法律规避的定性及其效力问题的研究

1、法律躲避的定性及其效力问题的研究一、法律躲避的定性问题一法律躲避行为认定法律躲避作为一种行为的存在，是选法行为还是欺诈行为，在理论界存在争议。前者的观点是基于当事人的“意思自治原那么，即当事人出于对自身利益的考虑，依其意愿选择对自己有利的法律，本能的避开对自己不利的法律，在某种程度上认为，这种行为就是法律躲避行为。而国际私法强调，法律躲避是当事人改变连接因素到达躲避对其不利的法律目的，因此是间接选择法律的行为。后者认为，法律躲避evasion of law在国际私法中又称为法律欺诈fraud a la loi，或称“欺诈设立连接点fraudulent creation ofpoints of

2、contract。是指涉外民事法律关系中的当事人以利己之动机，成心改变构成法院地国冲突标准的连接点亦称连接因素的详细是会或称详细目的，以避开本应适用的对其不利的准据法，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。1我个人支持后者的观点。虽然当事人可以自由选择法律，但为了躲避对其不利的制止性规定，成心改变连接点的行为，仍认定它是选择法律的行为，不仅是对国家相关法律的冲击，也会有损国际礼仪，更不利于国际民商事交易相对人利益的保护。二法律躲避制度法律躲避作为一种法律制度，是独立的还是依附于公共秩序保存制度，各国学者分别持两种观点。法国巴迪福认为法律躲避是一个独立的问题，不能认定它为公共秩序保存内的一部

3、分。两者适用法律的目的不同，公共秩序保存基于外国法的内容和适用结果不利于本国利益而不适用外国法；法律躲避是基于当事人的利己虚假行为而不适用外国法，两者不能混为一谈。二、法律躲避的效力法律躲避行为是合法有效行为还是违法无效行为，世界两大法系所持观点是截然相反的。大陆法系的国家普遍承受的观点是，法律躲避是一种欺诈行为，根据“一切归于无效的原那么，在发生法律躲避的情况下，应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。2这是法国巴迪福等学者的主张，他们认为无论躲避内国法亦或是外国法，都不能到达当事人所期望援引的法律得到适用的目的，只能适用本应适用且当事人认为对其不利的法律。英美法系绝大多数国家的法

4、院并不成认法律躲避问题。它们主张如假设不允许当事人躲避内国法，它们也可通过对冲突法做出某种解释等其他方式，来排除对外国法的适用，从而到达最初的目的。但是，对法律躲避行为效力的考量，学术界存在三种观点，有效论、无效论和效力区分论。基于以上三种观点，我个人认为，绝对无效论过于绝对，有效论缺乏有效根据，对效力区分说非常赞同。躲避内国法律，不仅涉及到国内法律权威和国家利益的维护，更涉及到国家司法主权的保护，应当在立法中明确规定躲避内国法无效。而对于外国法的躲避，应当根据详细问题详细分析的哲学原理，进展个案处理。当事人通过外国法查明的方法，知晓外国法明显存在不合理，有损个人利益，可以选择躲避，躲避行为有

5、效。假设当事人恶意的改变连接点，到达希望适用的法律的目的，且躲避的外国法是科学合理公正的，那么躲避行为无效，当事人应当承担相应责任。三、我国的法律适用至今为止，我国现行立法仍未对国际私法领域中的法律躲避问题作出明确规定。可以作为参考的是，最高人民法院关于适用?民法通那么?的解答第194条规定：“当事人躲避我国强迫性或者制止性法律标准的行为，不发生使用外国法律的效力。5显然仅就躲避我国法律无效作出规定，对躲避外国法的效力没有提及。在我国学术界普遍存在的观点是，躲避的法律应当包括内国法和外国法在内的一切法律。而对于躲避的行为是否发生法律上的效力仍然根据详细问题详细分析原那么，分别对待。假设当事人本

6、人躲避的外国法是合理的、正当的规定，无论是否成心，均认定该行为无效。相反，假设躲避的法律中存在不合理，有损个人利益，选择躲避法律，可以认为该行为有效。我们知道，法律躲避在随着经济的开展越来越多的出如今各个领域，如亲属类、保险类和婚姻类，并逐渐成为一种普遍法律现象。在国内范围内，法律躲避必然是违法的，应当予以制止。在国际私法范围内，躲避的法律可以是内国法也可以是外国法。因此，对于?关于贯彻试行?第194条规定，我认为，在国际民商事案件中，但凡躲避的法律是我国的法律，躲避行为均无效，此时，与“躲避法律的行为无效这一根本原理保持一致。但对于躲避的法律属于外国法，原那么上不做审查，应当视为有效。但有以下情况的除外：我国与当事人本国签订或共同参加国际私法条约或公约，亦或是按照国家间的互惠原那么，亦或是经相关当事人恳求，躲避的法律是制止性的或是限制性的规定，人民