论平等就业权的保护(最终稿)

精选优质文档-----倾情为你奉上精选优质文档-----倾情为你奉上专心---专注---专业专心---专注---专业精选优质文档-----倾情为你奉上专心---专注---专业论平等就业权的保护[摘要]平等与自由是千百年来人类的不懈追求，平等权最早出现在法国1789年的《人权宣言》中，而随着社会的进步，经济的发展平等权在社会各个领域都有所延伸。就业平等权作为基本人权的一项内容，已经为国际社会所认可，我国也参与了一系列国际条约，但由于保障就业平等权已经成为我国一个突出问题。要解决这一问题，完善立法、司法救济制度、借鉴国外成功经验显得尤为重要。[关键词]平等就业权；就业歧视；法律保护一、平等就业权在我国的理论基础平等与自由是千百年来人类的不懈追求，平等权最早出现在法国1789年的《人权宣言》中，“法律对于所有人，无论实行保护还是处罚都是一样的。在法律面前所有公民都是平等的。”周怀梅《对平等就业权的简析.》周怀梅《对平等就业权的简析.》《法制与社会》2011，1对于平等就业权界定，我国法律目前没有较为明晰的概念，学者们也是各持观点。周怀梅《对平等就业权的简析.》《法制与社会》2011，1大致有狭义与广义两种观点：狭义说认为，平等就业权仅仅限于追求就业机会的过程。如陈文娟认为：周怀梅《对平等就业权的简析.》《法制与社会》2011，1二、国际社会上对就业歧视的界定及合理差别对待的定义(一)国际社会关于就业歧视的相关探讨联合国人权事务委员会在《关于非歧视的第78号一般性意见》当中对《公民权利和政治权利国际盟约》中的歧视一词进行的解释规则是，“歧视”一词的含义应指任何基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为否认或妨碍任何人在平等的基础上认识、享有或行使一切权利和自由。歧视的定义是界定就业歧视的前提，徐钢《论平等就业权在立法归类中的合理差别》《徐钢《论平等就业权在立法归类中的合理差别》《浙江学刊》2009年第二期（二）肯定合理差别待遇的意义所谓平等通常包含形式上的平等和实质上的平等两方面，法律条文解决的往往是形式上的平等问题，要想真正实现就需要在立法过程中注意合理的差别待遇这一关键。某些特殊领域要求有特殊条件的劳动者从事相关工作，法律应从相关方面予以肯定。由于其针对的主要是体力和智力上等自然因素而非种族、宗教、肤色、意识等其他因素，故肯定合理差别待遇在消除社会差距、维护社会稳定有着积极意义，当然特定职位的内在需求同样需要给予差别待遇，如女子监狱专门负责女犯人的公务员在招考时要做出性别的要求。三、我国现行关于平等就业权的主要法律规范（一）《宪法》第33条规定，“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”第4、31、48条也就保护平等就业权进行的规范，其中48条指出，“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。国家保护妇女的权利和利益，实行男女同工同酬，培养和选拔妇女干部。”《宪法》作为国家根本大法，以其基础性的地位对平等就业权进行的法律上的保障，并且对妇女这一特殊群体作出特别规定。（二）《妇女权益保护法》和《残疾人保护法》对保护妇女和残疾人的平等就业权做出了较为明确的规定，这两部法律从税收等优惠政策上降低了企业反就业歧视的成本，对于妇女和残疾人的平等就业权进行了具体而细致的规范。但不得不指出的是，它们都存在一定的问题，如：执行不力、不够规范、内容上与其他法律有冲突等缺陷。(三）《劳动法》和《就业促进法》更为全面地就平等就业权做出了体系性的规范，其中更为全面、明确、系统的是《就业促进法》。郝红梅《平等就业权研究》山东大学博士学位论文2009,4,8该法不仅在第三条规定了平等就业、自主择业、就业歧视的原则，而且将公平就业作为第三章郝红梅《平等就业权研究》山东大学博士学位论文2009,4,8四、平等就业权受侵犯的主要表现和成因分析（一）平等就业权受侵犯的主要表现在我国就业领域存在严重的歧视问题，其中包括一些传统的就业歧视行为，主要分为一下几个方面：1、性别歧视我国劳动法中规定妇女享有与男子平等的就业权利，事实上妇女在就业时往往会受到很多不平等的待遇，这通常是由于在立法过程中不够严密，执法过程中执法不力、有法不依等造成的。2、身份歧视在这类歧视中较为突出的问题是农民工问题，农民工在进城务工时通常会遭到用人单位对其身份上的歧视，往往农民工从事的是城市中劳动量最大的职业，但是报酬与社会地位并不高。除农民工外，前科人员、残疾人也不同程度地受到来自用人单位的身份歧视。3、户籍歧视户籍制度作为我国特有的一项制度正在成为就业歧视的种类之一，尽管我国政府正在进行户籍制度改革，但这并不能从根本上解决户籍歧视问题，关键还是要完善立法，深化企业社会责任。随着经济社会的发展，舆论监督的进步，就业领域也在不断涌现一些新型的就业歧视类型，较有代表性的是隐性就业歧视。有些企业打着“合理差别待遇”的旗号，实际上在招聘时对应聘者进行歧视，这类歧视往往是基于各种与职业无必然联系的条件和理由的歧视。（二）平等就业权受侵犯的成因分析1、立法上的缺陷我国现行法律中对平等就业权、就业歧视、就业歧视主体等基本概念的界定不够清晰甚至没有界定，在合理差别对待、企业违反平等就业权保护的后果等方面缺乏具体规定，在特殊群体（如女大学生、残疾人、女性、前科人员、农民工等）的平等就业权保护上缺位，与此同时立法不统一、内容分散不协调，对平等就业权的保护无法达到全面细致。2、反就业歧视执法不力一方面，我国目前相关行为主要由劳动行政部门依照《劳动法》相关规定进行监督，在监督过程中主要关注相关劳动合同纠纷，很少关注用人单位在招聘过程中是否存在就业歧视的情形，对一些现在就业市场上大量存在的隐性歧视更是很少关注，并且在执法中由于权责不明晰，处罚力度不够，威慑力不足，导致就业不等案件频发。由于缺乏有效的救济途径，当事人往往抱着多一事不如少一事的心态回避这一问题，捍卫自己的平等就业权也就无从谈起。另一方面，李雄刘山川《我国反就业歧视的法律困境》，《理论与现代化》2010年第5期由于相关执法规定过于原则和抽象，实践中反就业歧视“李雄刘山川《我国反就业歧视的法律困境》，《理论与现代化》2010年第5期总而言之，在反就业歧视的执法过程中存在执法不严、执法不力、无法可依的情况，致使平等就业权的法律保护形同虚设。3、司法层面的问题在司法层面上，我国缺乏专门的保护平等就业权的司法救济机制，李雄刘山川《我国反就业歧视的法律困境》，《理论与现代化》2010年第5期包括,《宪法》反就业歧视机制“缺位”、《劳动法》反就业歧视规定“先天不足”、《就业促进法》反就业歧视实践“困难重重”等三个方面。李雄刘山川《我国反就业歧视的法律困境》，《理论与现代化》2010年第5期4、平等就业权与企业自主权的冲突在就业关系中，劳动者通常处于弱势地位，立法者在立法过程中也意识到一点，注重保护就业者的权利，如《就业促进法》第3条规定：“劳动者依法享有平等就业的自主择业的权利。劳动者就业不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。”《劳动法》第12、13条也对就业歧视问题作出了规定。尽管有多部法律规定保护就业者平等就业权，但我国处于经济结构转型，建立政企分开的现代企业制度特定时期，企业高度自治，用人自主权片面化，国家很难从法律和政策上对其相关行为进行约束，由此也就引发了企业在招聘时总会存在各种各样的歧视性规定。五、英美反就业歧视立法及对我国的启示反就业歧视是实现平等就业权的首要要求，因而相关法律法规的制定对保护平等就业权有着极为重要的影响。在这方面英美国家的做法及制度体系建设为我国提供了宝贵的经验。（一）美国的反就业歧视法起步早、体系成熟并且有专门的反就业歧视执行机构。刘晓农叶萍《美、英国就业歧视立法及其对我国的启示》《江西社会科学刘晓农叶萍《美、英国就业歧视立法及其对我国的启示》《江西社会科学》2009，10英国反就业歧视的法律主要体现在成文法中，与美国类似的是也设有专门的反就业歧视执行机构，这些机构有权调查就业歧视的相关案件。在1996年的《就业法庭法》中，英国议会审议通过了设立就业法庭及就业上诉法庭的规定，当救济不力的情况发生时，受歧视人可以直接向专门法庭提起诉讼。这一举措大大提高了司法效率，保障受害人能够及时寻求到法律保护。（二）我国在反就业歧视法律体系的建设上存在很多不足，立法体制混乱，法律体系不够完善、严密。我国《劳动法》第3条、12条、46条中的规定对歧视的种类规定不够全面详细，现实生活中还存在很多法律规定之外的歧视情形。由此可见我国在平等就业权的保护方面意识淡薄，法律规定也较为简陋，亟待完善。在今后的就业平等权法律保护道路上，我国应借鉴英美国家优秀经验，制定《反就业歧视法》，明确就业歧视的概念，可以参考《1958年消除就业和职业歧视公约》的规定；有具体可行的救济措施；设立专门的反就业歧视执行机构。从而根本上减少侵犯平等就业权的现象发生，并且提高司法效率保障受歧视的劳动者及时获得法律救济，权利得到有效保障。六、我国平等就业权法律保护制度的探讨与完善（一）重构我国平等就业权法律保障体系在当前社会背景下就业压力不断增大，全国各地蔓延“用工荒”，但每年仍有数百万计不能就业的“就业难人员”，重构平等就业权的法律保障体系就显得更加迫切。重构我国平等就业权保障体系首先要完备《宪法》，郝红梅《平等就业权研究》山东大学博士学位论文2009,4,8建议对我国《宪法》第42条做如下修改并规定：“所有劳动者都有劳动的权利。国家通过各种途径，创造劳动就业条件。国家与用人单位有义务改善劳动条件，提高劳动保障水平。”与此同时还需要对我国现行,《劳动法》《就业促进法》进行适当修改，内容上进行重新审查，将冲突内容进行整合，扩大劳动范围，明晰平等就业权、就业歧视的概念。完善法律保障体系任重而道远，这需要国家、政府、立法机关下大力气、下决心，出台专项平等就业权保障法律，建立健全相关法律制度，做好法律体制内的协调。郝红梅《平等就业权研究》山东大学博士学位论文2009,4,8（二）完善拓展救济途径在现实生活中，往往存在这样的现象：当劳动者的平等就业权受到侵害时，受害人往往很难找到救济途径，即使“千辛万苦”寻求到救济且不说耗费大量精力，在得到应有的权利时也往往是迟到的正义。因此我们在讨论平等就业权的法律保护这一问题时无法回避完善和拓展平等就业权救济途径这一问题。郝红梅《平等就业权研究》山东大学博士学位论文2009,4,8这其中包括建立和完善反就业歧视的实体法行政救济途径的完善以及司法救济途径的完善等。这个过程中可以适当借鉴前文所述欧美发达国家经验，建立专门的执行机构以促进法律执行，在此不再赘述。郝红梅《平等就业权研究》山东大学博士学位论文2009,4,8（三）明确企业责任，完善国家平等就业政策在就业关系中通常涉及三方主体：就业者、企业、国家，如何处理好这三者的关系是促进平等就业，完善平等就业法律保护体系的关键。我国在建立有关就业政策时，郝红梅《平等就业权研究》山东大学博士学位论文2009,4,8应当注意平衡平等与其他价值（如自由、效率等）之间的关系，尽量保证平等与其他价值共同实现。采取适当措施和政策，限制其中的不合理因素，达到形式上的平等和实质上的平等的统一，使社会中不符合公平正义观念的现象和因素被缩小到能够被社会所容忍和接受的程度。郝红梅《平等就业权研究》山东大学博士学位论文2009,4,8企业作为平等就业关系