建设工程施工合同签订过程中的法律风险与防范培训稿

1、建设工程施工合同签订过程中的法律风险与防范二0一四年十一月前言言建设工程程施工合合同订立立过程中中，通常常要经过过招标、投标、定标这这几个过过程，形形成招标标文件、投标文文件、中中标通知知书三个个主要文文件。中中标通知知书对招招标人和和中标人人均具有有法律效效力。依依据中华人民民共和国国招投标标法第四十六六条：招招标人和和中标人人应当自自中标通通知书发发出之日日起三十十日内，按照招招标文件件和中标标人的投投标文件件订立书书面合同同。招标标人和中中标人不不得再行行订立背背离合同同实质性性内容的的其它协协议。由由此，我我们可以以看出，从合同同法角度度分析，招标文文件是要要约邀请请，投标标文件是是要

2、约、中标通通知书是是承若，所以，依据合合同法，中标通通知书的的发出就就表示合合同成立立。但考考虑我国国传统观观念和招招标文件件中有以签订订正式合合同书为为合同成成立的的约定，所以要要十分注注意建设设工程施施工合同同的签订订工作，维护自自身权益益，防范范合同风风险。成也合约约，败也也合约法律风险险就在我我们身边边一、建设设工程施施工合同的概概念及构构成；二、现行2013版施工合合同的主主要特点点；三、施工合合同签订订阶段的的法律风风险与防防范；四、施工工合同审审核流程程的建议议。目录录建设工程程施工合合同，是是指发包包人(建设单位位、业主主或总包包单位)与承包人人(施工单位位)之间为完完成商定定

3、的建设设工程项项目，确确定双方方权利和和义务的的协议。根据中华人民民共和国国合同法法第二百六六十九条条的规定定，建设设工程合合同包括括工程勘勘察合同同、工程程设计合合同、工工程施工工合同。工程施施工合同同是建设设工程合合同的一一种。1.1、建设工程程施工合合同的概概念合同的最最重要的的使命就就是以实实现合同同目的为为目标，通过条条文安排排完成对对合同各各方权利利与义务务的合理理安排。首先，建建筑产品品的固定定性和施施工生产产的流动动性是区区别于其其他商品品的根本本特点；其次，是建筑筑产品的的单体性性和生产产的单件件性；再再次，是是一次性性投资大大。要求求对建筑筑物的各各类指标标必须一一一规定定

4、清楚。1.2、建设工程程施工合合同的特特点合同标标的物的的特殊性性涉及主体体复杂；项目复复杂。要要求合同同条款必必须具体体、明确确、完整整。但基本内内容、实实质内容容仅三大大块：一一是工期期；二是是质量；三是价价款。1.2、建设工工程施工工合同的的特点合同内内容的多多样性和和复杂性性合法、公公正、严严密、可可操作其中第一一部分为为协议书，对标的的工程的的概况、范围、工期、质量、价款、双方承承诺等最最基本的的方面作作出约定定；第二二部分为为通用条款款，是根据据法律、行政法法规及建建设工程程施工的的需要订订立的、通用于于建设工工程施工工的条款款。第三三部分为为专用条款款，是发包包人与承承包人双双方

5、根据据法律、法规的的规定，结合具具体工程程实际，经协商商一致达达成一致致意见的的条款，是对通通用条款款的具体化、补充或或修改。第四部分分是三个个附件：承包人承承揽工程程项目一一览表、发包人供供应材料料设备一一览表和工程质量量保修书书，是双方方对这三三个单项项内容的的特别约约定，也也是整个个施工合合同的组组成部分分。1.3、建设工工程施工工合同的的构成四大部分分（1）招标文文件（2）投标书书（包括括其附属属文件）（3）中标通通知书（4）合同（协议书书、专用用条款、通用条条款）（5）合同补补充条款款和协议议（6）质量保保修协议议书（7）业主许许可的施施工组织织设计（8）图纸（9）已标价价工程量量清

6、单或或预算书书1.3、建设工工程施工工合同的的构成合同及附附件合同撤销销权的行行使期限限为一年年（1）双向担担保制度度；（2）合理调调价制度度；（3）缺陷责责任期制制度；（4）工程系系列保险险制度；（5）工程移移交证书书制度；（6）索赔期期限制度度；（7）双倍赔赔偿制度度；（8）争议评评审解决决制度；（9）商定与与确定制制度。2、2013版建设工工程施工工合同特特点增加了九九项新的的合同管管理制度度（1）合同结结构体系系更为完完善，权权利义务务分配具具体明确确，有利利于引导导建筑市市场健康康有序发发展；（2）建立了了以监理理人为施施工管理理和文件件传递核核心的合合同体系系，提高高施工管管理的合

7、合理性和和科学性性。2、2013版建设工工程施工工合同特特点调整完善善了合同同结构体体系（1）完善合合同价格格类型，适应工工程计价价模式发发展和工工程管理理实践需需要；（2）增加了了暂估价价的规定定，规定定了暂估估价项目目的操作作程序。2、2013版建设工工程施工工合同特特点完善了合合同价格格类型，增加了了暂估价价规定（1）重视合合同文本本的指引引和指导导作用，在通用用合同条条款和专专用合同同条款的的设置上上充分尊尊重发承承包双方方的意思思自治；（2）增加了了防范阴阴阳合同同、违法法转包、违法分分包和挂挂靠的内内容，有有利于促促进建筑筑市场的的有序健健康发展展；（3）细化了了暂停施施工条款款，

8、有利利于避免免因工程程暂停导导致发包包人和承承包人双双方权益益受损；2、2013版建设工工程施工工合同特特点更加注重重对发包包人、承承包人市市场行为为的引导导、规范范和权益益平衡更加合理理平衡发发包人和和承包人人的权利利义务（一）合合同无效效的法律律风险及及其防范范（二）黑黑白合同同风险及及其防范范（三）合合同内容容约定不不清导致致的风险险及其防防范（四）约约定合同同价款及及调整的的风险及及其防范范（五）签签订合同同失误有有可能造造成的其其他风险险及其防防范3、建设工工程施工工合同签签订中的的法律风风险及其其防范3.1、合同无无效的法法律风险险及其防防范无资质或或超越资资质借用资质质应招标而而

9、未招标标或中标标无效的的非法转包包、违法法分包低于工程程建设成成本的工工程项目目标底订订立的施施工合同同违反工程程建设强强制性标标准，任任意压缩缩合理工工期、降降低工程程质量标标准的约定定发包人尚尚未取得得建设用用地规划划许可证证、建设设工程规规划许可可证等行行政审批手手续的“黑白合同同”中黑黑合同无无效或黑黑白合同同都无效效认定无效效具体情情形3.1、合同无无效的法法律风险险及其防防范2004年5月16日，某工工程公司司（以下下简称为为“承包包人”）经竞标标取得某某大型住住宅工程程的施工工承包权权，然后后以劳务务分包的的名义将将工程施施工合同同转让给给挂靠某某建筑工工程公司司（以下下简称为为

10、“被挂挂靠企业业”）的的另一施施工企业业（以下下简称为为“实际际施工人人”）。在施工过过程中，由于实实际施工工人力量量薄弱、管理能能力有限限等原因因，时常常拖欠材材料款和和人工工工资，造造成工程程进度一一度不能能达到合合同的要要求。承承包人为为了按时时保质地地完成建建设工程程，在不不断督促促实际施施工人及及时清偿偿相关债债务无效效的情况况下，迫迫不得已已为其垫垫付了部部分材料料款和人人工工资资，并为为其部分分材料采采购提供供了担保保，致使使承包人人为实际际施工人人垫付材材料款和和人工工工资以及及担保责责任执行行款之和和大于承承包人欠欠付实际际施工人人的工程程款项，实际施施工人对对承包人人为其超

11、超付的款款项这一一事实予予以否认认。案例一3.1、合同无无效的法法律风险险及其防防范在承包人人多次向向实际施施工人讨讨要多支支付的款款项未果果的情况况下，承承包人无无奈于2006年2月以被挂挂靠企业业为被告告提起欠欠款的诉诉讼。在诉讼过过程中，被挂靠靠企业提提出的主主要抗辩辩理由是是：双方方实系非非法转包包关系应应属无效效，要求求法院因因非法转转包取得得非法利利益为由由要求法法院没收收原告的的非法所所得，并并以约定定价款过过低为由由要求重重新鉴定定工程造造价。案例一3.1、合同无无效的法法律风险险及其防防范法律后果果案例的争争议焦点点主要是是被挂靠靠企业所所提出的的抗辩理理由是否否有法律律依据

12、。具体可可分为以以下几点点：1）承包人人与被挂挂靠企业业所签订订的合同同是否有有效的问问题。2）如果承承包人与与被挂靠靠企业所所签订的的合同是是有效的的，则被被挂靠企企业所要要求重新新鉴定工工程价款款是否有有法律依依据；如如果承包包人与被被挂靠企企业所签签订的合合同是无无效的，则工程程款价款款如何确确定。3）如果承承包人与与被挂靠靠企业所所签订的的合同是是无效的的，被挂挂靠企业业要求法法院没收收承包人人的非法法所得是是否有法法律依据据。3.1、合同无无效的法法律风险险及其防防范法律后果果1.承包人与与挂靠企企业所签签订的工工程合同同是无效效合同，不具法律律效力。2.施工承包包合同被被认定无无效

13、后的的工程价价款的确确定？3.施工合同同被认定定无效，法院没没收承包包人的非非法所得得是否有有法律依依据？3.1、合同无无效的法法律风险险及其防防范法律后果果1.承包人与与挂靠企企业所签签订的工工程合同同是无效效合同，不具法律律效力。根据最高人民民法院关关于审理理建设工工程施工工合同纠纠纷案件件适用法法律问题题的解释释的第四条条规定：“承包人非非法转包包、违法法分包建建设工程程或者没没有资质质的实际际施工人人借用有有资质的的建筑施施工企业业名义与与他人签签订建设设工程施施工合同同的行为为无效。”本案例的的承包人人与被挂挂靠企业业所签订订的合同同，其实实质是非非法转包包合同，所以是是无效合合同。

14、3.1、合同无无效的法法律风险险及其防防范法律后果果2.施工承包包合同被被认定无无效后的的工程价价款的确确定？根据最高人民民法院关关于审理理建设工工程施工工合同纠纠纷案件件适用法法律问题题的解释释的第二条条规定：“建设工程程施工合合同无效效，但建建设工程程经竣工工验收合合格，承承包人请请求参照照合同约约定支付付工程价价款的，应予支支持。”所以，本本案因签签订的是是非法转转包合同同，因此此是无效效合同。如果确确经工程程竣工验验收合格格的，可可以参照照合同的的约定来来确定工工程价款款。3.1、合同无无效的法法律风险险及其防防范法律后果果3.施工合同同被认定定无效，法院没没收承包包人的非非法所得得是

15、否有有法律依依据？建筑法第六十七七条规定定：“承包单位位将承包包的工程程转包的的，或者者违返反反本法规规定进行行分包的的，责令令改正，没收违违法所得得，并处处罚款，可以责责令停业业整顿，降低资资质等级级；情节节严重的的，吊销销资质证证书。”而在最高人民民法院关关于审理理建设工工程施工工合同纠纠纷案件件适用法法律问题题的解释释中的第四四条规定定的更为为明确。本案所签签订的非非法转包包合同是是无效合合同，人人民法院院是可以以根据民法通则则的规定，收缴当当事人已已经取得得的非法法所得。所以，如果法法院没收收承包人人的非法法所得是是有充分分法律依依据的。3.1、合同无无效的法法律风险险及其防防范对发包

16、包方主体体资格的的审查：审查该该工程是是否必须须依法招招标：审查工工程项目目是否在在本企业业的资质质范围之之内：不得转转包（注意劳务务分包合合同的签签订）：工程分分包须经经过发包包方书面面同意，且应分分包给有有相应资资质的施施工单位位。合同无效效风险的的防范措措施大型基础础设施、公用事事业等关关系社会会公共利利益、公公众安全的项项目；全部或者者部分使使用国有有资金投投资或者者国家融融资的项项目； 使用国际际组织或或者外国国政府贷贷款、援援助资金金的项目目；建设工程程应招标标的项目目及范围围（一）施施工单项项合同估估算价在在200万元人民民币以上上的；（二）重重要设备备、材料料等货物物的采购购，

17、单项项合同估估算价在在100万元人民民币以上上的；（三）勘勘察、设设计、监监理等服服务的采采购，单单项合同同估算价价在50万元人民民币以上上的；（四）单单项合同同估算价价低于第第（一）、（二二）、（三）项项规定的标标准，但但项目总总投资额额在3000万元人民民币以上的。建设工程程应招标标的项目目及范围围（一）需需要采用用不可替替代的专专利或者者专有技技术；（二）采购人依依法能够够自行建建设、生生产或者者提供；（三）已已通过招招标方式式选定的的特许经经营项目目投资人人依法能够自行行建设、生产或或者提供供；（四）需需要向原原中标人人采购工工程、货货物或者者服务，否则将影响施施工或者者功能配配套要求

18、求；（五）涉涉及国家家安全、国家秘秘密、抢抢险救灾灾或者属属于利用扶贫资资金实行行以工代代赈、需需要使用用农民工工等特殊殊情况，不适宜进进行招标标的项目目 。建设工程程应招标标的项目目及范围围可以不进进行招标标的情形形3.2、黑白合合同的法法律风险险及防范范上海一医医院需建建一幢楼楼，通过过招投标标方式，确定上上海一建建筑公司司中标，双方根根据招投投标文件件内容确确定施工工合同的的内容，并签署署、备案案。备案案的施工工合同中中约定，合同总总价7000万人民币币，医院院与建筑筑公司事事先签订订了一份份补充协协议，约约定工程程造价为为6500万元，并并约定不不管以后后招标文文件和中中标通知知如何，

19、以本补补充协议议为准。工程竣竣工验收收后，医医院按照照补充协协议约定定支付了了4800万的工程程款。剩剩余款项项施工单单位多次次催讨，均无果果。施工单位位遂诉至至法院，要求医医院按备备案合同同约定的的价款支支付剩余余工程款款2200万。案例二：黑白合合同法院认为为，备案案的施工工合同是是双方根根据招投投标内容容确定的的，应为为双方遵遵循。补补充协议议，虽然然双方有有实际履履行，但但该补充充协议未未经备案案，违背背招投标标管理规规定，应应属无效效。故判判决医院院按备案案合同的的约定向向施工单单位支付付工程款款2200万元，并并驳回医医院要求求施工单单位承担担工期延延误违约约金的请请求。3.2、黑

20、白合合同的法法律风险险及防范范案例二：法院判判决黑白合同同的认定定法律、行行政法规规规定必必须进行行招标的的建设工工程，或或者未规规定必须须进行招招标的建建设工程程，但依依法经过过招标投投标程序序并进行行了备案案，当事事人实际际履行的的施工合合同与备备案的中中标合同同实质性内内容不一致的的，应当当以备案案的中标标合同作作为结算算工程价价款的依依据。 实质性内内容变更更的认定定工期、工工程价款款、工程程项目性性质、中中标人作作出的让让利承诺诺、捐赠赠、无偿偿建设配配套设施施等。3.2、黑白合合同的法法律风险险及防范范黑白合同同的结算算认定当事人就就同一建建设工程程另行订订立的建建设工程程施工合合

21、同与中中标合同同实质性性内容不不一致的的，不论论该中标标合同是是否经过过备案登登记，以以中标合合同作为为工程价价款的结结算依据据。当事人违违法进行行招投标标，当事事人又另另行订立立建设工工程施工工合同的的，不论论中标合合同是否否经过备备案登记记，两份份合同均均为无效效；应将将符合双双方当事事人的真真实意思思，并在在施工中中具体履履行的那那份合同同，作为为工程价价款的结结算依据据。3.2、黑白合合同的法法律风险险及防范范1、尽量避避免在经经过招投投标备案案的合同同之外另另行签订订协议或或补充协协议变更更合同价价款；2、若无法法避免，则经过过招投标标备案的的合同价价款尽可可能高于于双方另另行签订订

22、的协议议或补充充协议的的合同价价款；3、签订了了有利于于己方的的补充协协议后，一定要要履行备备案手续续。3.2、黑白合合同的法法律风险险及防范范黑白合同同的风险险防范常见的约约定不明明的情况况：（1）合同内内容不完完整【风险点】合同缺乏乏必要的的条款，导致约约定不明明，履行行过程中中容易产产生争议议。【防范措施施】1、签约时时审查合合同是否否具备以以下内容容：工程程范围、建设工工期、中中间交工工工程的的开工和和竣工时时间、工工程质量量、工程程造价、技术资资料交付付时间、材料和和设备供供应责任任、拨款款和结算算、竣工工验收、质量保保修范围围和质量量保证期期、双方方相互协协作等；2、争取使使用建设

23、设、工商商行政主主管部门门颁布的的示范合合同文本本。3.3、合同内内容约定定不清导导致的风风险及其其防范（2）承包范范围、内内容约定定不明【风险点】对承包范范围、内内容约定定不明，导致在在合同履履行过程程中容易易产生争争议【防范措施施】1、对于承承包范围围和承包包内容应应由设计计、技术术人员与与造价人人员共同同界定；2、在约定定承包范范围和承承包内容容时，需需要结合合图纸、规范、招投标标文件进进行。3.3、合同内内容约定定不清导导致的风风险及其其防范（3）约定的的工程质质量标准准不规范范【风险点】将不存在在的优良良质量标标准约定定为验收收标准，将应由由建设单单位申请请评选的的奖项约约定为验验收

24、标准准，导致致质量违违约责任任争议。【防范措施施】应当按照照国家、地方、行业质质量标准准作为质质量验收收标准，避免约约定优良良标准或或其他不不规范的的奖项标标准。3.3、合同内内容约定定不清导导致的风风险及其其防范（4）合同工工期约定定不明【风险点】合同中未未约定开开竣工日日期认定定的标准准，或未未明确工工期是日日历天还还是工作作日，导导致约定定不明，产生争争议。【防范措施施】明确约定定开竣工工日期的的认定标标准，以以及工期期是按日日历天计计还是按按工作日日计。3.3、合同内内容约定定不清导导致的风风险及其其防范（5）逾期竣竣工违约约金约定定过高【风险点】逾期竣工工违约金金约定过过高，且且没有

25、最最高限额额的约定定，若逾逾期竣工工，将可可能导致致承担过过高的逾逾期竣工工违约金金，同时时，影响响施工企企业主张张工程款款的权利利。【防范措施施】1、以约定定赔偿实实际损失失代替约约定逾期期竣工违违约金；2、如约定定逾期竣竣工违约约金，则宜约定定与同期期银行固固定资产产贷款利利率等值值的违约约金；3、尽可能能约定违违约金的的最高限限额。3.3、合同内内容约定定不清导导致的风风险及其其防范（6）争议解决决条款约约定不当当【风险点】争议解决决条款约约定不当当，将可可能导致致争议解解决条款款无效，甚至增增加诉讼讼成本，延长解解决纠纷纷的期限限，以及及其他不不利的后后果。【防范措施施】1、对于选选择

26、仲裁裁还是诉诉讼解决决方式应应明确约约定一种种方式，避免出出现两种种方式；2、如选择择仲裁，则要准准确约定定仲裁机机构的名名称；3、如选择择诉讼，则争取取约定施施工企业业所在地地法院管辖辖。3.3、合同内内容约定定不清导导致的风风险及其其防范防范：签签订合同同填写专专用条款款时，一一定要做做到：用用词准确确；条理理清晰；字迹清清楚；权权利义务务对等。上诉人：上海某某建筑公公司与海海南某安安装公司司签订分项工程程承包合合同，该分项工程程承包合合同第四条第第一款明明确约定定：项目目A3、A4室内花岗岗石，结结算价格格按1069000元结算（包括洗洗手台钢钢架制安安，安装装辅料、洗手台台挖洞、石材磨

27、磨光等全全部工序序），上上述结算算价格不不受工程程量的改改变而影影响。工工程验收收后被上上诉人海海南公司司以工程程款未完完全付清清而起诉诉。一审审审理中中承包商商请求法法院对系系争工程程进行造造价鉴定定，法院院委托有有关机构构进行鉴鉴定，并并以鉴定定结果对对案件作作出一审审判决。由于系系争工程程已经交交付使用用，测量量时多数数项目无无法实测测到位，因此鉴鉴定结果果高出合合同价格格接近一一倍，发发包商上上海公司司不服一一审判决决提起上上诉。3.4、约定合同同价款及及调整的的风险及及其防范范案例三：这是一起起建设工工程施工工合同约约定工程程款按固固定价结结算的案案例。一一审法院院不予认认定，另另行

28、委托托鉴定机机构对工工程造价价进行鉴鉴定。在在承包人人未提供供任何证证明该约约定无效效的证据据的情况况下，法法院决定定对工程程造价委委托鉴定定是没有有任何法法律依据据的。为为此，二二审法院院依法改改判，认认定合同同约定有有效，判判决按照照合同约约定的固固定价结结算工程程价款。3.4、约定合同同价款及及调整的的风险及及其防范范本条是按按固定价价结算的的规定，解释明确在合合同约定定固定价价的情况况下，不不得对建建设工程程造价进进行鉴定定。评析二审法院院最终认认定双方方建设施施工合同同有效，工程款款结算应应按合同同约定的的固定价价结算，对原审审判决依依法予以以改判。示范文本本列出的的确定合合同价款款

29、的三种种方式：固定定价格合合同；可调价价格合同同；成成本加酬酬金合同同。防范：固定定价格的的约定应应注意：一定要要约定风风险范围围；明确确超出风风险范围围外的价价款计价价方法；总价包包干合同同，要明明确施工工范围和和工程量量增减部部分的计计价方法法。可可调价格格的约定定，要在在专用条条款内约约定合同同价款的的调整方方法成成本加酬酬金价格格的约定定，要在在专用条条款内明明确约定定成本的的构成和和酬金的的计算方方法。3.4、约定合同同价款及及调整的的风险及及其防范范例如1、所签订订的施工工合同工工期不能能顺延；2、质量不不符合约约定；3、工程价价款不合合理或不不能按时时到位等等。 防范的方方法主要是围围绕这三三个核心心内容，根据工工程的实实际情况况，除了了熟悉通通用条款款的约定定外，特特别注意意在专用用条款中中作出约约定。3.5、签订合同同失误有有可能造造成的其其他风险险及其防防范1、合同名名称；2、甲乙方方名称及及地址，经办人人联系电电话；3、甲乙方方法定代代表人或或其合法法代理人人