第7章合同的变更和转让2013-10-12

第六章合同的变更和转让教学目的和要求：明确合同转让和变更的含义；掌握合同变更和转让的条件及其法律后果。上诉人中国交通建设集团有限公司(以下简称中交集团)因与被上诉人上海璐轩实业有限公司(以下简称璐轩公司)、原审被告中交第三公路工程局有限公司(以下简称三公局)之间债权转让合同纠纷一案，不服北京市东城区人民法院(2008)东民初字第04010号民事判决，向本院提出上诉，本院于2009年3月5日受理后，依法组成由法官钱丽红担任审判长，法官孙之斌、张岩参加的合议庭审理了本案，本案现已审理完毕。2004年，案外人路桥集团经招投标并中标取得杭州至上海浦东高速公路(嘉兴段)建设工程。2006年9月9日，中国路桥集团下属的非独立核算的杭浦高速公路十合同项目经理部(以下简称十项目经理部)与上海维翱物资有限公司(以下简称维翱公司)签订钢材买卖合同，约定，“维翱公司向杭浦高速第十合同段工程供应3000吨钢材;钢材价格以上海西本钢铁集团每日网上宝钢免检产品报价上浮280元每吨;

该工程工期定为6个月结束。在2007年2月5日，维翱公司必须将甲方所需钢材全部送完，十项目经理部必须将乙方所垫货款于2007年3月10日全部付清。甲方逾期付款的，应向乙方支付所欠货款千分之一的违约赔偿金。”该合同签订后，维翱公司履行了供货义务。2006年12月15日，十项目经理部与维翱公司签订补充协议，约定因十项目经理部无法偿还已到期的2006年9月、10月货款2398000元，故由十项目经理部每月补偿维翱公司47800元。2007年4月3日，十项目经理部向维翱公司承诺，确认截止至2007年3月30日其应支付维翱公司的钢材款为4095807元，因资金困难，予以分期给付，若不能按计划时间支付货款，则按合同每日以货款总额千分之一支付赔偿金，赔偿金按实际付款时间计算，每月支付。此后，十项目经理部向维翱公司继续履行支付货款和补偿金的义务，但未全部清偿。2007年9月17日，十项目经理部确认2007年8月至2007年9月欠维翱公司货款本金为5346309.44元，至2007年9月应付的赔偿金为506995.21元。2007年11月16日，案外人宁波市鄞州鸿远交通建设有限公司武广铁路东湖特大桥项目经理部代十项目经理部向维翱公司以银行汇款形式支付100万元，附言注明为材料款;2008年2月4日，三公局向维翱公司以银行汇款形式支付50万元，附言注明为钢材款。2008年4月15日，维翱公司与璐轩公司签订债权转让协议，约定维翱公司将其对中交集团、三公局享有的债权人民币4853304.85元和逾期付款违约金488481元转让给璐轩公司，合计人民币5341785.85元。维翱公司于2008年4月将债权转让协议内容书面通知中交集团、三公局。中交集团、三公局均已收悉。另查，2005年12月，路桥集团与原中国港湾建设(集团)总公司经国务院批准重组合并为中交集团，三公局为其下属的独立核算子公司。中交集团中港湾路桥公司十项目部维翱公司

宁波鸿远交通公司武广铁路东湖特大桥项目部

璐轩公司

三公局某商场与某饮料厂1999年4月20日签订购销400箱汽水的合同,总价款8000元,约定从当年5月份起分四批交货,每批100箱,货到付款.10月底之前履行完毕.同年8月10日,商场销售部负责人电话告诉供方,由于市场发生变化,要求变更合同,减少100箱.饮料厂于8月20日书面答复不同意变更合同,并于10月底前将400箱汽水全部履行完毕.买方收到货后迟迟不付款,卖方多次催讨不成,与2000年3月向法院起诉.另,商场于1999年12月5日被并入某公司.问:商场要求变更合同的行为是否有效?谁违约?责任如何承担?第一节合同的变更协议变更法定变更某年3月14日，原告G市某贸易公司和被告Y省某新联公司签订了一份购销合同，由贸易公司供给新联公司日产A牌电视机3000台，电视机单价2400元，总货款720万元，交货日期为5月5日，交货地点为贸易公司仓库;新联公司应付定金216万元，货到后验收，付款提货。合同签订后，新联公司于当年3月16日开出支票，付给贸易公司定金50万元。由于定金未全部付清，贸易公司经办人只开了一张临时收据，写明当其余定金交清后，一并开出正式收据。尔后，新联公司因经费紧张，于3月29日致函贸易公司，要求变更合同。贸易公司收函后，其业务科长在来函上批示：同意变更，但具体事宜应请示公司总经理。后主办人员将此批示内容告知新联公司。双方未再次就此进行协商。5月2日，贸易公司电告新联公司“货将到”。但新联公司没有前往办理提货手续。5月5日，贸易公司再次电告新联公司，3000台电视机已到货，要求其前来提货。而新联公司则称:本公司已经与贵公司协商将电视机数量由原来3000台减至1000台，因此，只同意提1000台，其余由贸易公司自行处理。5月25日，贸易公司又以书面形式通知新联公司，可以将电视机数量减至2500台，但新联公司仍不同意。故，贸易公司起诉至法院，要求对方承担违约责任一、合同变更的含义1、广义。包括合同的转让。2、狭义。指合同有效成立后，尚未履行或尚未完全履行之前，当事人就其内容进行修改和补充。合同变更广义：狭义：内容变更内容局部修改、补充主体不变标的不变内容变更：内容变更，主体不变主体变更：主体变更，内容不变二、合同变更的条件1、原合同关系的存在2、有合同内容的变更3、当事人协商一致(协议)。法律、行政法规有特别规定的，依其规定。

（D77条）当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。（D78条）当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。（D54条）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销

1996年10月20日，某县停薪留职人员唐某用自己多年积蓄8万元，又向朋友华某借款6000元，共筹资10万元开办一个家用电器批发部。因没有营业场所，经人介绍，唐某与刘某认识，唐某决定租用刘某位于县城东街临街面房屋三间，双方经协商，签订了租赁合同一份。合同约定，唐某租赁刘某街面房三间，租期三年，至1999年12月31日，租金每月400元，唐某先付半年租金2400元，然后一年一付。合同签订后，唐某即开办了兴隆家电批发部，1998年7月，刘某的儿子结婚需要购买家用电器，在唐某的兴隆家电批发部购买了电视机、电冰箱、VCD机各一台，总价值7500余元。当时刘对唐某说，儿子结婚花销很大，这笔钱等年终办完喜事再说，唐某答应。1998年11月，唐某决定用这几年开家电批发赚的钱南下广州作生意，临行前找来朋友华某，对华某说了刘某欠其钱7500元的事，并说如果华将钱要回，即全部充作债款6000元，余款作为利息。并写了一个字据。1998年12月5日，华某找到刘某要款，刘某当即表示反对，并说唐某尚有一年半的房租7200元未交，他准备用购买家电的钱充抵唐某的房租。华某则说:那是你和唐某的事，与我无关，双方发生了争执。华某经多次催要，刘某均置之不理。最后，华某诉至法院。

问：本案应如何处理？第二节合同的转让合同当事人一方依法将其合同权利或义务全部或部分地转让给第三人。包括：1、权利转让（债权转让）2、义务转让（债务承受）3、权利和义务一并转让（概括移转）

一、债权转让1.构成要件(1)有效的合同债权存在超过诉讼时效的合同债权?可撤销可变更合同债权?(2)转让人与受让人达成转让协议(3)合同债权转让协议通知债务人（4）转让的债权具有可转让性

债权转让协议通知A、通知义务人：债权转让人如果由受让人做出债权转让协议通知，效力如何？B、债权转让协议通知到达债务人时生效C、债权转让通知的法律效力表见让与

返回不得转让的权利：

a、合同的标的与当事人的人身相关

（1）

根据合同性质不得转让b、不作为的合同债权

c、与第三人利益有关的

合同债权

a、禁止转让的约定是当事人的真实意思表示（2）

按照当事人约定b、禁止转让的约定不违背不得转让法律规定

c、这种约定应在转让协议之前形成（3）

依照法律规定不得转让。

返回2、债权全部或部分地转让

按份债权：转让人与受让人约定转让份额

债权部分转让连带债权：转让人与受让人约定共同享有债权能够推定份额

约定不明不能够推定份额

债权全部转让3、债权转让人的义务A、交付B、告知C、制作让与证书D、其他配合义务债权转让人的瑕疵担保责任4、合同债权转让的效力（1）对内效力。A、如果是全部转让，则受让人将作为新债权人而成为合同权利的主体。如果是部分转让，则受让人加入合同关系，而成为债权人。B、从权利转移。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。（2）对外效力。是指合同权利转让对债务人所具有的法律效力。A、债务人不得再向转让人（原债权人）履行债务。B、抗辩权转移：债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。C、抵销权转移：债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。

债务人的抵销权

须符合的条件：（1）债务人在接到让与通知前已对债权转让人享有债权（2）互相负有的债务种类相同（3）债务人对债权转让人享有的债权不迟于（先于或同时）转让的债权到期

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债权转让中的抵销权甲公司卖给乙公司1万双鞋，价款为100万元。甲公司与丙公司达成协议，将该100万元的债权转让给丙公司。甲公司将债权转让一事通知给乙公司。当丙公司向乙公司主张100万债权时，乙公司向丙公司发出书面抵销通知，指出：甲公司欠乙公司60万元购煤款，在甲公司转让债权之前已经到期，因此主张抵销权。乙向丙支付了其余的40万元。丙公司表示反对。问：债权转让后，债务人可否主张抵销权？

某市百货商场与该市第一服装厂签订了服装供应合同，约定于当年9月底以前，由服装厂一次供应给百货商场羽绒服一千件，其中男服400件，女服600件，合同总价款20万元。任何一方违反合同，应向对方支付未履行部分货款的10%违约金。合同签订后，第一服装厂立即开始准备购买原料，并安排了相应的生产计划。6月，第一服装厂接到一项外贸服装订货，时间要求很紧。此项订货与原应向百货商场定付羽绒服的订货时间和原料等方面发生了冲突。第一服装厂承接了外贸订货后，向百货商场提出解除和变更合同。但百货商场认为，羽绒服系季节性商品，解除或变更合同于自己不利，便予以拒绝。第一服装厂无奈，遂与外地一服装厂联系，由外地服装厂为百货商场赶制1千件与原订合同相同质量、规格、花色的羽绒服，双方并签订了合同。第一服装厂事后向百货商场讲明情况，但百货商场对外地服装厂情况不了解，拒绝承认。9月底，外地服装厂将加工好的l千件羽绒服送到百货商场，百货商场拒绝收货，并要求第一服装厂支付违约金并赔偿由此给自己造成的损失。第一服装厂认为外地服装厂加工的羽绒服质量等方面均符合原订合同的要求，百货商场拒收无理，拒绝承担违约责任。百货商场遂向人民法院提起诉讼。

二、合同义务的移转（债务承担）债权人————债务人（转让人）债务移转合同第三人（承担人）同意履行1.构成要件(1)有效的合同债务存在超过诉讼时效的合同债务?可撤销可变更合同债务?(2)转让的债务具有可转让性(3)债务转让须经债权人同意

债权人同意债权人不同意，如何处理？2、合同债务承担效力1、债务人转让全部债务的，受让人取代债务人的地位，而成为合同当事人，应向债权人履行。债务人转让部分债务的2、债务人基于合同关系所取得的对于合同债权人的抗辩权也移转给债务承受人享有。3、从属于主债务的从债务，移归承受人负担。甲乙合同约定:“由甲方提供图纸和年度生产计划，乙方按计划加工藕煤机机座、连杆和飞轮等部件，每套部件加工费为540元，加工费每年度清结一次”。至第二年年底，乙方共为甲方加工生产藕煤机各类部件共750套，甲方为此支付加工费34.7万元，尚欠5.8万元。因为乙方于此时又接到新的订货，而且加之甲方需货紧急，乙方担心会出现交付迟延的问题，因此在征得甲方同意后，将剩余部分加工任务又全部移转给了第二拖拉机配件厂(丙方)。丙方在接受加工任务后，获悉甲方因管理不善，财务收支混乱，背负沉重的三角债，且常有拖欠他人货款的情况，因此要求甲方提供下年度加工任务所需加工费的50%作为预付款，否则将停止加工生产。甲方认为，丙方只不过是乙方的债务承担人，没有权利要求预付款，更没有权利停止加工生产，因此，拒付预付款。这样，丙方也就停止了加工生产，双方经多次交涉，始终未达成一致意见。于是，甲方向法院提起诉讼，称丙方单方面解除了合同，打乱了本厂的生产计划，造成经济损失23·5万元，要求法院判令丙方承担违约责任，并赔偿损失。

（三）合同权利和义务的概括移转一、概括移转的概念二、意定概括移转

1.意定概括移转的条件

2.从权利和从义务的移转

3.抗辩权的移转三、法定概括移转

1.合并与分立

2.合并分立后的债权债务(练习四)

是指不改变合同关系的内容，合同一方当事人与第三人达成合意，当事人将其权利义务一并移转给第三人，第三人概括地继受该权利义务。

意定概括移转的条件：

1.当事人一方将自己在合同中的权利义务一并转让给第三人，除与第三