护【参考答案】:A【解析】:见著作权法实施条例第18条。35、甲为经营电器商品零售的个体工商户。后甲无意再做下去,即将其门面和营业执照一块转让给乙。乙出卖的电视机质量有缺陷,顾客丙购买后爆炸受伤。试问丙欲起诉商家,
47、应当以谁为被告?A、甲B、乙C、甲和乙D、甲或者乙【参考答案】:C【解析】:本题考查实际经营者与营业执照业主不一致时的共同诉讼。民诉意见第46条规定,“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的,应在法律文书中注明登记的字号。”“营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的以业主和实际经营者为共同诉讼人。”据此,C为正确选项。36、根据最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(修改稿)的规定,对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:由当事人提供、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供、由我国驻该国使领馆提供、由该国驻我国使领馆提供、由中外法律专家提供。通过以上
48、途径仍不能查明的,适用。A、与该民事关系有最密切联系的法律B、中华人民共和国的法律C、国际条约D、国际惯例【参考答案】:B【解析】:本题考点是我国有关司法解释关于外国法查明及适用的规定。根据最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(修改稿)第222条的规定,对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:由当事人提供、由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供、由我国驻该国使领馆提供、由该国驻我国使领馆提供、由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的,适用中华人民共和国法律。故选B。37、下列哪一做法不属于公务员交流制度?()。A、沈某系某高校副校长,调入国务院某部任副司长B、刘某系
49、某高校行政人员,被聘为某区法院书记员C、吴某系某国有企业经理,调入市国有资产管理委员会任处长D、郑某系某部人事司副处长,到某市挂职担任市委组织部副部长【参考答案】:B38、我国某远洋客轮从上海港起航驶往加拿大,在船经公海领域时,轮上的一美国乘客盗窃英国一游客的钱物而被抓获,该船到达英国港口后,该英国游客要求船长将盗窃犯绳之法,此时船长应:()A、将该犯交由英国法院,按英国法律处罚B、将该犯交由日本法院,按日本法律处罚C、将该犯交由中国法院,按中国法律处罚D、以本船无刑事管辖权为由,释放该犯【参考答案】:C【考点】刑法适用范围之属地管辖原则【解析】刑法第6条:凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法
50、律有特别规定的以外,都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的,也适用本法。因此,此案件适用我国法律。39、甲乙是朋友,一日甲到乙家喝酒,因醉酒将自行车寄存在乙家院内,要乙好好保管,乙满口答应。此后一周甲并未前来取车,第十天该车被小偷偷走。乙立即通知甲,甲十分恼怒,要求乙赔偿。乙称自己已经尽力了,不愿意赔偿。以下说法正确的是:A、甲有权要求赔偿,因为甲声明要乙好好保管B、甲无权要求赔偿,因为乙尽到了善良管理人的责任C、甲有权要求赔偿,赔偿的数额为自行车的价值减去乙的保管费用D、甲有权要求赔偿,因为乙是恶意占有人【参考答案】:B【解析】:根据合同法374条的规定“保管期间,因保管人保管
51、不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任,但保管是无偿的,保管人证明自己没有重大过失的,不承担损害赔偿责任。”本题中甲乙之间成立无偿保管合同,甲的自行车寄存于乙家院内,被小偷偷走造成灭失的。乙对此并没有重大过失,尽到了善良管理人的责任,甲无权要求乙赔偿,故B选项正确,ACD选项错误。40、在一份请求宣告无效的实用新型专利权的申请书中,列举了以下几项理由,其中哪一项符合专利法的规定?A、不属于专利法所称的发明创造B、说明书公开不充分,权利要求得不到说明书的支持C、与申请日以前已有的技术相比没有实质性的特点和进步D、侵犯了请求人的专利申请权【参考答案】:C【解析】:见专利法第22条,
52、专利法实施细则第64条第2款。二、多项选择题(共30题,每题2分,每题的备选项中,有两个或两个以上的符合题意)。2、甲、乙为夫妻,甲因经商而暴富,遂公开养起二奶,并在外拈花惹草。甲、乙因此感情不和,乙为此得了忧郁症,乙提出离婚。在离婚诉讼中,乙的下列诉讼请求应予支持的有:()A、对甲请求损害赔偿B、对其二奶提起损害赔偿C、提出多分割共有财产D、对甲提出精神损害赔偿【参考答案】A,C,D【解析】本题涉及离婚时无过错方的损害赔偿请求权和分割共有财产时的照顾权问题。依照婚姻法第46条之规定,夫妻一方在离婚时,夫妻一方存在与他人同居事实的,夫妻他方可请求损害赔偿,但该赔偿只能向有过错的夫妻一方请求,不
53、能向第三人请求。该损害赔偿既包括财产损害赔偿,也包括人身伤害和精神损害赔偿。依照婚姻法第12条之规定,夫妻离婚分割共有财产时应照顾无过错方的利益。因此,本题正确选项为ACD。3、某公司因合同纠纷的诉讼时效问题咨询律师。关于律师的答复,下列哪些选项是正确的?()。A、当事人不得违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益B、当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算C、当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩的,二审期间不能提出该抗辩D、诉讼时效届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务意思表示的,不得再以时效届满为由进行抗辩【参考答案】A,B,D
54、4、中国山东某公司于2003年6月14日收到甲国某公司来电称:“设备3560台,每台270美元CIF青岛,7月甲国港装船,不可撤销即期信用证支付,2003年6月22日前复到有效。”中国山东公司于2003年6月17日复电:“若单价为240美元CIF青岛,可接受3560台设备;如有争议在中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。”甲国公司于2003年6月18日回电称仲裁条款可以接受,但价格不能减少。此时,该机器价格上涨,中方又于2003年6月21日复电:“接受你14日发盘,信用证已经由中国银行福建分行开出。”但甲国公司未予答复并将货物转卖他人。关于该案,依1980年联合国国际货物销售合同公约的规定,下列选项
55、哪些是正确的?A、甲国公司要约中所采用的是在甲国完成交货的贸易术语B、甲国公司将货物转卖他人的行为是违约行为C、中国山东公司于2003年6月17日的复电属于反要约D、甲国公司于2003年6月18日回电是在要约有效期内发出,属有效承诺【参考答案】:A,C【解析】:根据((2000年国际贸易术语解释通则),可知CIF条件下交货地点为装运港船上,因此A项正确;根据联合国国际货物销售合同公约的规定,有效的承诺须具备以下条件:承诺须由受要约人作出,依公约第18条的规定,承诺的作出可以声明或行为表示,但绒默或不行为本身不等于承诺。承诺须在要约规定的有效期间内作出。理论上迟到的承诺或逾期的承诺,不是有效的承
56、诺,而是新的要约,一般须经原要约人承诺后才能成立合同。承诺须与要约的内容一致。如果受要约人所表示的对要约的内容有变更即是反要约,或称为还价,反要约是对要约的拒绝,不能发生承诺的效力,它必须经原要约人承诺后才能成立合同。由此可知C项正确,而BD不正确。5、甲委托乙前往丙厂采购男装,乙觉得丙生产的女装市场看好,便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限,便与之订立了买卖合同。对此,下列哪些说法是正确的?A、甲有追认权B、丙有催告权C、丙有撤销权D、构成表见代理【参考答案】:A,B,C【解析】:甲委托乙购买男装,如果授权委托书写明了仅授权其购买男装,则乙与甲的合同属于无效合同,乙的行为是无权代
57、理应当由乙对丙承担赔偿责任;如果授权委托书仅写明了授权乙购买服装,并加盖公章,依据表面代理原则合同成立,甲对乙对于购买服装种类的限制对丙不发生法律效力;因为乙在没有获得甲授权购买男装的情况下,所以乙与丙签订的购买男装的合同属于效力待定,甲可以事后予以追认,使之成为有效合同,同时丙也有权向甲要求予以追认或撤销该合同本案中,仅仅写明甲委托乙购买男装,委托事项不明,不能推导出乙获得的授权足以让丙认定其是有权代理,表见代理不成立。民法通则第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实
58、施民事行为而不作否认表示的,视为同意。合同法第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。合同被追认之前,善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。在追认形式上民法通则是以明示的方式表示拒绝追认,默示视为视为追认;合同法是以默示表示拒绝追认,根据新法优于旧法的原则,适用合同法的规定。合同法第49条规定:行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。(
59、表见代理是指没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人,以被代理人名义进行的民事行为在客观上使第三人相信共有代理权而实施的代理行为。)合同法第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。”6、下列选项,哪项是我国现行法规禁止设立外资企业的行业?A、广播电视B、国内商业C、对外贸易D、邮电通信【参考答案】:A,B,C,D【解析】:ABCD。修订前的外资企业法实施细则第4条规定:“下列行业,禁止设立外资企业:(一)新闻、出版、广播、电视、电影;(二)国内商业、对外贸易、保险;(三)邮电通信;(四)中国政府规
60、定禁止设立外资企业的其他行业。”因此,本题虽然是单选题,但ABD都对。修订后的(实施细则)第4条的规定:“禁止或者限制设立外资企业的行业,按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。”按照1997年11月31日国家计划委员会、国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部发布的(外商投资产业指导目录)规定,广播电视、邮电通信是禁止外商投资的产业;国内商业、对外贸易是限制外商投资的产业,但是不允许外商独资。故答案仍是A、B、C、D。7、根据我国海商法,关于船舶抵押的下列说法正确的是:()A、建造中的船舶可以设定抵押权,但是建造中的船舶必须已经完成建造工作的50%以上B、抵押人应当对船舶投保
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