2021年法考主观题必考点-标准答题公式

主观题必考点—标准答题公式1、刑法部分必考点01#果关系设问归纳：【判断疊果关系】行为人（XXI、XX2）的行为与结果之间是否存登果关系？（-）思考步骤第一步：本案中发生了什么犯罪结果？第二步：导致犯罪结果发生有几个实行行为？第三步：有两个实行行为且同时作用结果上：（1） 两个实行行为单独都不足以导致结果的发生，结合一起导致结果发生一重叠的叠果关系；（2） 两个实行行为单独都足以导致结果的发生，竞合一起导致结果发生一二重的叠果关系。第步：有两个实行行为但二者是先后作用结果上一介入疊素情形（二）做题步骤第一步：给出结论。行为人＜XX1.XX2）的行为与……结果具有叠果关系.福「重疊/二重的技果关系或属于介入叠素的情形。第二步：分析案情。【至畳/二重的發果关系】本案中，行为人＜XX1.XX2）没有意思联络•各自实施实行行为，具竹法益侵害可能性造成了现实紧迫直接的危险•且二行为单独不足以/单独都足以导致结果发生，二行为结合/竞合一起同时发生作用，共同导致了危害结果的发生，与……结果都具有登果关系，屈于•重桑/二重的叠果关系【介入叠素】本案中，行为人（XX）己经实黄了……行为，危害结果发生之前，有……这一介入叠素，该介入叠素异常并且对结果发生所起的作用大,该介入叠素不异常或者对结果发生所起的作用不大'，中断/未能中断「行为人（KX）的行为与……结果之间的叠果关系，所以行为人（XX）的行为与……结果之间不具有/具有叠果关系。第三步：判断犯罪形态。行为人（XX1/XX2）成立……罪：的既遂/未遂/中止。必考点02共犯的成立设向归纳，【共犯的成立-«分犯罪共同说】二行为人是否成立XX罪的共同犯罪？第一步：得出结论。行为人（XXI、XX2）……罪的范内成立共同犯罪，+犯罪形态+量刑情节＜XXkXX2是主犯/从犯/胁从犯/帮助犯〉（若有需要）第二步：分析案情，分析行为人成立的罪名。本案中，行为人（XXI）有……,重罪）的故意，行为人（XX2）有……，轻罪，'的故意，重罪与轻罪之间有包容关系，根据部分犯罪共同说，行为人（XXkXX2）……（轻罪）的范内成立共同犯罪。由于行为人（XX2）没有……（重罪）的故意，故不承担……（重罪）的貴任，行为人（XXI）单独承担……（重罪）的黄任。最终，行为人（XXI）构成……（重罪）和……（轻罪）的共同犯罪，想象竞合择一重，行为人（XX2）构成……（轻罪）的共同犯罪第三步：分析犯罪形态等（若有需要）。必考点03实施过限设问归舗：【实行过限】行为人XX2是否需妥为XXI的X行为负责，与其成立共同犯罪？第一步：得出结论。XX2不需要为XXI的X行为负责，该行为忒实行过限，.人仅成立……罪的共同犯罪，+犯罪形5S+*刑情节（XXkXX2是主犯/从犯/胁从犯/帮助犯）（若有需要）.第二步：分析案情，分析行为人构成的罪名。本案中，行为人（XXI.XX2）仅有XI罪的共同故意.而行为人（XXI）乂自己实lfcj'X2行为,属「实行过限，行为人（XX2>没有X2‘隹的故意，无需对行为人（XXI）的过限行为承担责任，所以两人只成立XI罪的共同犯罪.不成立X2罪的共同犯罪。并且：《有类型化时才答）X2罪和XI非在结果上，类型化关系.所以行为人（XX2）苗映对该靖果负责.行为人（XX2）成立XI罪的结果加重犯/既遂第三步：分析犯罪形态（若有需要）。必考点04承缝的共犯设问归钠：【承壁的共犯】行为人XXI是否需要为其加入犯罪前XX2的X行为负责？第一步：得出结论。行为人XXI不需要为其加入犯罪前的X行为负责——人成立……罪的共同犯罪，XX1是承继的共犯，+犯罪形态+*刑情节〈XXI是主犯/从犯/胁从犯/帮助犯）（若有需要）。第二步：分析案情.分析行为人构成的罪名。本案中，行为人（XXI）明知行为人（XX2>在……,却仍然在犯罪过程中加入.行为人（XXI）与行为人（XX2）成立……的共同犯罪.行为人（XXI）属「承继的共犯，但XXI只对加入后的行为和结果负责.第三步：分析犯罪形态（若有需要〉.必考点06片面共犯设问归期：【片面共犯】行为人XXI和XX2是否成立共同犯罪？第一步：得出结论。行为人（XXI、XX2）成立……罪的共同犯罪，+犯罪形奋+囊刑情节（XXI是主犯/从犯/胁从犯/希助犯）。（若有需要）第二步：分析案情，分析行为人构成的罪名。本案属于片面共犯，如承认片面共犯，从行为人（XXI）看，行为人（XXI）并不知道行为人（XX2）在帮助他，没有共同故意，不成立共同犯罪,行为人（XXI）不需要对行为人（XX2）的行为和结果负责但从行为人（XX2）看，行为人（XX2）明知行为人（XXD在犯罪，还提供帮助，有共同故意，成立共同犯罪.行为人（XX2）要对行为人（XXI）的行为和结果负责最终对行为人（XXI）以个人的……罪论处，对行为人（XX2）以……罪共同犯罪论处。第三步：分析犯罪形态（若有需要〉°必考点06间接共犯设问归纳：【间接正犯】一行为人XXI与XX2是否成立共同犯罪？第一步：得出结论。行为人（XXkXX2）不成立共同犯罪。第二步：分析案情，分析行为人构成的罪名。本案中,行为人（XXI）利用了行为人（XX2）的……行为，

（1） 将行为人（XX2）作为F|l2犯罪的工具•屈J间接正犯的常形.因此行为人（XXI、XX2）不成立共同犯罪。行为人（XXD单独成立•••••罪。（2） 但并未达到支12、控制XX2的程度，不届丁间接正犯的情形。第三步：分析犯罪形态（若有需要）.必考点07共同犯罪的犯罪形态设问归纳：【共犯的犯罪形态】行为人XX2是否成立共同犯罪？犯罪形态为何？第一步：得出结论。行为人（XX2）成立……罪的共同犯罪，II于……（犯罪形态），+量刑情节（XXI是主犯/从犯/胁从犯/帮助犯）。（若有需要〉第二步：分析案情，分析行为人构成的罪名的犯罪形态。（1） 【共犯既遂】本案中，由于实行犯（XXI）成立既遂，根据“一人既遂则全部既遂的原则.XX2也成立犯罪既遂•（2） 【共犯中止】本案中，行为人（XX2）通过……明确吿知Hl出，其行为主动消除了对行为人（XXI）初助的因果力，实行犯（XXI）随后的犯罪行为与行为人（XX2）无关，行为人（XX2）构成犯罪中止“必考点08罪数:的判断设问归纳：【罪数的判断】本案中，对行为人应如何定罪处罚？（-）思考步骤第一步：行为人实施了几个犯罪行为？第二步：实施了一个行为，是否满足名个犯罪构成要件？/实施多个行为.是否属「法定、处断的一罪？第三步：处理原则为何？1.•罪时第一步：得出结论。（XX）成立……罪（或者：本案中，（XX）成立……罪与……罪,想象竞合（或其他罪数情形），择一重罪（或其他处理原则）第二步：分析案情。（1）【单纯一罪】本案中,（XX）……的行为，造成结果，成立罪。（2）【想象竞合】本案中,（1）【单纯一罪】本案中,（XX）……的行为，造成结果，成立罪。（2）【想象竞合】本案中,（XX）仅有一个……行为，造成了结果，同时触犯r……罪与罪，属于忽象竟合,择一直罪处罚（3）【法条竞合】本案中,（XX〉有……（3）【法条竞合】本案中,（XX〉有……行为，同时触犯了……罪与……罪，但……罪与……罪之间是法条竟合关系,按照待殊法条优先/根据法律规定,罪处罚。（加重）结果.属于（加重）结果.属于……罪的结果加重犯【结果加重犯】本案中，（XX）实施了……行为，成立……（基本犯罪）,同时（XX）实施该行为时墳成了(5)(6)【法定的罪:】本案中，（XX）先冇……行为，后实施了……行为.根据法律规定.应当以……罪定罪处罚•【处断的评】本案中，（XX）先仃……行为，后实施了……行为，二者具仃手段行为与目的行为的牵连关系吸收关系,从一重罪论处，应认定……罪.(5)(6)数罪时第一步：得出结论。本案中，（XX）成立……罪与……罪.数罪并罚第二步：分析案情。（!）【独立无牵连】本案中，（XX）……，造成了……结果，……行为与……结果之间存在因果关系，成立•…“罪，后（XX）又……，成立……罪，侵犯r两个法益，两行为分别独立，并且无牵连关系，对（XX）应当以……罪与……「数罪并罚（2）【另起犯意】本案中，（XX）在……过程中，另起犯意・实施……行为，其行为已经flitr……罪的涵摄范围。应当成立……罪与……罪，数罪并罚必考点09抢劫罪的行为枸成设问归纳：【抢劫罪的成立】如何评价行为人（XX）的行为？（-）思考步骤第一步：判断是否以暴力、胁迫等强制手段压制被害人反抗？一-区分盗窃、诈脂、抢劫的行为第二步：判断压制被害人反抗与劫取财物之间是否存在因果关系？一一存在f抢劫罪既遂：不存在，未遂或他罪（-）做题步骤第一步：给出结论。行为人（XX）成立/不成立抢劫罪.第二步：分析案情。【抢劫罪的成立和既遂】（D行为人（XX）主观上仃非法占有……的目的，客观上实施了……足以压制被害人反抗的行为，成立抢劫罪：（2）行为人（XX）取得财物，且其行为与取得财物之冋有/无因果关系，成立抢劫罪的既遂/未遂：行为人（XX）虽未取得財物,伊造成/未造成被害人轻伤以上，成立抢劫罪的既遂/未遂。【不成立抢劫罪】行为人（XX）主观上有非法占有……的目的，但客观上实施……不足以压制被害人的反抗，不满足抢劫罪的构成要件，不成立抢劫罪。而行为人（XX）客观I.利用了……，符合……的构成要件,成立……罪。【未满14周岁不构成抢劫】行为人（XX）主观1』.非法占有……的目的.客观上实施……压制被害人反抗以取得財物，但是行为人（XX）未満14周岁.不能成立抢劫罪。【注意】按照司法解释的观点，抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利义侵犯人身权利.具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂：既未劫取财物’又未造成他人人身伤害（轻伤以上）后果的，届抢劫未遂。必考点10转化型抢劫设问納：【専后转化抢劫的认定】对行为人（XX）的行为应当如何定性？（-）思考步骤第一步：判断前提条件是否满足？一一不满足的，不成立转化型抢劫，考値他罪的可能。第二步：判断是否符合主观条件和客观条件？一一不符合的，考虑他罪的可能。第三步：是否存在共同犯罪？同案犯对过限行为是否知情？一一同案犯不知情的，对结果、数额是否承担貴仁？（-）做题步骤第一步：得出结论。行为人（XX）成立/不成立转化型抢劫（如果不成立转化型抢劫，答出其他的可能犯罪。）第二步：分析案情+法条依据。【成立转化抢劫】行为人（XX）（己満16周岁E盗窃/诈編/抢夺……的行为，后又为了窝赃物/抗拒抓捕/毁灭罪证仃当场使用暴力/以暴力相威胁，属于转化型抢劫。【不成立转化抢劫】（1） 行为人（XX）虽有盗窃/诈骗/抢夺的行为，又出于窝蔵赃物/抗拒抓捕/毁灭罪证的目的对……使用暴力./以暴力相威胁，但行为人（XX）未満16周岁，不成立转化型抢劫罪。（2） 行为人（XX）有盗窃/诈嗥/抢夺……的行为，后又有对……使用暴力/以暴力相威胁的行为，但是行为人（XX）并非出于窝it赃物/抗拒抓捕/毁灭罪证的目的而实施的/但是行为人（XX）……不满足“当场”条件/但……行为仅城j轻微鼻力的行为/……。所以不能转化为抢劫罪。【直接抢劫】行为人（XX）在实施盗窃/诈骗/抢夺……过程中.尚未取得财物即被发现,为了继续非法取得财物而使用暴力或以暴力相威胁，属于宜接抢劫的情形。【向无关的第三人使用暴力的认定】观点展示：观点一：构成抢劫罪因为从主观方面认定，行为人（XXD犯盗窃/诈脂/抢夺罪，主观上以为被害人＜XX2）是抓捕自己的人,主观上为了“抗拒抓捕”而当场使用暴力，故转化为抢劫罪。观点二：不构成抢劫罪.行为人（XXI）应构戒盗窃/诈曲/抢夺罪和故意伤害罪。因为从客观方面认定，被害人（XX2）作为无关第三人客观上并没有阻止行为人（XXI）取走财物的想法•行为人（XXI）以为自己实施的是抢劫，但客观上所实施的行为并不是排除财物占有人的反抗（抢劫）行为，而是盗窃/诈編/抢夺行为.因此，仅能认定为盗窃/诈騙/抢夺罪与故意伤害罪。必考点11抢劫与绑架设问归納：【抢劫罪与绑架罪的区分】行为人（XX）构成何种犯罪？（一） 思考步骤第一步：判断勒索财物的对象是谁？一被绑架人还是被绑架人的近亲属等人？第二步：判断当场劫取被害人还是第三人的财物？一一是否存在竞合关系？（二） 做题步骤第一步：给出结论。成立抢劫罪/绑架罪/抢劫罪与绑架罪的想象竞合第二步：分析案情。【抢劫罪】行为人（XX）虽实力控制被害人，但是索要财物的对象是被害人本人（并非第三人）,满足抢动罪的“当场性”要件，整体上符合抢劫罪的犯罪构成，成与成立抢劫n而非绑架罪。【绑架罪】行为人（XX〉实力控制了被害人，向/意图向被害人的亲属/第三人紊要财物，……符合绑架罪的犯罪构成，成立绑架罪【当场劫取被害人财物】行为人（XX）……实力控制被害人，在绑架过程中又当场劫取被害人随身携带财物.同时触犯绑架罪和抢劫罪，想象竞合，择一重处理。【当场劫取第三人财物】行为人（XX）……实力控制被吿人，在绑架过程中以杀害被害人相威胁，要求在场的与被害人有关的第三人交付财物，行为人成“.绑架罪（针对被害人）与抢劫罪（針对第三人）的想象竟合犯’从一重罪论处。必考点12抢劫的加重情节设向归纳：【抢劫罪的加重情节】行为人（XX）的行为应如何评价？第一步：给出结论。成立抢劫罪,属于/不属于……〈法定刑升格）情形。第二步：分析案情。【抢劫致人重伤/死亡】（1）行为人（XX）实施……压制被害人的反抗’在此过程中，故意/过失的导致了被害人/前来阻挡的第三人/同伙的重伤/死亡的结果•成立抢劫罪•属于抢劫致人重伤/死亡的情形。【注意】行为人（XX）在抢劫行为外又另实施……行为，造成……重伤/死亡，应当另行评价为故意杀人罪/过失致人死亡罪【入户抢劫】行为人（XX）基于……非法目的进入……，实施……压制被害人反抗，非法占有被害人的财物，成立抢劫罪，属，入户抢劫的情形。行为人（XX）虽然是在室内抢劫，但由于……行为人（XX）不具有入户的非法性……不是刑法意义上要求的“户"，所以不属于入户抢劫的悄形。【公共交通工具】行为人（XX）在•…••上实施……以劫取财物.成立抢劫罪，属于在公共交通工具上抢劫的情形。/……（如小型出租车等）不属于公共交通工具，行为人（XX）不属于在公共交通工具上抢劫的情形。【持枪抢劫】行为人（XX）意图抢劫，使用枪支……/通过显示枪支……，压制厂被吿人的反抗，成立抢劫罪，属于持枪抢劫的情形。/行为人＜XX）所持枪支并非真枪，不属于持枪抢劫的情形〉/行为人（XX）虽持有枪支，但枪支并未对被害人显示成使用.行为人（XX）使用……其他手段压制被害人的反抗，是普通抢劫罪。【特定款物】（1）行为人（XX〉明知是……，特定款物丿，采用……手段劫取该财物，成立抢劫罪，属于抢丿JJ军用物資/抢险/救灾/救济物资的情形。（2） 行为人（XX）以为……是…….进而实施……劫取该财物，在特定款物范围内发生了认识错误，但是该认识错误并不影响其抢劫罪的认定，行为人（XX）的行为成立抢劫罪，属于抢劫军用物资/抢险/救灾/救济物资的情形。（3） 行为人（XX）误以为普通财物是军用物资/抢险/救灾/救济物资或打将军用物资/抢险/救灾/救济物资认为是普通财物，主观上发生了认识错误而釆用……劫取该財物,在普通财物的范围内成立普通抢劫扉，不属于抢劫军川物资/抢险/救灾/救济物资的情形。必考点13盗窃罪的成立与区分设问归纳：【盗窃罪的成立/区分】行为人（XX）的行为应当如何定性？/对于行为人的行为定性存在几种观点？【盗窃罪的成立】第一步：给出结论。行为人（XX）的行为成立盗窃罪，属于……情形）不成立盗窃罪第二步：分析案情。行为人（XX）主观上有……非法占有财物的目的•客观上……，①达到败额较大的标准/有入户情节,是扒窃的情形/是携帯凶卷盗窃的情形/属于多次盗窃的情形，根据法律规定，成立盗窃罪2但其获得的财物未达数额较大标准.并且行为人（XX）并无入户、扒窃、携带凶器、多次盗窃的情形，不能成立盗窃那【盗窃罪与抢夺罪的区分】第一步：给出结论。关于本案的处理，主要"两种观点，第二步：第一种观点认为，盗窃罪是秘密窃取’必须满足秘密性，这种秘密性既可以是客观上的秘密，也可以是行为人主观上认为的秘密：而抢夺是公开的’如果行为人取得财物的方式是非秘密的，不能认定为盗窃罪。具体到本案中，行为人（XX）釆用……方式获取了财物，不満足盗奇罪的秘密性，应当成立抢夺罪而非盗窃罪。第二种观点认为，盗窃罪可以釆用公开的方式避行，不必须是秘密的。只要釆取和平的方式获取财物（没有对物的暴力），就可以认定为盗窃罪具体到本案中，行为人（XX）并无暴力行为，是采用和平方式取得了财物.是公开盗窃的情形，……（结合犯罪构成的其他要素〉，构成盗窃罪。必看点14盗窃后销赃行为的处理设问归纳：【盗窃后销赃行为的处理】行为人（XX）处分赃物的行为构成何种犯罪？（一）思考步骤第一步：分析行为人的主观——盗窃违禁品还是普通财物的故意？或是概括的故意？第二步：行为人盗窃的财物壮普通财物还是通禁品？第三步：行为人盗窃了普通财物之后销赃是否具有欺脂故意？第步：行为人是否处分了禁品？第五步：得出结论并分析罪数形态。（二）答题步骤【盗窃禁品】第一步：给出结论。行为人（XX）的行为成立盗窃枪支罪（禁品并不限于枪支，还有弹药、爆炸物、危险物质等〉和非法持有枪支罪、耳懺买卖枪支罪数罪并罚第二步：分析案情。（1） 【盗窃禁品的故意/概括的故意】本案中,行为人（XX）主观I.意盗窃禁品/对于盗窃持一种概括的故意，客現上盗窃了•・・・・・.（对禁品）成立……罪。事后行为人（XX）持有……禁品的行为不单独评价，被盗窃行为吸收，只成立盗窃罪-•罪。但是行为人（XX）将禁品处分的行为，侵犯了新的法益，成立……罪。与盗窃罪致罪并罚（2） 【盗窃普通财物的故意】本案中，行为人（XX）主观上意盗窃普通财物，客观上盗窃了……禁品，根据主客观一致的原则，不成立……罪,成立普通盗窃罪。明知是禁品事后仍持有的行为，另成立……罪・与盗窃H数罪并罚【销赃时具有明显欺骗的故意】第一步：给出结论。行为人（XX）的行为成立盗窃罪与诈#罪，数罪并罚第二步：分析案格。本案中行为人（XX〉主观上具有非法占有目的，客观上实施了……的行为，将他人財物转移为自己占有.成立盗窃罪。之后行为人（XX）义虚构事实、隐瞒真相，以……的方式将……出卖，具有欺的故意，致使被害人陷入错误认识并基于緒误认识处分了财产，成立诈骗罪。所以，行为人（XX）的行为成立盗窃罪与诈骗罪，数罪并罚：必考点15盗窃既遂与未遂设问归期：【盗窃扉的形态】如何评价行为人（XX）的行为？【"数额较大”情形】第一步：给出结论。行为人（XX）的行为成立盗窃罪既遂/未遂第二步：分析案情。本案中，行为人（XX）主观上有非法占有他人财物的目的，客观上实施了……盗窃行为，成立盗窃罪，并且行为人（XX）取得財物的价值数額较大，使财物脱高了被害人的控制，成立犯罪既遂/但行为人（XX）取得财物的价值并未达到“数额较大”的転准，行为人（XX）的行为成立犯罪未遂【其他盗窃情形】第一步：给出結论。行为人（XX）的行为成立盗窃罪：既遂/未遂，属于……情形第二步：分析案情。本案中，行为人（XX）主虜上仃非法占有他人财物的目的，客观上实施……盗窃行为，属于入户/扒窃/携带凶器/多次盗窃的情形.行为人（XX）取得门!才物且使财物脱离了被害人的控制，是犯罪既遂但是行为人（XX）并未取得任何财物/取得财物的价值过小，应以未遂论处，【注意】入户/扒窃/携带凶器/多次盗窃中不要求“数额较大”°必考点16拒不返还设问归纳：【侵占后欺骗被害人以免除债务】行为人（XX）的行为有几种处理意见？第一步：给出结论。关于本案，可能有如下处理意见。第二步：分析案情。第一种观点认为，本案中，行为人（XX）的行为仅成立侵占罪，行为人（XX）占有……拒不返还，构成侵占罪。事后的欺骗行为属于为了确保对同一侵占物的不法占有而实施的不可罚的事后行为，行为人仅侵害了被害人的同一法益，故不另行成立诈騙罪。第二种观点认为.本案中，行为人（XX）的行为应以诈脂罪处理行为人（XX）占有……拒不返还，构成侵占罪。行为人（XX）后面的欺骗行为所获得的是财产性利益.如果仅以侵占罪论处的话，明显不协调，因为诈編罪比侵占罪重，后面的欺骗行为不属于不可罚的事后行为，应以侵占罪和诈編罪想象竞合择一重罪，以诈脂罪论处必君点17死者占有设问归钠：【死者占有】行为人（XX）故意杀害被害人后，临时起意取走财物的行为可能有几种处理意见？第一步：给出结论。关于本案，主要有以下三种处理.意见。第二步：分析案格。【死者占有否定说】行为人（XXI）的彳J为构成故意杀人罪与侵占罪，数罪并罚首先，行为人（XXI）将被害人（XX2）杀死的行为，成立故意杀人罪：其次，财物的占有苫己经死亡，死者不能占有，因此行为人（XXI）拿走的财物属二无人占有，枸成侵占罪【死者占有肯定说】行为人（XXI）的为构成故意杀人罪与盗窃罪，数罪并罚首先，行为人（XXI）将被害人（XX2）杀死的行为，成立故意杀人罪；其次.应当肯定死者对财物的占有状态•因此行为人（XXI）$走的财物属「他人占有，构成盗窃罪.【折中说】行为人（XXI）的彳：为构成故意杀人罪与盗窃罪/侵占罪，数罪并罚理由：首先，行为人（XXI）将被害人（XX2）杀死的行为，成立故意杀人罪：其次，应当有限地承认死者对财物的占有是其生前占有的一种延续行为人（XXI）杀害被害人（XX2）后当场/陽了……时间以得財物，此时死者对財物尚未丧失/己经不存在占有，行为人（XXD拿走死者的财物构成盗窃/侵占罪必考点18不法财物的侵占问题设问归纳：【不法财物能否侵占问原】行为人（XX）的行为可能有几种处理:®见？第一步：给出结论。关于本案，可能存在两种处理意见。第二步：分析案情。【肯定说】第种观点认为・行为人（XXI）的行为成立侵占罪理由：本案中行为人（XXD所保管的被害人（XX2）交付的財物系不法原因委托物/赃物，且行为人（XX。拒绝返还.侵占该财物。虽然被害人（XX2）在民法上没有返还请求权.但.并没有1大1此丧失财物的所有权，所以对于行为人（XXI）而言，该财物仍咼于“自己占有的他人财物”，不影响侵占罪的成立。【否定说】第二种观点认为，行为人（XXI）的行为不成立侵占罪理由：本案中行为人（XXI）所保管的被害人（XX2）交付的财物系不法原因委托/赃物•且行为人（XXI）拒绝返还•侵占该财物。一方面，被害人对该财物没有权利要求返还’所以可以认为该财物的所有权不再II于被害人，而且该财物也不能认为是国家所有，因此行为人没有将“他人财物”据为己有，另一方面，如果将行为人的行为认定为犯罪，则会徊出民法上受害人不具返还请求权.刑法上受害人具有返还请求权的相反结论，破坏法秩序的统一性必考点19诈編的构成设问归舗：【诈編扉的成立与既遂】行为人（XX）的行为构成何种犯罪？第一步：给出结论。行为人（XX）的行为成立诈編罪（既遂/未遂）第二步：分析案情。【诈編罪既遂】本案中，行为人（XX）伯圈占有的目的，客观上实施了虚构事实/隐瞒真相的行为，使他人陷入错误认识并处此处分财产，行为人（XX）取得财物使被害人遭受损失，成立诈骗罪既遂。【注意】行为人实施欺蝙行为和他人交换，即便提供了对价，但被害人交换目的没有实现的.仍认为被害人迫受了财产损失。【诈骗罪未遂：无错误认识】虽然行为人（XXI）有……的行为.但是被害人（XX2）冲未产生曜认识，之后处分财物的行为是基于……，并非基于错误认识.即使行为人（XXI）取得财物，也成立诈骗罪:未遂【诈骗罪未遂：未取得财物】虽然行为人（XX）有……的行为，但行为人（XX）芹未取得财物.不能认定为既遂.而是犯罪未遂。必考点20盗窃罪与诈編罪设问归納：【盗窃罪与诈罪的区分】行为人（XXI）的行为构成何种犯罪？第一步：给出结论。行为人（XXI）的行为构成诈債罪既遂./行为人（XXI）的行为构成盗窃罪既遂，不构成诈編罪。/行为人（XXI）的行为存不同的处理意见……第二步：分析案情。［三角诈骗-有处分权限】本案中，被害人是（XX2）•被脂人是（XX3），（XX3）对被骗財物具有处分权限，而行为人（XXI）主观上具有非法占有目的.客观上欺骗（XX3）使其基于错误认识处分了被害人（XX2）的财产.构成三角关嗾的诈騙罪。【盗窃-无处分权限】本案中，（XX2）是被害人.而被曹人是（XX3），但是（XX3）对（XX2）的財物并无处分权限.行为人（XXI）欺骗XX3将XX2的财物转移给自己，主观上有非法占有的目的.客观上符合盗窃罪的构成要件,不成立诈骗罪，而是盗窃罪。【盗窃-无处分意思】本案中，虽然被害人（XX2）受骗产生了认识错误，但是被害人（XX2）并没有基于该认识错误而处分财物，行为人（XXI）主观上具有非法占有目的，客观上实施」'完全背被害人（XX2）的意思取得财物的行为.其行为符介盗窃昴的构成要件。【处分意思的认识程度】存不同的处理意见：（1） 【概括的处分意识】依据概括（抽汆）的处分意识说，只要行为人主观上大致认识到交付财产的种类，就可以认为其有处分意识。依据此观点，本案中，被害人（XX2）具有处分意识，行为人（XXI）采用欺骗手段使被害人（XX2）陷入错误认识从而处分财产的行为构成诈脂罪既遂（2） 【具体的处分意识】依据具体的处分意识说，只有行为人清楚认识到自己交付的财产的全部内容才能认为其有处分意识。依据此观点，本案中.被害人（XX2）并未清楚的认识到自己交付的财产的全部内容，被害人（XX2）不具有处分意识.登此行为人（XXI）的行为不构成i乍骗罪,构成盗窃罪既遂2、刑诉部分必考点21队罪队罚从寛原则常见设问:是否适用认罪认罚从宽原则？第一步：给出结论•2、刑诉部分必考点21认罪认罚从宽原则设问归纳：是否适用认罪认罚从寛原则？第一步：给出结论。本案适用/不适用认罪认罚从寛原则.法院可以/不可以从宽判决.第二步：分析案情。本案中犯罪嫌疑人（XX）自愿/不愿如实供述自己的罪行•承认/不承认指控的犯罪事实・JB意/不思接受处罚的，可以/不可以适用认罪认罚从宽制度.依法从寛处理第三步：引用法条。法条依据为《刑事诉讼法》第15条①。必考点22证据的法定种类设问白纳：XX属于哪种法定证据种类？能否作为证据使用？第一步：属于/不属于法定的证据种类。能/不能作为证据使用。第二步：结合证据三性进行分析（客观性、关联性、合法性进行判断〉L本案中……是当事人的主观想象、虚构、猜测……并非客观存的専实，不具有客观性，检此不能作为证据使用。本案中……是品格证据/类似行为/特定的诉讼行为/特定的事实行为/被害人过去的行为，与……（本案待iE事实）之间不存关联性•疊此不能作为迎据使用。刑事诉讼中的证据应当具有合法性，叩必须依法对证据加以收集和运用我《刑事诉讼法》規定了八种法定豹证据形式.……不届于其中的任何一种，不具有合法性，叠此不能作为证据使用。（注意：合法性中的法定程序，主要放非法证据排除规则处进行分析。）必考点23非法证据排除规则设问归纳：上述案情中，有哪些属于斗曜证据？是否可以经过补正成I瞬予以采用？犯罪嫌疑人、被告人的供述（重点〉：（1） 必须排除：关于……的犯罪嫌疑人、被告人的供述，是侦査人员采取鼻力方法/变相肉刑的恶劣手段使犯1R嫌疑人、被告人遭受了魔以忍受的痛苦的方法收集的/②采取以•力或者严重损害犯罪嫌疑人、被告人本人及其近亲，屈合法权益等进布威胁的方法收集的/③釆以非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的，应当予以排除，不得作为定案根据。法条依据为《严格排非规定》第2条/第3条/第4条。叠为先前……侦査人员釆用J'刑讯遇供的方法获取供述，之后……受该刑讯逼供行为影响而作出的重复性供述.应当予以排除，不得作为定案根据。法条依据为《严格排非规定》第5条。该笔录、供述未经犯罪嫌疑人、被告人核对确认（签名、捺指印）/犯罪嫌疑人、被告人届于……•应当提供通晩査、啞手勢的人员而未提供为其提供翻译而未提供.取得的供述应当予以排除，不得作为定案根据。法条依据为《刑诉解释》第94条。叠为该犯罪嫌疑人、被告人属于可能……（被判处无期徒刑、死刑的案件.其他垂大犯罪案件）应当对讯问过程进行全程录音录像.其未录音录像的/规定的办案所外讯问取得的供述/侦香人员不能说明且不能排除以非法方法取得的供述，应当排除，不得作为定案的根据。法条依据为《冤假错案意见》第8条第2款。住为该犯罪嫌疑人、被告人属于未成年人，讯问时其法定代理人或者合适成年人不 ，应当排除，不得作为定案的根据。法条依据为《刑诉解释》94条第1款第4项。（2） 经补正/合理解释可以釆信：关于……的犯罪:嫌疑人、被吿人的供述虽然在笔录中存在了……的瑕疣（笔录填写的讯问时间、讯问地点、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的/讯问人没有签名的/首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的），但是通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以釆用法条依据为《刑诉解释》第95条。虽然侦査人员采用r刑讯逗供的方法获取r该供述，但是更换了侦査人员后在审査逮捕、审査起诉和审判期间，检察人员、审判人员，再次讯问m告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人仍然自1B供述的，可以釆值:法条依据为《严格排非规定》笫5条。该案因为属于在现场抓获犯罪嫌疑人，情况鷲急必须现场讯问，虽然未在规定的场所讯问，但在笔录中进行了说明，并可以证明不是以3幽方法获得的供述.可以采信。法条依据为《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条第2款。证人证言、被害人陈述：……的证人证言、被害人陈述，用以证明……（待证事实）.（1） 该证人证言、被害人陈述是在……（毒品、醉酒、麻醉等不能正當感知或者正确表达的）的状态下收集的，不得作为证据使用，应予以排除法条依据为《刑诉解释》第88第1款,.（2） 对该证人、被害人陈述没有个别进行询问/该证人证言、被害人陈述的书面证*未经本人核对，其属于……人士，应当为其提供通晓査哑手勢人员/扬译而未提供，不得作为定案的根据’应予以排除法条依据为《刑诉解释》第89条。（3） 该证人证言、被害人陈述的真实性无法确定且其无正当理由拒绝出庭作证，不得作为定案的根据，应予以排除法条依据为《刑诉解释》第91条第3款。（4） 该证人证言、被吿人陈述是侦査人员采用鼻力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法〈结合案情描述，此类的非法程度要与前面列举的暴力等程度相当）收集的，应当予以排除法条依据为《严格排非规定》第6条。（5） 该证人/被害人属于未成年人’询问时其法定代理人或者合适成年人不在场，且不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据，应予以排除。法条依据为《刑诉解释》第90条。物证、书证：本案中……（物证、书证名称），用以证明……（待证事实〉°（1） 在物证、书证的提取、扣押的过程中未附笔录或者清单.且现有证据不能证明该物证、书证的来潺该物证不得作为定案根据，应予以排除法条依据为《刑诉解释》第86条第1款。（2） 在物证、书证的收集程序、方式有瑕疲/趣法行为（結合案情描述），可能严重影响司法公正，且侦査人员对此不能补正或者作出合理解释的，该物证不得作为定案根据.应予以排除，法条依据为《严格排非规定》第7条。必考点24境外证据的审査认定设问归纳：本案中，XX境外证据是否可以作为认定被告人有罪的证据？如何进行串査认定？第一步：给出结论。可以/不可以作为认定被告人有罪的证据。第二步：根据《刑事诉讼法》的规定我国司法机关可以进行刑事司法协助.……属于司法协助的范围，我国法院对境外证据认可其证据效力。本案司法协助程序符合规范.符合办理刑事案件程序规定。第三步：结合案例分析该境外证据的审査认定程序对来自境外的证据材MXXX.检察院应当随案移送……的说明（有关材料来源、提供人、提取人、提取时间等情况）.，经法院审査.相关证据材料能够证明案件事实IL符合刑事诉讼法线定的，可以作为证据使用，但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；XX材料来源不明或者真实性无法确认的•不得作为定案的根据法条依据为《刑诉解释》第77条。必考点25证据的理论分类设问归舗：本案中，哪些证据属于直接/间接（其他理论分类的）证据？笫一步：写出该证据分类的含义：第二步：结合案例分析，某一证据是否按照该证据分类的含义证明了案件事实（1） 直接证据是指能够単独、宣接反映案件主实的证据。本案中，XX证据能宣接证明本案中主要犯罪事实/是由嫌疑人实款的犯罪,因此该证据届「直接证据（2） 间接证据是指不能单独、直接反映，需结合其他证据4.能证明案件主要事实的证据。本案中XX证据不能単独直接反映案件的主要専实，需要结合其他证据.因此该证据属「间接证据必考点26法庭审判程序设问归纳，本案中，法院的XXX行为是否合法？/应如何处理？/存在爲些程序销误？/是否有必要召开庭前会议？第一步：结论。本案中法院XXX做法违反了/未遂反法練规定/应作出……判决/应当/有必要召开庭前会议（如果題冃问是程序挑错题，要分点写出具体错误并分析错误的原因）第二步：分析案情+法条依据。【庭前审査】（1） 【审査内容】本案中，XX人民法院在庭前……（法院庭前市査的具体内容）.经过庭前审査认为……，表示该法院进行了实体性/程序性审査.……，由于法院的庭前审査应当是程序性审査，所以法院的做法违反了/未违反法律规定。法条依据为《刑诉解释》第218条。（2） 【审査处理】法院经过庭前审査发现本案仃……，吿诉才处理，不属于本院管辖或者被吿人不在案/检察陥撤诉后没有新事实、证据又重新起诉检察院提交材料不足,被吿人身份不明但犯罪専实清楚、证据确实充分因证据不足宣告无罪后・检察院乂以新的専实、证据起诉/过时效，特級吿诉和死掉）的情形，法院应当……（退回检察院/要求检察院在3日内补送材料/依法受理终止审理成苫退回检察院）法条依据为《刑诉解释》第219条。【庭前准备活动】（1） 人民法院决定开庭审判后’应当将人民检察院的起诉书副本至退在开庭10日以前送达被告人及其辩护人，本案中XX法院……（具体做法），符合/不符合规定。法条依据为《刑事诉讼法》第187条第1款。（2） 人民法院确定开庭日期后，应当至退在开庭3日以前将开庭的时间、地点通知人民检察院’传唤当事人，洒如辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻洋人员。本案中法院……（具体做法）符合/不符合规定。法条依据为《刑事诉讼法》第187条第3款。【庭前会议】（1） 【庭前会议的召开】本案有/无……（控辩双方对事实、证据存在较大争议的/证据材料校多、案情重大复杂社会影响重大）的情形，需要次需要召开庭前会议，故审判人员可以/不用召开庭前会议。法条依据为《刑诉解释》第226条。（2） 【参会人员】可以通知被告：根据相关规定，开庭之前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人参加庭前会议。本案中，根据……（案件情况）,可以通知被告人参加.所以XX可以/可以不参加庭前会议。法条依据为《刑事诉讼法》第187条第2款。应当通知被告：根据相关规定，庭前会议准备试非法证据排除了解情况、听取意见，或者准备询问控辩双方对证据材料的意见的’应当通知被告人到场。所以本案中应当通知XX参加庭前会议。法条依据为《刑诉解释》230条第3款。（3）【处理】根据法律规定，庭前会议阶段，法院只可了解情况，听取意见・不得……（本案中的实体性处理）,法条依据为《刑事诉讼法》第187条第2款。必考点27死刑立即执行的复核设问归纳：法院的XX做法是否正确？第一步：得出结论。正确/不正确第二步：结合案情+法条依据。（1） 本案是由最高院复核死刑案件•根据法律规定・应当讯问被吿人（XXX）;辩护人（XXX）提出意見的・应当听取“法条依据为《刑事诉讼法》第251条第1款。（2） 本案中，……（根据案件情况和法条一一对应：①XXX原判认定事实和适用法律正确、師适当、诉讼程序合法，最高院应当裁定核准：②XXX原判认定的某一具体専实或者引用的法条等存瑕疵，但判处被告人（XXX）死刑并无不当的，可以剑正后作岀核准的判决、裁定；③XXX原判事实不清、证据不足的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发■审④XXX复核期间出现琳的影响定罪量刑的専实、证据的，应当栽定不予敬准，并撤销原判，发重审：⑤XXX原判认定専实正H、证据充分’但依法不应当判处死刑的，应当栽定不予核准，并撤销原判，发重新审判：根据案件情况，必要时，也可以依法改判：⑥XXX原审反法定诉讼程序，叮能影响公正审判的，应当裁定不予核准，并撤销原判，发重审）叠此，最高院的做法正确/不正确。法条依据为《刑诉解释》第429条。（3） 本案是最高院裁定不予核准死刑的案件.可以发第二审法院/第一审法院重审（发的第一审法院.第一审法院应当开庭申理发的第二审法院，第二审法院可以直接改判必须通过开庭査清事实、证据或纠正原审程序法的,应当开庭审理）。本案中，XX法院是第一审法院/第二审法院.叠此，XX法院做法正确/不正确。法条依据为《刑诉解释》第430条。（4） 本案属于最高院不核准死刑发高院重审的案件，高院可以按照第二审程序提审也可以发重审。法条依据为《刑诉解释》第431条。（5） 本案届于最高院不予核准死刑发重审的案件，根据法律规定，原审法I兀应重新组成合议庭审理・但是五案属于复核期间出现折的影响定罪量刑的専实、证据/原判认定事实正确，证据充分,但依法不应当判处死刑•发重新审判的，可以不另行組成合议庭法条依据为《刑诉解释》第432条。必考点28未成年人认罪认罚从宣制度设问归纳：本案是否适用认罪认罚制度？本案适用认罪认罚制度的程序是否正确？第一步：得岀结论适用/不适用；正确/不正确・第二步：結合案情+法条依据（1） 【具结书的签署】本案中XX为未成年人其认罪认罚的，应当其法定代理人、辩护人的情形下签署认罪认罚具结书。/其虽认罪认罚，但其法定代理人、辩护人对认罪认罚有异议，不需要签署认罪认罚具结书。法条依据为《刑诉规则》第468条第1款。（2） 【速裁程序】本案中XX为未成年人，不适用速栽程序。法条依据为《刑事诉讼法》第223条第1款第2项。3、民法部分民法部分（下）必考点37担保物权順位设向归纳：XX和XX的担保物权受偿先后顺序为？XX物上各个担保物权的順位如何？第一步：给出结论。XX物上的担保物权顺位为：XX的留置权、XX的价款优先权（抵押权））、XX登记的抵押权/XX交付的质权（按先后顺序）、XX未登记的抵押权•第二步：分析案情。xx享有的为留置权，因此最先受偿：xx享有的抵押权担保的是抵押物的价歌，并在交付后十日内办理r登记，因此优先丁•抵押物买受人的其他担保物权人受偿：XX的抵押权/质权登记/交付在先，因此优先于XX登记/交付在后的抵押权/质权受偿：XX的抵押权/质权己经办理了登记/交付，因此优先于XX未登记的抵押权受偿。笫三步：引用法条。法条依据为《民法典》第414条、第415条、第416条、第456条。必考点38代位权设向归纳：当事人（XX）能否提起代位权诉讼？第一步：给出结论。当事人＜XX）能/不能提起代位权诉讼。第二步：分析案情。债权人（XX）对债务人（XX）、债务人（XX）对相对人（XX）的债权均合法有效且到期，债务人（XX〉己经/没有起诉次债务人（XX）或中请仲裁，不构成/构成怠于行使・未影响/影响了债权人XX）的到期债权实现，债务人（XX）对相对人（XX）的债权具有/不具有专属性，故債权人（XX）不能/能提起代位权诉讼。虽然债权人（XX）对债务人（XX）享有的债权尚未到期，但.债务人（XX）未及时申报破产债权/其侦权的时效即将届满，影响了侦权人（XX）的债权实现，故侦权人（XX）能提前行使代位权，有权提起代位权诉讼。第三步：引用法条。法条依据为《民法典》第535条第1款、第536条。必考点39债权人撤销权设问归纳，当事人（XX）能否请求法院撤销某行为/合同？【债权人撤销权】第一步：给出结论。当事人（XX.能/不能计求法院撤销该行为。第二步：分析案情。债务人（XX）放弃到期/未到期债权/债权担保/无偿转让财产/恶意延长到期债权的履行期等行为，属于明t处分财产权益，影响债权人（XX）的债权实现，故债权人（XX）能请求撤销该行为。债务人（XX）为他人（XX）提供担保/以不合理价格交易等行为.属于有偿处分财•产权益，影响债权人（XX）的债权实现，同时，债务人的相对人（XX）知/不知该情形，故债权人（XX）能/不能请求撤销该行为。债务人（XX〉处分财产的行为，影响了债权人＜XX）的到期债权实现，但债权人（XX）自知或应知之日起1年内/行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，其撤销权己消灭,故债权人（XX）不能请求撤销该行为。第三步:引用法条。法条依据为《民法典》笫538条①第539条②/第541条③。【赠与合同的撤销】笫一步：给出结论。可以/不可以，第二步：分析案情。【任意撤销权】赠与合同签订后，赠与人（XX）已经/尚求转移标的物，叠此，赠与人（XX）不可以/可以撤销赠与。【任意撤销权例外】赠与人（XX）与受赠人（XX）的赠与合同经过公证.属于依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质，食此，赠与人（XX）不可以撤绡赠与。【法定撤销权】赠与人（XX）实施赠与合同后，受赠人（XX）严重侵害赠与人（XX）或其近亲属（XX）的合法权益/受赠人（XX）对赠与人《XX，有抚养义务而不履行/受赠人（XX）不履行■与合同約定的义务，叠此，赠与人（XX〉可以撤销赠与。【赠与人貧抗辩权】赠与合同签订后，赠与人（XX）经济状况恶化.影响家庭生活、生产经营，叠此，赠与人（XX）可以撤絹赠与。第三步:引用法条。法条依据为《民法典》笫658条/663条/664条/666条。必考点40債的转移设问归纳：第三人加入债务后，第三人能否以不是当事人为由拒承担责任？第一步：给出结论。不能第二步：分析案情。第三人（XX）与债务人（XX）约定加入债务通知了债权人（XX）/第三人（XX）向债权人（XX）表示愿意加入偷务，债权人（XX）未合理期限内明确拒，构成并存的债务承担，第三人（XX）和债务人（XX）应当对债权人（XX）承担连帯责任.第三人（XX）无权以不是当事人为由拒承担责任。第三步:引用法条。法条依据为《民法典》第552条。必考点41三项抗辩权设问JB纳：当事人能否请求对方……？/当事人能否中止合同履行？思考步骤第一步：是否为双务合同？（一般都是）——履行抗辩权只存于双务合同中：第二步：再看有无履行Ji序，没有履行顺序的考虑同时覆行抗辩权：第三步：有/行顺序的・再看是先履行一方还是后履行一方，先履行的考處不安抗辩权，后履行的考慮先（顺序）履行抗辩权做题步骤第一步：给出結论。有权拒履行/不能拒履行第二步：分析案情。（1）【同时履行抗辩权】当事人（XX与XX）互负債务・并H没有约定履行的先后順序，应当同时履行•债务已到期，对方（XX）履行合同义务（或履行合同义务符合约定）之前/对方（XX）已妥当履行合同义务，当事人（XX）有权/无权行使同时履行抗辩权拒履行。（2） （%（顺序）履行抗辩权】当事人（XX与XX）互负债务,并且的定了履行的先后順序，当事人（XX）为先履行一方，在当事人（XX）履行合同义务（或履行合同义务符合釣定）之前/对方（XX）已妥当地履行合同义务，后履行一方当事人（XX）有权/无权行使先（用序）履行抗辩权拒绝履行。（3） 【不安抗辩权】当事人（XX与XX）互负债务，并且约定了履行的先后顺序，先履行一方当事人（XX）有/没有证据证明后履行一方（XX）经营状况严■恶化/转移、抽逃财产以逃避债务/丧失商业信誉/有丧失或可能丧失履行债务能力，当事人（XX）有权/无权行使不安抗辩权拒绝履行。笫三步：引用法条。法条依据为《民法典，第525条/第526条/第527条。必考点42合同解除设问归纳I当事人是否有权解除合同？思考步骤第一步：考虑当事人是否协议解除合同。第二步：若未协议解除，则考虑是否約定J'解除事由，约定的解除事由发生，解除权人可以解除合同。第三步：若无上述情形，则考虑是否符合特殊法定解除权：双方享有任意解除权的合同：单方享有任意解除权的合同：以及几个常考的合同解除。第四步：若无上述情形，则考虑是否符合一般法定解除权的情形：不可抗力：预期违约：退延履行：其他导致合同目的不能实现。做题步骤第一步：给出结论。有初无权第二步：分析案情。（1） ［•般法定解除】本案中.（描述案情）……属于不可抗力导致合同目的不能实现/当事人（XX）预期迷约/当事人（XX）迟延履行且经催告后仍不履行/当事人（XX）迟延履行或其他违约行为（XX）致使无法实现合同目的・构成根本违約因此，当事人（XX）享冶解除权’有权解除合同。（2） 【一般法定解除】当事人（XX）的……行为（描述案情）亓•未导致合同目的不能实现・不构成根本通约，因此另一方当事人（XX）无权解除合同。（3） 【特殊法定解除（委托合同为例）】当事人（XX与XX）签订委托合同后，委托人（XX）与受托人（XX）均享，任意解除权，可随时解除委托合同，因此当事人（XX）有权解除合同。第三步：引用法条。法条依据为《民法典》第563条第1款/第933条。必考点43买卖合同的风险负担设问归纳：买卖合同中标的物毁损灭失的风险由谁承担？思号步骤首先看是否是在途货物：是，则J•合同成立时转移（注覚种类物/在合同成立时出卖人就知道标的物毁灭失而不吿知的风险不转移）°不是，则考虐交付时风险转移，但需注意标的珈是否需要运输/种类物是否特定化/出卖人根本通约、迟延交付/买受人违约、迟延受頓等特殊情况。做题步骤【在途】第一步：给出结论。由出卖人（XX）/买受人（XX）承担第二步：分析案情。（1） 出卖人（XX）、买受人（XX）订立的买卖合同系途货物买卖•双方未就风险负担作出约定，故自合同成立时起，标的物毁损、灭失的风险移转给买受人（XX）承担。（2） 岀卖人（XX）、买受人（XX）订立的买卖合同系途货物买卖，出卖人（XX）订立合同时知道（应当知道）该途标的物已经毁损、灭失却未吿知买受人（XX）标的物未特定化，此时仍由出卖人（XX）负担风险。第三步：引用法条。法条依据为《民法典》第606条。【交付】第一步：给出结论。由买受人（XX）/出卖人（XX）承担第二步：分析案情。（1） 岀卖人（XX）已将/未将标的物交付给买受人（XX）/运输至指定点/交付给第一承运人（XX）,M己经完成交付/尚未完成交付.叠此，标的物（XX）毁损、灭失的风险转移给买受人（XX）/出卖人（XX）承担。（2） 本案中，由于买卖合同标的物未特定化标的物不符合质量要求致使合同目的不能实现，买受人（XX）拒接受或解除合同，叠此，标的物（XX）毁损、灭失的风险不发生转移，仍由出卖人（XX）承担。（3） 本案中，叠买受人（XX〉原叠致使标的物未技约定的期限交付，买受人（XX）反约定没有收取的’买受人（XX）自反約定时起，氏担标的物毁损、灭失风险。第三步：引用法条。法条依据为《民法典》第604条、第607条。/《民法典3第610条。/《民法典》第605条、第608条。必考点44出租人鏤修义务设向归纳，非叠承租人过错致使租赁物維修，出租人不履行雄修义务的，承租人可否自行修修？維修费用由谁承担？第一步：给出结论。可以，维修费用由出租人（xx）承担第二步：分析案情。租赁物（XX）非登承租人（XX）过错致损，出租人（XX）应承担维修义务：出租人（XX）不視行维修义务的，承租人（XX）可以自行维修，维修费用由出租人（XX）承扌L叠维修租赁物影响承租人（XX）使用的，应当相应减少租金或？（延长租期第三步：引用法条。法条依据为《民法典》第713条第1款。必考点45用人单位责任设问归纳：第三人査员工行为受损应由谁承担赔偿责任？第一步：给出結论。由用人单位（XX）承担，员工（XX）不承担/由员工（XX）自己承担第二步：分析案情。（1）【员工职务侵权】员工（XX）用人单位（XX）指示范内执行工作任务造成第三人（XX）受损，构成职务侵权，用人单位（XX）应承担无过错替代责任，叩由用人单位（XX）承担踣偿责任，员工（XX）不承担赔偿责任;但用人单位（XX）可向具有故意或重大过失的员工（XX）追偿。（2）【员工个人侵权】员工（XX）的XX行为不属于执行工作任务/与工作不存内咲系•属于个人侵权，应由员工＜XX）自己承担赔偿责任，用人单位（XX）不承担赔偿责任。第三步：引用法条。法条依据为《民法典》第1191条。4、民诉部分3、民法部分(上)必考点29合同效力思考步睇第一步：首先看合同是否成立，要約与承诺｝第二步：合同成立的，再看是否具有五大无效事由(反法備、行政法規强制性规定、反公序良俗、恶意串通、虚假)。第三步：没有无效事由的，再看是否符合种可撤销事由，重大误解、欺诈、胁迫、显失公平)以及两种效力侍定情形(限民+不适当、狭义无权代理，，都无的则合同有效。设问归纳(一):XX合同的效力如何？第一步：给出结论。有效无效可撤销效力待定第二步：分析案情。(!)【有效】该合同/行为的行为人(XX〉具有相应的民事行为能力，意思表示真实，且内容不背公序良俗，不反法律、行政法规的效力性强制性规定・当届有效。【无效】该合同的内容(XX)反法律、行政法规的效力性强制性规定该合同的内容(XX)背公序良俗，该合同系当事人(XX)理意申通签订.损害他人(XX)合法权益该合同系当事人(XX)为了某目的(X”虚假签订/该合同的当事人(XX)糸无民専行为能力人，当属无效。【可撤销】当事人(XX)叠对行为(XX)性质、对方当事人(XX)、标的物(XX)的品种、质量、规格和数量的错误认识，致使合同的内容与自己的意恩不一致，并造成较大损失，属重大误解当事人1(XX)或第三人(XX)故意告知当事人2(XX)虚假事实(XX)或故意隐瞒其实事实(XX),使当事人2(XX)畳此陷入或维持错误认识，而作出不真实的意恩表示，属欺诈行为，'当事人1(X。或第三人(XX)故意预告实施危害(XX),使当事人2(XX)叠此陷入恐惧而作出意思表示，属胁也当事Al<XX)利用当事人2(XX)处于危状态或缺乏判断能力(XX),致使合同成立蛔显失公平，当可撤销。【效力待定(限制人+不适当〉】(无权代理行为的效力见“第:章代理”部分)该合同的当事人(XX，'系限制民事行为能力人.且该合同与其年齢、智力、精神健康状况不相适应，当属效力待定。第三步：引用法条。法条依据为《民法典3第143条。/《民法典》第153条、第154条、第146条、第144条。/《民法典》第147条、第148条、第149条、第150条、第⑸条/《民法典》第145条。设问归期(二):无权处分人签订的合同，效力如何？第一步：给出结论。有效第二步：分析案情。当事人(XX)未取得标的物所有权而与相对人(XX)订立合同转移标的物.届于无权处分’无权处分不影响合同的效力。该合同无其他效力瑕疵.疊此有效。第三步：引用法条。法条依据为《民法典》第597条。必考点30基于法律行为的物权变动思考步鼻笫一步：若涉及到无权处分、法律文书、继承、事实行为等：（1） 考虑非基于法律行为的物权变动，物权自法練文书生效时、继承开始时、事实行为成就时发生变动；（2） 无权处分时，考虑是否构成善意取得：第二步：若为有权处分+合同有效，看是不动产还是动产（1） 不动产：登记时发生物权变动，地役权、土地承包经营权的设立除外，：（2） 动产：交付时发生物权变动（注意各种交付完成时的认定）:（3） 若涉及多重买卖：普通动产一交付〉付款〉合同成立：特殊动产一交付〉登记〉合同成立：不动产一登记〉交付〉付款〉合同成立。设问归纳（一）：是否取得该不动产所有权?第一步：给出结论。取得所有权，未取得所有权。笫二步：分析案情。出卖人（XX）对该不动产（XX）享有处分权，其与买受人（XX）签订「合法有效的合同’双方于……办理了过户登记手续/并未办理过户登记手续。因此，买受人（XX）取得并未取得该不动产所有权。第三步：引用法条。法条依据为《民法典》第209条第1款①。设向归纳（二）,是否取得该动产物权？正常买受中动产物权的取得：第一步：给出结论。取得物权『未取得物权。第二步：分析案情。出卖人（XX）对该动产（XX）享有处分权，其与买受人（XX）签订了合法有效的合同，出卖人（XX）已经/并未将动产（XX）交付给买受人（XX）。故买受人（XX）取得/并未取得该动产物权。第三步：引用法条。法条依据为《民法典》第224条。普通动产多車买卖的所有权移转：（A将普通动产卖给BCD）第一步：给出结论。该普通动产（XX）应当归B所有，但数个买卖合同均有效.CD可以要求A承担逢約责任.第二步：分析案情。A对该动产（XX）享有处分权，其分别与BCD签订『合法有效的合同，①A己经将动产（XX）交付给TB,故B取得该动产所有权。/②A尚未交付动产（XX），但B己经先行支付了价化故B应当优先取得该动产（XX）所有权。/③A尚未交付动产（XX）,且BCD都未支付价款，但是A与B的合同成立在先，故B应当优先取得该动产（XX）所有权。CD有杖要求A承担通均责任第三步：引用法条。法条依据为《买卖合同解释》第6条。特殊动产多重买卖的所有权移转：3将特殊动产卖给BCD）笫一步：给出结论。该特殊动产（XX）应当J5B所有，但数个买卖合同均有效，CD可以要求A承担透钓責任。第二步：分析案情。A对该动产（XX）享有处分权，其分别与BCD签订了合法有效的合同，①A已经将动产（XX）交付给了B,故B取得该动产所有权B/（DA尚未交付动产（XX）.但是已经为B办理了过户登记，故B应当优先取得该动产（XX）所有权。/③A尚未交付动产（XX）也未办理过尸登记，但是A与B的合同成立在先.故B成当优先取得该动产（XX）所有权。CD有权要求A承担违约责任第三步：引用法条。法条依据为《买卖合同解释》第7条。必考点31非基于法律行为的物权变动设问归钠：第三人（XX）能否善意取得物权？第一步：给出结论。餞/不能。第二步：分析案情。（1） 转让人（XX）对物的处分属于无权处分，第三人（XX）受让财产时是善意的.转讣的价格也是合理的，且对该物己经完成了交付/登记.因此第三人（XX）能善意取得该物权。（2） 转让人（XX〉对物的交付属于占有改定.而占有改定并不适用善意取得因此，第三人（XX）不能善意取得该物权。（3） 转让人（XX）与第三人（XX）的之间的合同被法院宣吿无效/被撤销，因此，第三人（XX）并不能取得该物权。（4） 该物属于占有脱高物，盗触物、遗失物、漂流物、埋隸物、隐藏物等），第三人（XX）不得对占有脱离物善意取咨第三步：引用法条“法条依据为《民法典》第311条、《民法典》第155条、《民法典》第312条。必考点32担保物权设问JB納：担保人是否承担担保责任？第一步：给出结论。承担/不承担第二步：分析案情。（1） 【主合同无效】本案……，故主合同（XX）无效。基于效力上的从H性，主合同（XX）无效，从合同（XX）也无效：因此.担保人（XX）不承担担保责任•（2） 【龟贵的债务承担】債权人＜XX）允许債务人（XX）转移债务，经过，未经过提供担保的第三人（XX）书面同意.因此，担保人（XX）对转让的部分承担/不承担担保责任。（3） 【并存的债务承担】第二人（XX）加入债务，在其愿意承担的债务范围内和债务人（XX）对债权人（XX）承担连带债务，担保人（XX）的担保责任不受影响因此，担保人（XX）承担担保责任。（4） 【债权让与】债权人（XX）转让债权，通知/未通知担保人（XX）.该转让对担保人发生/不发生效力。区此，担保人（XX）承担/不承担担保責任。（5） 【约定禁止债权转让】保证人（XX）与债权人（XX）约定禁止债权转让，债权人（XX）经过/未经过保证人书面同意转比债权。因此，保证人（XX）对受让人（XX）承担/不承担保证责任。（6）【最高额担保】最高额担保的債权确定前，债权人（XX）转让部分债权，最高額担保不随之转让，当事人（XX）之间有/没有另外规定，因此，担保人（XX）承担/不承担担保责任。第三步：引用法条。法条依据为《民法典》第388条。/《民法典》笫391条。/《民法典》第697条第2款。/《民法典》笫69£条。/《民法典》第421条。必考点33抵押权设立设向归纳（一）»当専人（XX）是否享有抵押权？/当専人（XX）能否就某物优先受偿？/当専人（XX）能否行使抵押权？第一步：给出结论。当事人（XX）享有/不享有抵押权。第二步：分析案情。（1） 【不动产抵押】当事人（XX）以某财产为债权人（XX）提供抵押担保’属于不动产抵押・当事人（XX）己经办理了抵押登记/尚未办理抵押登记・该抵押权己经设立/未设立，故当事人（XX）享有/不享有抵押权。（2） 【动产抵押】当事人（XX）以某财产为债权人（XX）提供抵押担保’属于动产抵押，该抵押权自抵押合同生效时即己设立，未办理登记/未交付的，不影响抵押权的设立，故当事人（XX）享有抵押权。第三步：引用法条。法条依据为《民法典》第402条/《民法典》第403条。设向归纳（二〉»抵押权人（XX）能否就某动产行使抵押权？/抵押物转让对抵押权是否有影响？/抵押权人（XX）能否就某物优先受偿？/抵押权人（XX）能否对抗其他人（XX）的权利？思考步骤第一步：转让的第三人是否是正常经营买受人？一一符合“正常经营活动-己付合理价款+己取得财产”且不存在①买得过多（数量）；②买生产设备（标的物）：③有控制关系（关系）：④买受人应査询抵押登记而未査询（过错）：⑤为担保而买（冃的）5种消极要件，则适用正常经营买受人规则，出卖的动产解除担保关系。若不符合正常经营买受人规则，则看是否登记。第二步：是否己经登记？ 登记可以对抗，未登记不能对抗.第三步：再考虐第三人區性是否为特殊的动产浮动抵押尖受人以及第三人主观是否善意做题步骤第一步：给出结论。抵押权人（XX）能/不能就该动产行使抵押权。第二步：分析案情。（1） 【正常经营买受人】4动产抵押担保中,出卖人（XX）……，属于正常的经营活动，买受人（XX）己经豆付合理价款并取得抵押财产，因此抵押权人（XX）不得对抗该买受人（XX）.不能就该动产行使抵押权。（如果不舄于正常经营活动/未支付价款或未取得财产/存在适用除外的5种情形的，则不适用正常经营买受人规则。）（2） 【善意第二人】该动产的抵押担保已/未办理登记，可以/不能对抗善意第三人（XX）.抵押权人（XX）可以/不能行使抵押权。（如果该第三人知道或者应当知道已经订立抵押合同的，动产抵押权未登记的也可以对抗。）（3） 【动产浮动抵押】抵押人（XX）以其现有及将有的生产设备、原材料、半成品、产品为抵押权人（XX）提供抵押担保，属于动产浮动抵押，抵押人（XX）在抵押财产确定前……，买受人（XX）已取得抵押财产，该抵押物自动解除抵押关系，不再属于抵押财产,故抵押权人（XX）不能就该动产行使抵押权。（如果是在发生抵押人被宣告破产或者解散/债务履行期限届满，债权未实现/当事人约定的实现抵押权的情形/严重影响债权实现的其他情形而导致抵押财产确定之后才转让抵押财产的，则适用善意第工人规则。）第三步:引用法条。法条依据为《民法典》第404条《民法典担保制度解释》第56条。/《民法典》第403条、第406条第1款、《民法典担保制度解释》第54条第1款。/《民法典》第396条、第411条。必考点34保证设向归纳：当事人（XX）可否拒绝承担保证责任？思考步骤第一步：号虑基于主债权债务关系产生的抗辩权一一无效/消灭、变更、抵销/撤销、时效等。（1） 主债权债务关系是否无效/消灭?一一主债权債务关系无效/消灭的，保证责任亦随之无效/消灭。（2） 主债权债务关系是否变更?——主体与内容的变更都将引起保证责任的变化（详见担保物权概述部分）。（3） 债务人是否对侦权人享仃抵销权/撤销权?——若有，则保证人在相应范围享有抗辩权。（4） 主债权债务关系是否经过诉讼时效?——若经过，则保证人可援用该时效抗辩。第二步：考虑基于保证关系本身产生的抗辩权——保证方式、期间、时效。（1） 判断是何种保证方式?一若为一般保证，除四种例外情形，保证人享有先诉抗辩权;若为连帯責任保证，则无先诉抗辩权。（2） 判断保证期间是否经过?一一若经过，则保证贵任消灭。（3） 判断保涯的时效期间是否经过?——若经过，则保证人可主张时效抗辩。做题步骤（1） 基于主债权债务关系的抗辩第一步：给出结论。可以拒絶小担保证责任。第二步：分析案情.因……，债务人（XX）有权主张XX抗辩拒绝淸偿债务，保证人（XX）亦有权援用该XX抗辩拒绝承担保证责任。第三步:引用法条。法条依据为《民法典》笫701条。（2） 基于保证关系产生的抗辩权第一步：给出结论。可以床可以拒绝承担保证責任。第二步，分析案情。保证方式（先遅抗辩）当事人（XX）对保证方式约定为一般保证或没有约定、约定不明确/约定为连带贵任保证.保证人（XX）应'勺按一般保证/连帯责任保证女担保证责任，债权人（XX）应在提起诉讼或申请仲裁•就债务人（XX）财产依法强制执行仍不能清偿债务，请求保证人（XX）承担保证责任/（但因债务人（XX）下落不明，目无财产可供执行/人民法院已经受理债务人（XX）破产案件/债权人（XX）有证据证明债务人（XX）的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力/保证人（XX）书面表小放弃先诉抗辩权）债权人（XX）可以直接请求保证人（XX）承担保证责任。因此保i正人（XX）有权/无权拒绝承担保证责任。保证期间当事人（XX）对保证方式约定为一般保证或没有约定、约定不明确/约定为连带责任保证，对保证期间约定为XX期间/没有约定（早于主侦务履行期限或者与主债务履行期限同时届满）或约定不明，对主债务履行期限约定为XX时间/没有约定或约定不明；因此保i正人（XX）应洋自XX时间/债务履行宽限期届満之日（XX）起按一般保证/连带责任保证承担XX期间/六个月的保

证责任而债权人（XX）己/未该期间内对债务人（XX）提起诉讼或者申请仲裁/请求证人（XX）承担证责任，叠此证人（XX）应当/不再承担证责任。③诉讼时效当事人（XX）对证方式约定为一般证或没有约定、约定不明确/约定为连带责任证，证人（XX）应当按一般证/连带责任证承担证责任，证侦务自债务人（XX）财产被依法强制执行仍不能清偿债务/债权人（XX）请求证人证责任而债权人（XX）己/未该期间内对债务人（XX）提起诉讼或者申请仲裁/请求证人（XX）承担证责任，叠此证人（XX）应当/不再承担证责任。③诉讼时效当事人（XX）对证方式约定为一般证或没有约定、约定不明确/约定为连带责任证，证人（XX）应当按一般证/连带责任证承担证责任，证侦务自债务人（XX）财产被依法强制执行仍不能清偿债务/债权人（XX）请求证人（XX）承担证责任之日起计算为期三年的诉讼时效，至此时（XX）尚未/已錠经过诉讼时效期间。叠此证人（XX）无权/有权主张iiE债务诉讼时效经过的抗辩。第三步：引用法条。法条依据为《民法典》第687条/第688条/第692条/693条/第694条。必考点35按份共同担设问归纳，按份共同担中，债权人如何实现债权？担人如何追偿？第一步：分析案情，给出结论。担人1（XX）与担人2（XX）分别为债权人（XX）设立了担，且与债权人约定了担权行使順序或份額，构戒按份共同担,叠此债权人（XX）应按约定的顺序和份额实现债权：担人I（XX）与担人2（XX）之间约定/未约定相互追偿、/未同一份合同书上签章、按指印，叠此担人1（XX）向债务人（XX）追偿后，不足的部分可向担A2（XX）追偿/只能向债务人（XX）追偿，不能向抱人2（XX）追偿。第二步：引用法条。法条依据为《民法典》第699条，《民法典担制度解释》第13条、第20条。必考点36连帯共同担设向归纳：连帯共同担中，债权人如何实現债权？担人如何追傅？第■步：分析案情，给出结论。①混合担【有债务人的物】债权人（XX）的债权，既有债务人（XX）提供的物又有其他担人（XX）提供的人，屈丁混合担债权人（XX）应先就债务人（XX）提供的物实现债权：该物不足以清偿全部债务的，可要求共他担A：XX）承担担责任。担人（XX）承担担责任后，有权向债务人（XX）追偿：叠K.与其他担人（XX）之间存/不存