新2022年司法考试民法学习笔记精心版

2022年司法考试民法学习笔记第一章绪论第一节民法概述一、民法的概念：民法是调整平等主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。1.分类：（1）形式意义上的民法（立法机关编纂的民法典→我国无民法典，故无形式上的民法）和实质意义上的民法。（2）广义的民法（我国）和狭义的民法。★民法典的编纂模式：①罗马式（法学阶梯式）→人法和物法；②德国式（潘德克吞式）→总则、债物亲继2.民法的性质（2017）：（1）民法是私法。关于公法和私法的划分标准有三种学说：利益说、意思说、主体说。民法的调整对象决定了民法是私法，民法调整的社会关系主要涉及私人利益，民事主体之间是平等主体的关系，国家介入也是作为特殊的民事主体参与。将民法归入私法范畴，有助于提倡当事人意思自治，尽可能减少国家干预，并有助于培育和发展公民的权利意识和平等观念。（2）民法是调整市场经济关系的基本法。这主要从民法调整的财产关系的性质归纳得出。从历史发展看，民法始终与商品经济或市场经济的发展相联系；从内容看，民法调整的财产关系主要是财产归属和财产流通关系。与此相适应，形成了由民事主体、物权、债权等制度组成的民法体系。（3）民法是调整市民社会关系的基本法。市民社会是与政治国家对立存在的，一般是指当代社会秩序中各种非政治领域。民法调整市民社会关系，重在保护市民的私权，加大对个人自由权利的保障，以构建和谐的市民社会秩序。（4）民法是权利法。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。从起源来看，民法就是为了对抗公权力的干预、保障公民权利不受侵犯而产生的。民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点，民法总则和民法分则都是围绕权利展开的。民法通过权利确认当事人的行为规则。民法通过救济手段确认权利。（5）民法是实体法。民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容。民法作为实体法，既是行为规则，又是裁判规则。民法作为行为规则具有确立交易规则和生活规则的功能，民法作为裁判规则是司法机关正确处理民事纠纷所要依循的准则。二、民法的渊源：指民法的具体表现形式。包括制定法和非制定法。1.宪法：是我国的根本法，具有最高的法律效力。2.民事法律：①民事基本法(民法通则)；②民事单行法(物权法、合同法、侵权责任法、继承法、婚姻法、商标法、专利法、著作权法)以及针对特定权利主体、客体或特殊问题而制定的既有民法规范又有行政法规范的法律,如合伙企业法、消费者权益保护法。3.行政法规：国务院制定的规范性文件中的民事规范。4.地方性法规：地方人大制定的规范性文件中的民法规范。5.规章：部门规章和地方政府规章中的民事规范。6.最高人民法院的指导性文件：主要是指最高人民法院所做的司法解释、案件批复意见等。7.国际条约。8.非制定法：主要包括民事习惯，只有不违反公序良俗并且经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义。三、民法的解释：指当民法规范不明确时，特定的解释主体运用一定的方法和原则并遵循法定的权限和程序探求民事法律规范的含义的活动。民法解释的必要性：①法律必须通过解释才能适用；②通过梳理法条的内在结构和逻辑关系从而弥补法律漏洞的需要；③法律解释也是法官创造性地适用法律，充分实现司法公正的要求。民法解释的方法：文义解释（文理解释）、体系解释、历史解释（立法解释/法意解释）、目的解释、扩张解释、限缩解释、当然解释等。四、民法的适用：即民法的效力1.民法对人的效力(1)对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人，都具有法律效力。(2)对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的人除外。另外，我国民法中某些专门由中国自然人、法人享有的权利，对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力。(3)居住在外国的我国公民，原则上适用住在国的民法，但依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定，或我国参加的国际条约，我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的除外。2.民法在时间上的效力(1)生效：从其通过或公布之日起开始生效；在民事规范的条文中单独列举一条说明该规范在公布后的什么时间才开始生效。(2)失效：自然失效（任务完成）；公布新法时宣布旧法与其相抵触的部分失效；修改后重新公布实施时宣布原法失效。(3)民法原则上没有溯及力。但是增加行为主体的权利的条文往往具有溯及力，如著作权法等。3.民法在空间上的效力：属地原则→中央制定并颁布的民事法规，适用于中国全境。地方颁布的法规，只在该地区内发生法律效力。第二节民法的调整对象民法的调整对象是指民事法律规范所调整的特定的社会关系。具体包括两层含义：（1）民法调整的社会关系发生在平等主体之间，即自然人之间、法人之间以及自然人与法人之间。（2）民法调整的社会关系是上述主体之间的财产关系和人身关系。民法调整的财产关系：平等主体之间以财产归属和财产流转为主要内容的权利义务关系，特点：①主体地位平等；②主体意思表示自由；③基本内容是财产归属和财产流转关系；④在利益实现方面大多具有有偿的特点（不排除有些财产关系是无偿的，如赠与）。民法调整的人身关系：平等主体之间基于人格或身份而发生的、与人身不可分离、不具有直接财产内容的权利义务关系。民法调整的人身关系的内容是人格关系和身份关系。人格关系是指民事主体为实现人格利益而发生的权利义务关系，包括生命权、健康权、名誉权、隐私权、肖像权等。身份关系是民事主体基于身份利益发生的权利义务关系,在民法上表现为配偶权等。特点：①主体地位平等；②与人身不可分离。离开了人身就不会发生人身关系；③民法所调整的人身关系虽没有直接财产内容，但某些人身关系是财产关系产生的前提条件，如亲属间的身份权是取得财产继承权的前提条件。第三节民法的基本原则民法基本原则：效力贯穿于民法始终的基本规则，对民事立法、民事行为和民事司法具有普遍指导意义。民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。基本原则的功能：（2017）1.指导功能：民法基本原则的功能突出表现在它的指导性，民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法均有指导意义。2.约束功能：民法基本原则对民事立法、民事行为和民事司法有约束力。3.补充功能：民法基本原则在民事法律规范中处于指导和统帅的地位，但通常在民事法律规范有具体规定的情况下，必须适用具体规定，不能直接适用民法基本原则。一、平等原则（2017）《民法通则》规定：民事主体在民事活动中的地位平等。平等原则是民法调整的社会关系的性质决定的，没有平等就没有民法，市场经济最本质的特征就体现在主体之间的平等性上。平等原则具体表现：1.公民的民事权利能力一律平等。任何公民在法律上不分尊卑贵贱、财富多寡、种族差异、性别差异，其抽象人格都是平等的。2.不同民事主体参与民事法律关系适用同一法律，处于平等地位。3.民事主体在民事法律关系中必须平等协商。任何一方当事人不得将自己的意志强加给另一方当事人。4.对权利予以平等的保护。在法律上，无论具体的人具有何种事实上的差异，当其权利受到侵害时，法律都给予一体保护。二、自愿原则（传统民法中的意思自治原则）自愿原则是指民事主体在从事民事活动时，在法律允许的范围内自由表达自己的意愿，并按其意愿设立、变更、终止民事法律关系。平等原则是自愿原则的前提，自愿原则是平等原则的体现。自愿原则具体体现：1.民事主体有权自主决定是否参加民事活动以及如何参加民事活动。2.民事主体应当以平等协商的方式从事民事活动，达成合意；3.在法律允许的范围内民事主体有权依其意愿自主作出决定，并对其自由表达的真实意愿负责，任何组织和个人不得非法干预。三、公平原则（由市场经济活动中公平交易和公平竞争的道德准则上升为法律原则）公平原则指民事主体应当本着公平的理念从事民事活动，司法机关应当根据公平的理念处理民事纠纷。公平原则是自愿原则的必要补充，并为诚实信用原则和显失公平原则树立了判断标准。该原则对于维护市场经济秩序、弥补法律漏洞有重要意义。具体体现：1.民事主体公平合理地确定权利义务，并正当行使权利、履行义务，兼顾他人利益和社会公共利益。2.司法机关在处理民事纠纷的过程中应当做到公平合理。在法律没有明文规定时，司法机关依据公平原则获得自由裁量权。★一般而言，公平原则体现在订立合同或者协商的过程之中。四、诚实信用原则（帝王条款，也是道德准则上升为法律原则）诚实信用原则指民事主体从事民事活动时应诚实守信，正当行使民事权利并履行民事义务，不实施欺诈和规避法律的行为，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则的具体体现：1.民事主体在从事民事活动时，必须将有关事项和真实情况如实告知对方，禁止隐瞒事实真相和欺骗对方当事人。2.主体间一旦作出意思表示并达成合意，就必须重合同、守信用，正当行使权利履行义务，法律禁止当事人背信弃义、擅自毁约。3.民事活动过程中发生损害，民事主体双方均应及时采取合理的补救措施，避免和减少损失。★一般而言，诚实信用原则体现在履行合同或者实施民事法律行为时。五、禁止权利滥用原则禁止权利滥用原则是指权利人行使民事权利时应当依法正确行使，不得背离权利应有的社会目的或超越权利应有的限度（该限度就是诚实信用原则），以至于损害他人利益和社会公共利益。具体体现：1.民事主体行使民事权利不得超越法律、政策和社会公德的正当限制，不得损害他人和社会公共利益。2.民事主体背离权力应有的社会目的或超越权利应有的限度，损害他人和社会公共利益的行为应当承担相应的民事责任。六、公序良俗原则（对自愿原则的必要限制）公序良俗包括公共秩序和善良风俗。违反公序良俗行为类型：①危害国家公序；②危害家庭关系（如断绝亲子关系）；③违反两性道德准则；④射幸行为（以他人的损失作为自己偶然获利，赌博不合法，保险合法）⑤违反人权和人格尊严（如搜身）；⑥限制营业自由；⑦违反公共竞争；⑧违反消费者保护；⑨违反劳动者保护；⑩暴利。★大部分违反公序良俗的行为都是无效的，但是也有部分是可撤销的。第二章民事法律关系第一节概述一、概念和特征：民事法律关系是由民事法律规范所确立的，以民事权利和民事义务为主要内容的法律关系。特征：1．民事法律关系是平等主体之间的关系。2．民事法律关系是主体之间的民事权利和民事义务关系。3．民事法律关系的保障措施具有补偿性和财产性。二、分类1.根据调整对象：财产法律关系和人身法律关系。区别：（1）权利性质不同：①财产权利通常可依权利人意志转让；②人身权利一般不能转让，例外，企业法人的名称权、（2）保护方法不同：在法律关系受到破坏时，对加害人主要适用财产责任（财产法律关系）或非财产责任（人身法律关系）。2.根据民事法律关系的义务主体的范围：绝对法律关系（消极的不作为）和相对法律关系（积极的行为）3.根据权利人权利的实现方式：财产法律关系又可分为物权关系（绝对法律关系）和债权关系（相对法律关系）第二节民事法律关系的要素一、民事法律关系的主体：又称民事主体，指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。1.民法中的主体（为法律所承认的客观存在）+参与到具体的民事法律关系中=民事法律关系的主体2.在我国，民事主体包括自然人（本国人、外国人、无国籍人）、法人和其他组织。国家作为整体，在一些场合也是民事法律关系的特殊主体。根据物权法的规定，集体也属于民事法律关系的主体。二、民事法律关系的内容：民事主体所享有的民事权利和承担的民事义务。三、民事法律关系的客体：民事权利和民事义务所指向的对象，主要有5类：物、行为、智力成果、人身利益和权利。★物的分类：1.根据是否具有可移动性：动产和不动产。2.根据两物之间的关系：主物和从物（主物转让的从物随之转让，另有约定的除外）。3.根据物是否具有独特的特征或是否被特定化：特定物和种类物。（1）交易中，种类物的所有权只能在交付后转移，特定物的所有权转移时间可约定。（2）交付前意外灭失，特定物因不可替代发生债的履行不能，债务人可免除交付义务改为赔偿；种类物则不能免继续履行的责任。4.根据两物之间的派生关系：原物和孳息。孳息必须与原物分离，与原物分离前为原物的成分。（1）孳息分为天然孳息和法定孳息：①收取天然孳息后不对原物构成根本性破坏，牛黄是天然孳息，牛肉不是。②租金、利息、彩票所中奖金或奖品（射幸孳息）属于法定孳息，股息是投资收益。③增值利益不是孳息，是一物本身交换价值的增加，不涉及两个物（≠原物和天然孳息），不要求他人用益（≠法定孳息）。（2）天然孳息由所有权人取得，既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得，另有约定的除外。法定孳息有约定的按约定，没约定或约定不明的，按交易习惯。第三节民事权利、民事义务和民事责任一、民事权利：民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由。从性质上看，任何民事权利都体现着一定的利益，但它并不是生活中的一切利益，而是权利人的个体利益与整个社会利益的结合。对社会不利、不符合社会利益的个体利益，法律是不会保护的。权利所体现出的一定的利益，实际上是确定人们享有利益和实现某种利益行为的范围和限度，在这一限度内，权利主体可以依自己的意志享有某种利益，或者依自己的意志去实现某种利益，由此表现出权利的意志因素，反映出权利人发挥其积极性、主动性的行为自由。民事权利的特征：(1)权利人依法直接享有某种利益，或者实施一定行为的自由；(2)权利人可以请求义务人为一定行为或不为一定行为，以保证其享有实现某种利益的自由；(3)这种自由是有保障的自由，表现为在权利受到侵犯时，具有请求有权国家机关予以保护的可能性。民事权利的分类1.根据权利的客体：（1）财产权：物权、债权、继承权（继承权也具有某些人身性质）等。（2）人身权：生命权、健康权、肖像权、名誉权、隐私权、配偶权、亲属权等。2.根据权利的作用：（1）支配权：可以对标的物直接支配并排斥他人干涉的权利，如所有权。（2）请求权：请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，如债权。（3）抗辩权：对抗请求权或否认对方权利的权利，如不安抗辩权。（注意：抗辩≠抗辩权）（4）形成权：当事人一方可以自己的行为使法律关系发生变动的权利，如选择之债中的选择权。3.根据权利人可以对抗的义务人的范围：（1）绝对权：又称对世权，义务人不确定，权利人无须通过义务人实施一定的积极协助行为即可实现的权利，如物权、人身权。（2）相对权：又称对人权，义务人为特定人，权利人必须通过义务人积极实施或者不实施一定行为才能实现的权利，如债权。4.根据权利的相互关系：（1）主权利：在相互关联着的两个民事权利中可以独立存在的权利，如债权。（2）从权利：以主权利的存在为其存在前提的权利，如担保物权。5.根据民事权利的成立要件是否全部实现：（1）既得权：成立要件已经全部具备并被主体实际享有的权利。（2）期待权：成立要件尚未全部具备，将来有可能实现的权利。民事权利的保护：根据性质的不同分为私力救济和公力救济。1.私力救济（民事权利的自我保护）：权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯。(1)自卫行为：正当防卫、紧急避险(2)自助行为：权利人受到不法侵害后，为保全或恢复自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依靠自己的力量，对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他措施。★条件：①为保护自己的利益；②情况紧急别无选择；③在必要和相当的限度内；④尽快纳入公力救济途径2.公力救济（民事权利的国家保护），是指民事权利受到侵害时，由国家机关给予保护。如起诉、申请仲裁等。民事权利的行使（2017）民事权利的行使是实现民事权利内容的过程，民事权利的实现是民事权利行使的结果。行使民事权利的方法多种多样，主要包括事实行为和民事法律行为两种。民事权利的行使应遵循以下原则：1.民事权利的行使必须符合国家法律和社会公共利益的要求；2.不得滥用权利造成他人的损害；3.民事权利的行使必须符合诚实信用原则。二、民事义务：义务人为满足权利人的利益而为一定行为或不为一定行为的约束。民事义务规定了义务主体的行为范围，即义务人必须这样做或那样做。如果没有义务人的这种必要行为，既不能满足权利人的利益需要，也不能维护国家所需要的社会秩序。可见，民事义务同样体现着个人利益和社会利益的统一。但是，民事义务体现了主体行为的必要性，而民事权利体现的是主体行为的可能性。1.民事义务的特征：(1)义务人必须依据法律规定或合同约定，为一定的行为或不为一定的行为，以便满足权利人的利益；(2)义务人只承担法定的或约定的范围内的义务，而不承担超出这些范围以外的义务；(3)义务人必须履行其义务。民事义务是一种受到国家强制力约束的法律义务，如果义务人不履行其义务，将依法承担法律责任。2.民事义务的分类（2017）：民事义务与民事权利相对应，因此可与民事权利的分类相对应。此外，民事义务还有独立的分类：（1）根据民事义务的发生根据：①法定义务是指民法规定的民事主体应负的义务。②约定义务是由当事人协商约定的义务，约定的义务不得违反法律的强行性规定。（2）根据民事义务主体的行为方式：①作为义务（积极义务）是指义务人应做出一定积极行为的义务，如给付财产、完成工作；②不作为义务（消极义务）是指义务人应为消极行为或容忍他人的行为，如不侵害他人的物权。三、民事责任（2017）：法律责任的一种类型，指民事主体违反民事义务应当承担的民事法律后果。1.民事责任的特征：①民事责任是民事主体一方对他方承担的责任；②民事责任主要是为了补偿权利人所受损失和恢复民事权利的圆满状态。民事责任侧重于补偿，一般不具有惩罚性。③民事责任有过错责任和无过错责任。有些民事责任的构成以民事主体有过错为要件，有些则不以有过错为要件。④民事责任的内容可由民事主体在法律允许的范围内协商。2.民事责任的分类：①财产责任和非财产责任。财产责任指以一定的财产为内容的责任，如赔偿损失。非财产责任指不具有财产内容的责任，如消除影响。②违约责任、侵权责任和其他责任。违约责任是因违反合同义务而产生的责任。侵权责任是因侵害他人的财产或人身权益而产生的责任。其他民事责任主要包括基于不当得利和无因管理等产生的责任。这种分类的意义在于责任的构成要件和责任方式不同。③无限责任和有限责任。无限责任指责任主体以自己的全部财产承担责任；有限责任指责任主体以其有限的财产承担责任，如《海商法》的海事赔偿责任限制、有限责任公司股东以其出资为限对公司债务承担责任。④单独责任和共同责任。单独责任指由一个民事主体独立承担责任。共同责任指两个以上民事主体共同承担责任，根据各责任主体的共同关系，可分为按份责任、连带责任和补充责任。第四节民事法律事实民事法律事实是指依法能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。1.民事法律关系的产生、变更和消灭需要具备三个基本的条件：民事法律规范、民事主体和民事法律事实。其中，民事法律规范和民事主体是民事法律关系产生的抽象条件，而民事法律事实则是民事法律关系产生的具体条件。2.民事法律事实的意义：法律事实出现时，产生如下法律后果：（1）引起民事法律关系的产生。即民事主体取得权利或承担义务的状态。（2）引起民事法律关系的变更。即已存在的民事法律关系的要素变化的状态，包括主体、内容和客体变更。（3）民事法律关系的消灭。即主体之间的权利义务不再存在的状态，也称为民事法律关系的绝对消灭。3.民事法律事实的分类：是否与当事人的意志有关自然事实事件某种客观现象的发生，如人的出生死亡、发生自然灾害；无行为能力的未成年人或精神病人的动作，完全行为能力人在无意识（熟睡或昏迷）或精神错乱中所为的动作；受他人暴力强迫所为的动作状态某种客观现象的持续，如人的下落不明、精神失常、对物继续占有、权利继续不行使行为合法行为民事法律行为行为人有行为意思，也有表示，法律行为的成立根据行为人的意思表示准民事法律行为行为人有表示没意思，该意思由法律直接规定意思通知：如要约拒绝、履行催告观念通知：如承诺迟到通知、瑕疵通知、债权让与通知感情表示：如被继承人的宽恕事实行为行为人无发生、变更或消灭正常民事法律关系的意思和表示，但客观上能够引起这种后果的行为，该后果由法律直接规定，如因创作而发生著作权关系。作为债权标的给付的行为如交货、付款，也属于事实行为。不合法行为包括违约行为、侵权行为、不履行法定义务的行为等→无效、可撤销、效力待定第三章自然人第一节自然人的民事权利能力民事权利能力，是民事法律赋予民事主体从事民事活动，从而享受民事权利和承担民事义务的资格。特征：1.民事权利能力是一种资格，而不是实际的权利。2.民事权利能力的内容既包括民事主体取得民事权利的资格，也包括民事主体承担民事义务的资格。3.民事权利能力的内容和范围具有法定性。4.民事权利能力具有与民事主体人身的不可分离性。★民事权利：法律赋予民事主体所享有的、为实现某种利益而为或不为一定行为的自由。是一种依法可以获得的实际权利（不包含民事义务）。主体可依法根据自己的意志确定权利的具体内容和实现方法，并可转让、放弃自己的民事权利。一、自然人权利能力的开始：民法通则：公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。1.自然人的民事权利能力开始时间为出生之时，终止时间为死亡之时。2.出生的时间：以户籍证明为准；没有户籍证明的，以医院出具的出生证明为准。没有医院证明的，参照其他有关证明认定。3.尚未出生的胎儿还不具备民事权利能力，但遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。出生时是死体的，保留份额由原被继承人的法定继承人继承；出生时为活体但不久后死亡的，由胎儿的继承人继承。二、自然人权利能力的终止：自然人死亡的方式有自然死亡与宣告死亡。1.自然死亡的时间：死亡证明→户籍登记的死亡时间。2.相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，如不能确定死亡先后时间的：首先推定没有继承人的人先死亡。死亡人各自都有继承人的，如几个死亡人辈分不同，推定长辈先死亡；几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此不发生继承，由他们各自的继承人分别继承。★注意：这里的“继承人”应当做缩小解释，是指在死亡的这几个人之外的继承人。第二节自然人的民事行为能力自然人的民事行为能力是指法律确认的自然人通过自己的行为从事民事活动，参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。特征：（1）民事行为能力的法定性，自然人是否享有民事行为能力，是由国家法律确认的，与自然人自己的意志无关。（2）民事行为能力与自然人的年龄和精神状态直接相联系。（3）民事行为能力非依法定条件和程序不受限制或取消。一、自然人民事行为能力的分类1.完全民事行为能力：指法律赋予达到一定年龄和精神状态正常的自然人通过自己的独立行为参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。条件：（1）年满18周岁；（2）精神状况健康正常。★16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源，并能维持当地群众一般生活水平的，视为完全民事行为能力人。2.限制民事行为能力：指法律赋予那些达到一定年龄但尚未成年和虽已成年但精神不健全，不能完全辨认自己行为后果的自然人所享有的民事活动能力。限制民事行为能力人：（1）10周岁以上的未成年人；（2）不能完全辨认自己行为的精神病人。3.无民事行为能力：指完全不具有以自己的行为从事民事活动以取得民事权利和承担民事义务的资格。无民事行为能力人：（1）不满10周岁的未成年人；（2）不能辨认自己行为的精神病人。★实行事实行为不需要行为能力，比如先占，创作等，任何行为能力人均可以实施。二、自然人欠缺民事行为能力的宣告：1.精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。2.被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。第三节监护监护是为了监督和保护无民事行为能力人和限制民事行为能力人的合法权益而设置的一项民事法律制度。需要监护的人主要包括未成年人和精神病人。★未成年精神病人适用未成年人的监护规定。一、监护的分类：根据监护权的发生依据分类1.法定监护：由法律直接规定，包括对未成年人和精神病人的监护。2.指定监护：具有监护资格的人之间对担任监护人有争议，由有关组织和人民法院依法指定而形成的监护。3.约定监护：具有监护资格的人协议确定由其中一人或数人担任监护人而形成的监护。4.委托监护：具有监护资格的监护人以协议方式将自己的监护职责部分或全部委托给他人（本无监护资格的人）而形成的监护。二、监护人的设定法定监护未成年人的父母（离婚不影响监护关系）约定监护前提：①父母已死或没有监护能力的未成年人；②精神病人未成年人①祖父母、外祖父母→②兄姐→③关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任并经未成年人父母所在单位或未成年人住所地的村/居民委员会同意的（★顺序在先者排斥顺序在后者）精神病人①配偶→②父母→③成年子女→④其他近亲属→⑤关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任并经精神病人的所在单位或住所地的村/居民委员会同意的★近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。指定监护①对担任监护人有争议的，由未成年人的父母(精神病人)的所在单位；未成年人(精神病人)住所地的村/居民委员会在近亲属中指定→②对指定不服的，由人民法院裁决（范围包括愿意承担监护责任并获单位或居委会同意的其他亲友）。机关监护没有上述规定的监护人的，由未成年人的父母(精神病人)的所在单位、未成年人(精神病人)住所地的村/居民委员会或民政部门担任监护人。三、监护人的职责：监护人应当依法履行监护职责，保护被监护人人身、财产及其他合法权益，除了为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。对监护人依法行使监护权利的，任何组织或个人均无权干涉。1.保护被监护人的身体健康。2.照顾被监护人的生活。3.对被监护人进行管理和教育。监护人应当关心未成年人的成长，对其进行教育。对被监护人要进行监督和管理，防止其受到伤害或侵害他人权益。4.保护和管理被监护人的财产。对于被监护人财产的经营和处分，监护人应尽善良管理人的注意。5.代理被监护人进行民事活动。被监护人是无民事行为能力人的，其全部民事活动由监护人代理。被监护人是限制行为能力人的，可以进行与其年龄、智力相适应的或与其精神健康状况相适应的民事活动，其他民事活动由其监护人代理或同意。四、监护的终止（2017）1.被监护人获得完全民事行为能力。未成年人成年或精神病人康复，为其设置的监护也应终止。2.监护人或被监护人一方死亡。3.监护人丧失了行为能力。监护人关系的成立以监护人有监护能力为条件，丧失能力，则监护关系自然终止。4.监护人辞去监护。监护人有正当理由（包括监护人患病、迁居、家庭困难等，并经有指定权的机关同意）时，可以辞去监护，但这不适用于未成年人的父母。5.监护人被撤销监护人资格。监护人不履行监护职责或利用监护之便侵害被监护人权益的，经利害关系人申请，法院可撤销监护资格。第四节宣告失踪和宣告死亡★自然人的住所：公民以他的户籍所在地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。公民由其户籍所在地迁出后迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。区别宣告失踪宣告死亡定义经利害关系人的申请，由法院依照法定条件和程序，宣告下落不明满一定期限的公民为失踪人的民事法律制度。经利害关系人申请，由法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满法定期限的公民死亡的民事法律制度。条件公民离开其住所下落不明满2年(离婚的法定事由→分居满2年)1.下落不明是指公民离开最后居住地后没有音信的状况。2.如果公民在战争期间下落不明的，应当从战争结束之日起算。公民离开其住所地或最后居住地下落不明超过了法定期间。①一般情况下落不明满4年，在战争期间下落不明，从战争结束之日起满4年；②因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年（如果在意外事件中下落不明，根据有关部门证明不可能生存的，可以直接宣告死亡，不需要超过法定期限）；程序1.由利害关系人提出申请。申请宣告失踪的利害关系人的范围：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及被申请宣告失踪人的债权人、合伙人等其他与被申请宣告失踪人有民事权利义务关系的人。（无顺序限制）2.人民法院依照民事诉讼程序宣告失踪。人民法院审理宣告失踪案件，①应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定财产管理人或者采取诉讼保全措施。②发出寻找失踪人的公告，公告期间为3个月，期间届满，人民法院根据被申请宣告失踪人的失踪事实是否得到确认，作出宣告失踪的判决或终结审理的裁定。③如果判决宣告为失踪人，应当同时指定失踪人的财产代管人。1.由利害关系人提出申请，申请宣告死亡的利害关系人的范围和顺序：①配偶；②父母、子女；③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；④与被申请宣告死亡的人有其他民事权利义务关系的人。2.人民法院受理宣告失踪人死亡案件后，应当发出寻找失踪人的公告，公告期间为1年，期间届满，人民法院根据被宣告失踪人死亡的事实是否得到确认，作出终结审理的裁定或者宣告死亡的判决。被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。后果1.宣告失踪的法律后果就是为被宣告失踪人建立财产代管制度。失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。2.被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。1.被宣告死亡的公民丧失作为民事主体的资格，其民事权利能力和民事行为能力终止；其原先参加的民事法律关系归于变更或消灭；其婚姻关系自然解除；其个人合法财产作为遗产按继承程序处理。2.被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。其他1.宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。2.在公民下落不明又符合申请宣告死亡的条件下，利害关系人可以不经过申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。3.如果只申请宣告失踪，应宣告失踪；同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，应宣告死亡。4.公民的死亡宣告被撤销的，产生如下法律后果：①有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为仍然有效。如果被宣告死亡之后所推定的事实跟实际的事实不一致，以实际事实为准。②如果配偶尚未再婚，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；否则不能自行恢复，需办理复婚手续。③子女被他人依法收养，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。④被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。但原物已被第三人合法取得的，第三人可不予以退还。依照继承法取得他的财产的公民或组织，应当返还原物；如果原物已经不存在，则应给予适当补偿。第五节个体工商户、农村承包经营户个体工商户：法律允许的范围内，依法经核准登记从事工商业经营的自然人。特点：1.个体工商户的经济性质是私人所有制，属于个体经济。2.个体工商户的经营范围必须符合法律规定，仅限于工商业。3.个体工商户必须履行一定的核准登记手续方可成立，应当在工商登记管理机关核准的范围内从事生产经营活动。4.个体工商户以户的名义独立进行民事活动，可以依法起字号、刻图章、在银行开立账户。5.个体工商户以其全部的个人财产对外承担无限清偿责任。如果是家庭成员共同从事个体工商户的经营活动，则以家庭成员的全部财产对外承担无限责任。农村承包经营户：农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同（存在基础）规定从事商品经营的为农村承包经营户。农村承包经营户是我国农村劳动群众集体所有制经济的分散经营方式的法律形式。以户的名义独立从事民事活动，对外承担无限责任。第四章法人与非法人组织第一节法人概述一、法人的概念和特征：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。特征：1.法人是社会组织，组织性是法人能够成为民事主体的首要前提，也是其区别于自然人的重要特征。2.法人是具有民事权利能力和民事行为能力的组织体。3.法人是独立享有民事权利和承担民事义务的组织。二、法人的分类1.公法人和私法人：以划分公法和私法的理论为根据对法人所作的分类。2.社团法人和财团法人：根据成立基础将私法人进行的划分。区别社团法人财团法人成立基础人的集合捐助的财产设立行为合同行为，且为生前行为单方行为，并可以遗嘱方式实施设立人地位可以成为法人的社员不能成为法人的成员意思机关有意思机关无意思机关法人目的公益或营利只能是为公益事业解散原因原因多样，并可协议解散只能因期限届满或财产不足而解散解散后果经清算仍有剩余的财产应分给其成员有剩余财产的依章程处理，章程无规定的，应上缴国库★财团法人只能是公益法人。原因在于，营利法人要能够将收益分配给法人成员，而财团法人无成员（理事会，监事会只是法人机关）。是否是营利法人关键是看能否将收益分配给成员，而非是否获利，获利但不将收益非配给成员，也不属于营利法人3.公益法人、营利法人和中间法人：根据目的事业有无营利性划分社团法人。①公益法人是以公共利益为目的的社团法人，如学校。②营利法人是以营利为目的且将利益分配给成员的社团法人，如公司。③中间法人是指那些不宜归入营利法人，又不能归入公益法人的社团法人，如合作社、商会等。4.我国民法通则中的法人分类①企业法人：以营利为目的的、独立从事商品生产和经营活动的经济组织。按照是否依据公司法设立分为公司法人和非公司法人。②机关法人：以国家预算作为独立的活动经费，具有法人地位的中央和地方各级国家机关。③事业单位法人：从事非营利性的、社会公益事业的各类法人，如从事文化、教育、卫生、体育、新闻、出版等公益事业的单位。④社会团体法人：由自然人或法人自愿组成，从事社会公益、文学艺术、学术研究等非营利性活动的法人。社会团体法人既可以是社团法人（如妇联、协会、学会），也可以是财团法人（如基金会）。第二节法人的民事能力一、法人的民事权利能力：指法人作为民事主体，享有民事权利、承担民事义务的资格。法人和自然人民事权利能力的区别：1.法人不能享有某些属于自然人固有的因年龄、亲属关系等而产生的权利义务（如肖像权）。2.法人的民事权利能力受法律、行政命令和法人章程、目的的限制；而自然人的民事权利能力则具有一般性，可以享有不违反法律的任何权利和承担任何义务。3.法人的民事权利能力于法人成立时发生，于法人依法撤销或解散时终止；而自然人的民事权利能力则始于出生，终于死亡。二、法人的民事行为能力：指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得民事权利并承担民事义务的能力。特征1.法人的民事行为能力和民事权利能力同时发生，同时消灭。2.法人的民事行为能力与其民事权利能力在范围上是一致的。（自然人的民事权利能力相同）3.法人的民事行为能力是由其机关来实现的。★法人的民事行为能力都是完全的，不存在无民事行为能力或者限制民事行为能力的法人。第三节法人的设立、变更和终止一、法人的设立：指依照法律规定的条件和程序使社会组织获得法律上人格的整个过程，即创设法人的一系列行为的总称。1.设立≠成立：前者是创设法人的行为，后者是法人得以存在的事实状态。设立是成立的前提，成立是设立的结果。2.法人成立的条件（1）依法成立：①法人的目的、成立宗旨、组织机构、经营范围、方式等合法；②成立的审核和登记程序合法。（2）有必要的财产或经费。（3）有自己的名称、组织机构和场所：①法人对已经注册的名称享有专用权；②组织机构包括权力机构(股东大会)、执行机构(法定代表人、董事会)、监督机构；③法人的场所是从事生产经营活动的地方，而住所是登记的主要办事机构所在地。（4）能独立承担民事责任：实质是指财产责任。二、法人的变更：合并和分立统称组织机构的变更。企业法人合并、分立或其他重要事项变更，应登记并公告。1.法人的合并：创设式合并和吸收式合并。因合并而消灭的法人的权力和义务概括地由新设立或存续的法人承受。2.法人的分立：创设式分立和存续式分立。因创设式分立而消灭的法人的权利和义务，由分立后的新法人概括承受；存续式分立的法人的权利和义务，依据分立合同的约定或章程的规定承担。★分立协议对内有效，对外不能对抗善意第三人。三、法人的终止（法人的消灭）：法人法律上人格的丧失，即法人丧失民事主体资格，不再具有民事权利能力和民事行为能力的状态。终止原因1.依法被撤销：法院或法人的行政主管机关依法终止法人资格的情形。2.自行解散：法人在一定条件下自己决定终止其法人资格的情形，其原因一般有法人的目的事业已完成、法人机关决议解散、法人章程所预定的存续期限届满或解散事由发生等。3.依法宣告破产：不能清偿到期债务时，经该法人的法定代表人、主管部门或债权人等提出申请，由人民法院核实情况后宣告其破产。4.其他原因。清算：对终止的法人的业务和财产进行清理，并依照法定程序对其债务进行清偿，使法人在法律上消灭的程序。1.法人终止必须进行清算，并停止清算以外的活动。★法人的合并和分立不需要经过清算。2.清算由清算组织进行。清算组织由主管机关或人民法院组织有关机关和有关人员组成。3.清算组织的职权是对内清理财产，处理法人的有关事务，对外代表法人了结债权债务，在法院起诉和应诉。4.如果经过清算，法人的财产不足以清偿债务，清算组织应申请宣告破产。清算终止后，法人最终归于消灭。第四节非法人组织一、非法人组织：指虽不具有法人资格但可以自己的名义从事民事活动的组织体。特征：（2017）1.非法人组织是具有稳定性的人合组织；2.非法人组织具有相应的民事权利能力和民事行为能力。而不具有一般意义上的民事权利能力和民事行为能力。3.非法人组织不能完全独立承担民事责任。二、合伙企业：属于非法人组织的一种，指民事主体依法设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。合伙人可以是自然人，也可以是法人和其他组织。分类：合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。1.普通合伙企业：普通合伙企业名称中应当表明“普通合伙”字样。(1)设立条件：①有两个以上合伙人（合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力）；②有书面合伙协议；③有合伙人认缴或者实际缴付的出资。合伙人可以用劳务出资；④有合伙企业的名称和生产经营场所；⑤法律、行政法规规定的其他条件。(2)普通合伙分为一般普通合伙和特殊普通合伙(3)特殊普通合伙企业，是指以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务的专门服务机构，如会计师/律师事务所。如果一个或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成合伙企业债务的，有责任的合伙人应承担无限责任或者无限连带责任，而其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。2.有限合伙企业：有限合伙企业名称中应当标明“有限合伙”字样。(1)设立条件：①除法律另有规定外，合伙人为2个以上50个以下，且至少应当有一个普通合伙人；②国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人；③有合伙人认缴或者实际缴付的出资，有限合伙人不得以劳务出资；④有书面合伙协议；⑤有合伙企业的名称和生产经营场所。(2)当有限合伙企业只剩下普通合伙人时，应当转为普通合伙企业，如果只剩下有限合伙人时，应当解散。事务执行1.普通合伙企业：（1）普通合伙企业合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。（2）按照合伙协议的约定或者经过全体合伙人的决定，可以委托一个或者数个合伙人对方外代表合伙企业，执行合伙事务。（3）合伙人对合伙企业有关事项作出决议，按照合伙协议约定的表决办法办理，合伙协议未约定或者约定不明确的，实行合伙人一人一票并经全体合伙人过半数通过的表决方法。（4）合伙企业对合伙人执行合伙事务及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意第三人。2.有限合伙企业：由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。但第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。3.除合伙协议另有约定外，以下事项须全体一致同意：①改变合伙企业的名称。②改变合伙企业的经营范围、主要经营场所的地点。③处分合伙企业的不动产。④转让或者处分合伙企业的知识产权和其他财产。⑤以合伙企业名义为他人提供担保。⑥聘任合伙人以外的人担任合伙企业的经营管理人员。合伙企业的变更1.入伙：经全体合伙人一致同意，对合伙企业原有债务承担连带责任。2.退伙：声明退伙、法定退伙（死亡/丧失行为能力）和开除退伙，对参加合伙期间的全部债务承担连带责任。因退伙造成他人损失的，应考虑其原因、理由和双方过失，确定赔偿责任。责任承担：1.对合伙债务，普通合伙人承担无限连带责任，有限合伙人以其出资额为限承担责任。2.无限连带责任是指每个普通合伙人，都负有以自己全部财产清偿全部合伙债务的义务，而不受合伙人对合伙财产的出资比例或合伙协议中约定的债务承担份额的限制。在内部关系上，偿还债务超过自己应承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。自然人组成的合伙企业与个人合伙的区别1.适用的法律不同：个人合伙关系主要由《民法通则》和民通意见调整，合伙企业关系由《合伙企业法》调整。2.个人合伙之间的关系比较松散，甚至可以不需要有书面合伙协议；而合伙企业的合伙人之间必须有书面协议。3.个人合伙起字号的，要进行工商登记，不起字号的可以不登记；而合伙企业必须进行相应的登记。4.个人合伙可视为合伙的初级阶段，不受《合伙企业法》的约束；而合伙企业则是个人合伙发展的高级阶段，有比较健全的组织机构。个人合伙：自然人之间的合伙，即两个以上自然人根据合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。1.个人合伙的成立：在合伙协议的基础上，由各合伙人共同投资形成合伙财产，再依法经过核准登记而成立。（1）合伙协议：应当采用书面形式。但当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。（2）合伙财产主要有两部分构成：各合伙人的最初出资和合伙经营期间所积累的盈余和利息。合伙财产归合伙人共有（合伙人共同享有所有权，而合伙组织并不独立享有所有权），各合伙人按出资比例享有财产份额。（3）个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的范围内从事经营活动。2.个人合伙的责任承担：（1）合伙经营中的责任承担：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行或监督的权利。合伙人可推举负责人，负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担责任。但如果能够证明这些义务和责任是由合伙负责人超越合伙的经营决策所引起的，须由该合伙负责人个人承担此种责任。（2）合伙的债务承担：适用合伙企业的规定。第五章民事法律行为第一节概述民事法律行为是指民事主体以意思表示的方式设立、变更或终止民事法律关系的行为。特征：1.民事法律行为以意思表示为基本要素。是将当事人设立、变更或消灭一定民事法律关系的内在意思表示于外部；2.民事法律行为是以设立、变更、终止民事法律关系为目的的行为；3.民事法律行为是合法行为。合法包括内容合法和形式合法。表示行为中无效和可撤销的民事行为是不合法行为。 第二节民事法律行为的分类划分标准分类特征举例行为的成立是取决于一方还是双方的意思表示单方行为一方当事人的意思表示订立遗嘱、放弃债权、抛弃所有权、无权代理的追认双方行为双方当事人意思表示一致合致行为（目标一致）合伙对应行为（目标对应）合同多方行为多个行为人意思表达一致公司股东会的决策等双方当事人间的权利义务构成单务行为一方当事人仅享受权利，而另一方仅负有义务赠与（单务、双方）双务行为当事人双方均享有权利，也均承担义务（可产生同时履行/不安/先履行抗辩权）普遍行为；一方当事人的行为是否要求对方给予相应的报偿有偿行为给予报偿普遍无偿行为不给予报偿赠与、借用合同行为的成立是否以交付实物为条件诺成性行为一方当事人的意思表示(要约)经对方承诺(也是意思表示)后，行为即告成立买卖、租赁实践性行为双方当事人意思表示相一致+交付标的物，才能成立或生效定金合同、保管合同、自然人之间的借贷行为的成立是否必须依照某种特定的形式要式行为必须履行某种特定的形式房屋买卖、遗嘱不要式行为不需要履行某种固定形式赠与行为之间的相互依从关系主行为不需要其他法律行为而存在债权合同从行为随着主行为的成立（无效）而成立（无效）抵押合同民事法律行为与原因（民事行为的目的）的关系有因行为与原因不可分离，原因行为不存在则行为无效绝大多数债务合同无因行为原因不存在或有瑕疵不影响行为的效力票据行为民事法律行为所产生的效果负担行为以发生债权债务为内容也称为债权行为处分行为直接使某种权利设立、变更、消灭包括物权行为和准物权行为★注意：附条件的赠与仍是单务行为。因该条件不是赠与的对价。如果条件十分重大以至于可以超过赠与的价格，该行为就不是赠与行为而是一种类似买卖或者承揽的无名合同。第三节意思表示（2017）一、意思表示的概念和特征：意思表示是民事法律行为的要素，是指向外部表明意欲发生一定私法上效果的意思的行为。特征：1.意思表示的表意人具有旨在使法律关系发生变动的意图，该意图不违反法律强制性规定和公序良俗，因而发生当事人所预期的效力；2.意思表示是意思由内到外的表示过程。单纯停留在内心的主观意思没有法律意义，意思必须表示在外，能为人所知晓；3.意思表示依据是否符合生效要件，法律赋予其不同的效力。二、意思表示的形式：即民事主体为意思表示时，表意人采取的方式。1.口头形式：用语言进行意思表示。包括当面交谈、电话联系等。凡法律不要求必须以书面形式进行的法律行为，都可以采取口头形式进行。优点是简便易行、直接迅速；缺点是没有文字根据，一旦产生争议，不易取得确实的证据。一般只适用于价额不大或及时清结的法律行为。2.书面形式：以文字进行意思表示。包括一般书面形式（合同书、信件&传真等数据电文）和特殊书面形式（公证、鉴证、审核、登记）3.默示形式：行为人不直接表示其内在意思，而是根据某种法律事实，按逻辑推理的方法或按生活习惯，推断其内在意思表示。（1）作为的默示：行为人进行了某种积极行为，据此可推断其内在意思，如租赁合同期届满，承租人继续支付租金并租用房屋，出租人继续收取租金，即可推定双方同意延长租期。（2）不作为的默示：行为人没有任何积极行为，但从其沉默就可推断其内在意思。如，继承人在继承开始后没有作出放弃继承的意思表示，视为接受继承；买方收货后在规定时间内对产品的质量数量不提出异议，就认定交付的货物符合合同规定。三、意思表示的瑕疵：意思与表示不一致：表意人的内心意思与外在表现不一致。1.单独虚伪表示（真意保留）：表意人把真实意思保留在心中，所做出的表示行为并不反映其真实意思，是自知非真意的意思表示。2.通谋虚伪表示（伪装表示）：表意人与相对人通谋，不表示内心真意，如债务人和他人虚假转让财产。3.隐藏行为：表意人进行虚假意思表示，但其真意为发生另外法律效果的意思表示，其中虚假的意思表示无效，真实的意思表示有效。4.错误：表意人表意时，因认识不正确或欠缺认识，以致内心的真实意思与外部的表示行为不一致。①动机错误：意志形成阶段发生的错误；②内容错误：意思表示的内容有错误；③表示行为错误：表意人如果知道实情就不会进行该意思表示；④传达错误：由于传达人或传递机关的错误而使表意人的意思表示发生错误；⑤受领人错误：又称为误解，受领人受错误理解的影响而做出的意思表示。意思表示不自由：由于他人的不当干涉，使意思表示存在瑕疵。1.欺诈：当事人一方故意编造虚假情况或隐瞒真实情况，使受领人陷入错误而做出违背自己真实意思的行为。2.胁迫：一方当事人或第三人向对方或其亲属预告危害，使其发生恐惧心理，并基于这种恐惧心理而做出违背自己真实意思的行为。3.乘人之危：行为人利用相对人的迫切需要或危难处境，迫使其做出违背本意而接受对其非常不利的条件的意思表示。第四节民事法律行为的成立和生效一、民事法律行为的成立：指符合民事法律行为的构成要素的可观情况。民事法律行为成立要件：（2017）1.一般成立要件：行为人、意思表示、标的（行为的内容，即行为人通过其行为所要达到的效果）。2.特别成立要件：指成立某一具体民事法律行为，除须具备一般成立要件外，还须具备的其他特殊事实要素，如实践性行为的交付。二、民事法律行为的生效：指已经成立的民事行为因符合法定有效要件而取得认可的效力。民事法律行为成立是民事法律行为生效的前提。生效要件包括实质要件和形式要件。1.形式要件：绝大多数情况下，民事法律行为只要具备实质要件就发生效力，但某些特殊情况下，还须具备形式要件。对于要式的法律行为，没有采取相应的形式，该行为无效；对于不要式的法律行为，当事人应在法律允许的范围内选择用口头、书面或其他形式。2.实质要件：①行为人合格：指行为人具有相应的民事行为能力（首要条件）。没有民事行为能力的主体，不能正确判断自己行为的性质和正确预见自己行为的后果，也就不能独立实施民事法律行为。“相应的”民事行为能力是指能力与其所进行的民事法律行为相适应：完全民事行为能力人可独立进行法律允许的一切民事活动；限制民事行为能力人可进行与其年龄、智力相适应的民事法律行为，其他民事活动，由其法定代理人代理，或征得其法定代理人同意；法人须在法定活动范围内或核准登记的经营范围内实施民事法律行为。②行为人意思表示真实：意思表示真实是指行为人的外部表示与其内在的真实意志相一致。其要求有两点，一是内部意思与外部表示一致，二是出于行为人的自愿。造成行为人意思表示不真实的主要有两种情况：一是由于相对人的威胁、欺诈或乘人之危，使行为人在违背真实意思的情况下而成立民事行为。二是由于行为人自己对该行为的重大误解，使其行为与其内在意思不一致。对意思表示不真实的行为，根据不同的情况，应当认定为无效或可撤销。③行为内容合法：民事法律行为是合法行为，所以不违反法律和公序良俗是民事法律行为的有效条件。不违法是指行为内容和形式都不违法，如不得买卖禁止流通物，否则行为无效；中外合资经营企业合同必须经审批机构批准，否则合同不生效。公序良俗是社会公共秩序和善良风俗的合称，民法通则中称为社会公德和社会公共利益。公序良俗是民法基本原则之一，违背公序良俗的行为无效。第五节附条件和附期限的民事法律行为一、附条件的民事法律行为：指双方当事人在民事法律行为中设立了一定的事由作为条件，以该条件的成就与否作为决定该民事法律行为效力产生或解除根据的民事法律行为。1.条件的法律特点（不具备这些特点的条件，无效）①条件应当是将来发生的事实，即具有未来性。②条件应当是将来可能发生也可能不发生的事实，即具有或然性。③条件应当是当事人选定（商定）的事实，即具有非法定性。④条件应当是合法的事实，即具有合法性。★当事人恶意促成条件成就的，视为条件不成就；恶意阻止条件成就的，视为条件已成就。2.条件的种类：以下两组条件可组合成积极的延缓条件、消极的延缓条件、积极的解除条件、消极的解除条件。（1）根据条件对法律行为的作用：①延缓条件（停止条件）：民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务，要在所附条件成就时发生法律效力的条件。②解除条件（消灭条件）：民事法律行为中所确定的民事权利和民事义务，在所附条件成就时就失去法律效力的条件。（2）根据条件的内容：①积极条件（肯定条件）：以某种事实的发生作为条件内容。②消极条件（否定条件）：以某种事实的不发生作为条件内容。二、附期限的民事法律行为：指双方当事人在民事法律行为中约定一定的期限，以期限的到来决定其效力发生或终止的民事法律行为。1.期限的法律特点①期限应当是在将来确定发生的，具有未来性。②期限应当是双方当事人约定的，具有意定性（法律规定的期限不属于附期限民事法律行为的所附期限）；③期限的目的应当是限制民事法律行为效力的产生或终止，具有特定的目的性。2.期限的分类：根据期限的作用：①始期（延缓期限）：当事人所附期限到来时民事法律行为发生效力。②终期（解除期限）：当事人所附期限到来时民事法律行为终止效力。。第六节无效民事行为一、概念和特征：无效民事行为是指因欠缺民事法律行为的有效条件而不产生法律效力的民事行为。特点：1.无效民事行为具备了民事行为的成立要件，但不具备有效要件，因此，不能发生当事人所预期的法律后果。2.无效民事行为绝对确定无效，没有任何事实可以使其有效，且包括当事人在内的任何人均有权主张该行为无效。3.无效民事行为自始当然无效，无须任何人主张。二、无效民事行为的类型《民法通则》规定《合同法》规定无民事行为能力人实施的民事行为纯获利益的合同或与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认也有效限制民事行为能力人依法不能独立实施的行为依法不能独立订立而又未经法定代理人事先同意的合同，效力待定一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为因欺诈、胁迫而订立的合同，只有在损害国家利益时，才无效；一般情况下属于可撤销的合同违反法律或者社会公共利益的民事行为违反法律、行政法规的强制性规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的民事行为以合法形式掩盖非法目的的民事行为，即规避法律的行为★注意：民法通则中关于无效，可撤销的规定，适用于所有的民事法律行为，而合同法作为特别法，其所规定适用于合同。三、无效民事行为的法律后果1.返还财产。民事行为被确认无效，当事人因民事行为取得的财产，应当返还给对方。如果一方取得，取得方应返还给对方；如果双方取得，则双方返还。2.赔偿损失。民事行为被确认无效后，有过错的当事人应当赔偿对方的损失；双方有过错的，则应各自承担相应的责任。3.收归国家、集体所有或者返还第三人。双方恶意串通，实施民事行为损害国家、集体或者第三人利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。第七节可变更、可撤销民事行为一、概念和特征：可变更、可撤销的民事行为是指，由于欠缺有效条件，当事人有权依照法律规定请求人民法院或仲裁机关予以变更或撤销的法律行为。特征：（2017）1.可变更、可撤销民事行为主要是因意思表示不真实而发生的民事行为。意思表示不真实往往只有当事人才知晓，这就需要当事人自己决定是否撤销不真实的意思表示。2.可撤销民事行为须由撤销权人主动行使撤销权。撤销权在性质上属于形成权，撤销权人通过单方的意思表示行使撤销权，可导致可撤销民事行为的效力溯及既往的消灭。3.可撤销民事行为在被撤销前仍有效。【了解】撤销权：在因重大误解和显失公平而为的民事行为中，各方当事人均可以依法行使撤销权。在因欺诈、胁迫、乘人之危而为的民事行为中，撤销权则只归属于受损害一方。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机关应当予以变更，不得撤销；当事人请求撤销的，人民法院或仲裁机关应当予以撤销或变更。二、类型1.重大误解的民事行为：行为人对于民事行为产生错误的理解，并基于这种错误的理解而为的民事行为。具体：①对行为性质的误解，如把买卖误解为赠与；②对标的物的误解，如把复制品当作原件；③对价金的误解；④对当事人的误解。★仅限于对行为内容的误解，不包括对行为动机的误解，且这种误解是重大的、是由于行为人的过失造成的。2.显失公平的民事行为：在双方、有偿的民事行为中，对一方当事人明显有利，而对另一方有重大不利的民事行为。特点：①行为结果对一方当事人有重大不利，而另一方则获得显然超过了正常情况下所能获得的利益(暴利)；②不利一方当事人所为民事行为并非是其本意，如由于屈服于对方权势、缺乏经验或过于轻率等；③这种不公平是法律所不允许的，或者是当时社会所公认的不公平。★注意：显失公平仅指一方利用自己的优势或对方的缺乏经验而造成的不公平，而不包括因为受欺诈或受胁迫而造成的不公平。三、可撤销的民事行为与无效民事行为的区别1.无效的条件：无效民事行为是不附带任何条件的，不论当事人是否主张，也不论当事人之间是否有争议，该行为绝对无效；而可撤销的民事行为是相对无效，是有条件的无效。2.无效的时间：无效的民事行为从行为开始时起，就不发生法律效力，对当事人就没有约束力；可撤销的民事行为在被撤销之前，对当事人就有了约束力，只有在被撤销后，才丧失法律上的效力。可变更或可撤销的民事行为，自行为成立时起超过1年当事人才请求变更或撤销的，人民法院不予保护。无效的民事行为，没有这种时间限制。3.主张无效的人：无效的民事行为，双方当事人或与该民事行为有利害关系的人都可以主张无效，人民法院或仲裁机关在受理的案件中发现属于无效范围的，也可以主张确认其无效；而可撤销的民事行为，只有享有撤销权的当事人(通常是因该行为而蒙受不利的一方)才可主张无效，其他人不享有撤销权。4.在可撤销的民事行为中，如果属于部分无效的，没有被撤销的部分继续有效。★可撤销的民事行为，在撤销之前是有效的。而效力待定的民事行为，追认之前则是待定状态，既非有效也非无效。第八节效力待定的民事行为一、概念和特征：效力待定的民事行为，是指法律行为虽已成立，但是否生效尚不确定，有待享有形成权的第三人作出追认或拒绝的意思表示来使之有效或无效的法律行为。特点：（2017）1.法律行为已经成立，但因缺乏处分权或缺乏行为能力而使效力不齐备。2.效力待定民事行为的效力既非完全无效，也非完全有效，而是处于一种不确定的中间状态。3.效力待定民事行为是否发生效力尚不能确定，有待于其他行为或事实使之确定。二、类型1.限制民事行为能力人从事依法不能从事的法律行为。2.无代理权人以他人名义从事的法律行为。3.无处分权人处分他人财产的行为。★注意：根据最新的买卖合同司法解释，无权处分的买卖合同的债权行为是有效的，而物权行为是效力待定的。即，无权处分的买卖合同订立后，合同成立，当事人必须履行义务或者负违约责任。但由于物权行为效力待定，所以买方不能强制要求转移标的物所有权，卖方也没有转移标的物所有权的义务。三、效力待定民事行为的效力确定（2017）：基于不同的法律事实1.真正的权利人行使追认权。对效力待定的民事行为进行事后追认。追认是一种单方意思表示，无须相对人的同意即可发生法律效力。2.善意相对人行使撤销权。从而使效力待定的民事行为归于无效。3.效力待定民事行为会因特定事实的出现而补正其效力，如无权处分人通过继承、受赠与等方式取得处分权或权利人追认。民事行为被撤销或被确认无效后，都不再发生法律效力，对当事人不具有约束力。凡是尚未履行的，承担义务的一方当事人有权拒绝履行，享有权利的一方则无权要求义务人履行，正在履行的应当中止。对已经全部履行或部分履行的，应按照下列规则处理：1.返还财产。包括双方返还和单方返还，基于不当得利返还请求权。2.赔偿损失。有过错的当事人应赔偿对方的损失，双方有过错的，应各自承担相应的责任。3.追缴财产。双方恶意串通损害国家、集体或第三人利益的，应追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或返还第三人。第六章代理第一节概述一、概念和特征代理是指代理人以被代理人(本人)的名义，在代理权限内与第三人(相对人)为法律行为，其法律后果直接由被代理人承受的民事法律制度。特征：1.代理人在代理权限范围内实施代理行为。①代理人须有代理权；②代理人有独立的意思表示。2.代理人以被代理人的名义进行代理行为。3.代理人主要实施法律行为。事实行为（如创作）不能与第三人产生权利义务关系，不是代理，只能视为是委托合同或承揽合同中的委托或者承揽行为。★由于代理行为是法律行为，代理人必须是完全行为能力人或限制行为能力人（可以认为在授权时已经对行为进行了事前追认），但是不能是无行为能力人。4.代理行为的法律后果直接由被代理人承担。★相关概念：1.代表人：法人的组成部分，其所表示的意思就是法人的意思（而代理人与被代理人是两个独立主体，有独立的意思表示）。2.传达人：无独立的意思表示，限于原封不动传递委托人的意思，无民事行为能力人也可。3.居间人：只是接受委托，为双方当事人建立民事法律关系提供条件，并不参与该法律关系，也无独立意思表示。4.行纪人：以自己的名义为委托人实施民事行为，行纪人必须具有特殊身份，经核准登记。二、代理的适用范围依照法律或双方当事人约定，应由本人实施的民事法律行为，不得通过代理人进行。具体包括：1.具有人身性质的行为，如立遗嘱、婚姻登记、收养子女等。2.法律规定或双方当事人约定应当由特定人亲自为之的，如预约撰稿、演出、授课、讲演、特定的技术转让合同等。第二节分类根据代理权产生的原因1.委托代理：代理权根据被代理人的委托授权行为产生。委托代理关系基于两类法律事实产生：委托合同+授权行为。委托合同是双方行为，授权行为是单方的无因行为。授权行为独立于委托合同，委托合同无效、可撤销或效力待定，不影响授权行为的效力。2.法定代理：代理权根据法律的直接规定产生。无/限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。3.指定代理：代理权根据人民法院等有权机关的指定产生。如法院为无民事行为能力人指定监护人，为失踪人指定财产代管人。根据是否明示被代理人的名义1.显名代理：代理人以被代理人的名义实施法律行为。2.隐名代理：代理人在代理权限内为了本人的利益以自己的名义实施法律行为。根据代理人的选任和产生1.本代理：由本人选任代理人或直接依据法律规定产生代理人的代理。2.再代理：代理人为了被代理人的利益需要，将其享有的代理权的全部或一部分转委托给他人行使而产生的代理。此种代理是基于转委托而形成的代理关系，所以，由称为复代理或转委托。特征：(1)再代理人的权限以原代理人的权限为限；(2)代理人以自己名义选任再代理人；(3)再代理人是被代理人的代理人，其所为法律行为的后果直接由被代理人承担。★转委托要求事先征得被代理人的同意或事后得到追认，否则代理人要为转委托负责。但紧急情况下，代理人为维护被代理人的利益而转委托的，不论被代理人是否同意，均产生转委托的法律效力。紧急情况：代理人急病、通讯中断等情况使其不能办理代理事项，与被代理人不能取得联系，如不及时委托他人代理，就会给被代理人造成损失。第三节代理权代理权就是代理人得以被代理人的名义与第三人实施法律行为，为被代理人设定、变更或消灭民事法律关系的权利。一、代理权的范围：由委托人确定；法律直接规定；法院或有关单位指定。二、代理权的产生：委托代理中，代理权基于被代理人的委托授权产生；法定代理中，代理权根据法律的直接规定产生；指定代理中，代理权根据人民法院或有关单位的指定产生。三、代理权的行使1.代理人应在代理权限范围内行使代理权。被代理人知道代理人超越权限而不做否认表示的，与代理人承担连带责任。2.代理人应为维护被代理人的利益而行使代理权。3.代理人不得滥用代理权。滥用代理权三种形式：①自己代理：通常无效，但仅给被代理人带来利益或经被代理人许可，有效；②双方代理：原则上无效，但符合法律规定或交易习惯或经被代理人认可，有效；③代理人与第三人恶意串通：无效，代理人和第三人负连带责任。第四节无权代理无权代理指没有代理权而以他人名义进行代理活动的民事行为。无权代理包括三种情形：(1)行为人根本没有代理权却从事代理活动。(2)行为人享有代理权，但却超越代理权限从事了本不该由其进行的代理活动。(3)行为人原本享有代理权，但其代理权已经终止，行为人仍以代理人的身份进行代理活动。无权代理的效力1.本人的追认权和拒绝权（1）追认权：实质上是对代理权的补授，属于形成权。无权代理行为只有经过被代理人追认，被代理人才承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。（2）拒绝权：指本人对无权代理行为不予以追认的权利，属于形成权。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。在第三人发出催告后的1个月内，本人未作表示的，视为拒绝追认。2.第三人的催告权和撤销权（1）催告权（恶意第三人也可行使催告权）：告知被代理人在一定期限内就是否行使追认权予以明确答复的权利，属于形成权。（2）撤销权：善意第三人在被代理人行使追认权之前，解除与无权代理人所为民事行为的权利，属于形成权。第三人行使撤销权时，应当以通知的方式作出。第三人行使撤销权后，被代理人不得再追认。★注意：一旦相对人行使撤销权或者本人拒绝追认，由于代理人和相对人之间的合同成立，由代理人对后果负责，但本人不负责。表见代理表见代理是指行为人虽没有代理权，但第三人在客观上有理由相信其有代理权而与其实施的法律行为，该法律行为的后果由被代理人承担的代理。构成条件①代理人无代理权。②该无权代理人有被授予代理权的外表或假象。③相对人有正当理由相信该无权代理人有代理权。⑤相对人基于信任而与该无权代理人成立法律行为。1.常见的表见代理情形①因表见授权表示而产生的表见代理。②因代理授权不明而产生的表见代理。③因代理关系终止后未采取必要的措施而产生的表见代理。2.表见代理的法律后果：表见代理成立后，产生类似有权代理的法律