《国际私法》课程教学大纲

PAGEPAGE90《国际私法》课程教学大纲一、课程名称：国际私法PrivateInternationalLaw二、课程编号：04029030三、学时与学分：51学时，3学分四、考核方式：考试五、先修课程：民事诉讼法、民商法六、适用专业：法学七、课程教学目标：1、使学生了解国际私法学的一些基本概念和基本问题；2、使学生具有处理涉外民商事案件的基本能力；3、使学生掌握进一步研究国际私法的基本理论知识。八、说明：国际私法是高等院校法学类专业的专业基础课，着重阐述国际私法的基本原理、基本知识和基本方法，使学生掌握和运用国际私法，为我国对外经济交往和对外交流服务。本大纲坚持以马克思主义、毛泽东思想为指导，运用正确的科学方法论，力图安排国际私法的结构体系，准确、全面地概括会计学的基本内容，期望能较好地体现以下几个特点：1、反映国际私法最基本和最重要的内容；2、结构科学、内容新颖，尽可能反映国际私法的最新研究成果与最新立法；3、基本原理、基本知识和司法实践相结合；4、尽可能总结、概括党的十一届三中全会以来我国国际私法立法的成就、不足和问题，同时也要吸收、借鉴外国国际私法立法和国际社会国际私法立法的先进经验教训，为我国国际私法的未来立法提供理论与实践基础。根据以上设想，大纲分为四编：第一编全面阐述国际私法的基本概念、历史发展、国际私法中的冲突规范与准据法、国际私法的主体和外国人的民事法律地位；第二编着重阐述法律适用的基本制度以及具体领域里法律适用问题；第三编着重阐述国际民事程序法，包括国际民事诉讼的基本制度、国际民事管辖权、国际民事司法协助以及国际商事仲裁；第四编着重阐述区际法律冲突与中国区际法律冲突问题。九、基本教学内容：

第一编总论第一章国际私法的概念［提要］本章是国际私法学的导言，主要概述国际私法的对象与方法、国际私法的范围与性质、国际私法的渊源、国际私法与其他部门法的关系等问题。第一节国际私法的对象与方法一、国际私法的对象国际私法的对象就是涉外民事法律关系。所谓涉外民事法律关系，就是指具有涉外因素的民事法律关系。从法律关系的构成因素看，其涉外性的具体表现如下：主体涉外；客体涉外；内容涉外。二、国际私法的方法一般认为，国际私法调整涉外民事法律关系的方法有两种：一种是间接调整方法，一种是直接调整方法。所谓间接调整方法，是指在有关的国内法或国际条约中规定某类涉外民事法律关系受何国（或地区）法律调整或支配，而不直接规定涉外民事法律关系当事人之间实体权利义务的方法。所谓直接调整方法，是指根据有关国内法、国际条约或国际惯例中直接规定当事人权利义务的“实体法规范”来确定涉外民事法律关系当事人权利义务的方法。第二节国际私法的范围一、关于国际私法范围的不同主张英美很多学者认为国际私法主要由管辖权规范、冲突规范（或法律选择规范）以及判决的承认和执行规范三部分构成。在大陆法系国家中，以法国为代表的多数学者认为国际私法主要由国籍规范、外国人民事地位规范、冲突规范和国际民商事案件管辖权规范构成。以德国和日本为代表的多数学者则认为，国际私法就是冲突法。在前苏联和东欧国家，较普遍的观点是：国际私法由外国人民事地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范以及国际民事诉讼程序和国际商事仲裁规范构成。我国大多学者认为国际私法范围包括冲突规范、统一实体规范、外国人法律地位规范和国际民事诉讼及仲裁程序规范。二、国际私法的规范（一）外国人民事法律地位规范这类规范是直接规定外国自然人、法人以及外国国家和国际组织在内国民事领域的权利与义务的规范。（二）冲突规范冲突规范就是规定确定某种涉外民商事法律关系当事人权利义务应适用何国法律的规范。（三）国际统一实体法规范国际统一实体法规范即国际统一实体私法规范，是指国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人权利义务的规范。（四）国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范国际民事诉讼程序规范是指司法机关在审理涉外民事案件时专门适用的程序规范；国际商事仲裁规范是指对于发生在国际贸易、国际运输、国际投资、国际金融、国际保险以及国际商事交易中的争议进行仲裁解决的规范。第三节国际私法的渊源一、国内渊源（一）国内立法国内立法是国际私法渊源的最早形式，主要有以下三种方式：在民法和其他单行法规的有关章节中，分散规定一些基本的国际私法规范；在民法典或其他法典中以专篇或专章形式较系统地就各类法律适用问题作出规定；以单行法或法典的形式系统制定国际私法规范。（二）判例判例是指可作为先例而据以决案的法院判决。在英美法系国家，判例是其法律的一个重要渊源，它是与制定法（statutelaw）相对而言的。二、国际渊源（一）国际条约国际条约是国际私法的主要国际渊源。作为国际私法渊源的国际条约既包括普遍性的国际条约，也包括区域性和双边的国际条约。（二）国际惯例国际惯例是指在国际交往中经过长期反复的实践逐步形成的、具有确定内容的、为世人所共知的行为规则。国际私法中的国际惯例，既有冲突法方面的，也有实体法方面的，还有程序法方面的。第四节国际私法的性质一、关于国际私法性质的不同主张（一）国际私法是国际法这一观点为“世界主义学派”或“国际法学派”所主张。其代表人物主要有：德国的萨维尼、冯·巴尔；法国的魏斯、毕叶；意大利的孟西尼；前苏联的克雷洛夫以及日本的迹部定次郎等人。他们主张国际私法是国际法（二）国际私法是国内法这一观点为“民族主义学派”或“国内法学派”所主张。其代表人物主要有：法国的巴丹、尼波埃特、巴迪福；德国的康恩、努斯鲍姆、沃尔夫（Wolff）；英国的戴赛、切希尔、诺斯、莫里斯、施米托夫；美国的比尔、库克、艾伦茨威格、里斯；前苏联的隆茨等人。他们主张国际私法是国内法（三）国际私法既具有国际法性质又具有国内法性质这一观点为“二元论学派”或“综合论学派”所主张，其代表人物主要有德国的齐特尔曼和前捷克斯洛伐克的贝斯特里斯基等人。他们认为，不能简单地国际私法是国际法或者国内法。第五节国际私法学一、国际私法学的含义国际私法学即是以国际私法本身为研究对象的法律学科，其任务就是通过对国际私法理论的研究来服务于国际私法的立法及实践。二、国际私法的定义国际私法是以涉外民商事法律关系为调整对象，以直接调整和间接调整为手段，以解决法律冲突为核心，由国籍规范、外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体法规范、以及国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范所组成的一个独立部门法。三、国际私法的名称国际私法学者们对国际私法有不同的称谓：法则区别说；私国际法；国际私法；冲突法等。四、国际私法与邻近部门法的关系（一）国际私法与国际公法联系表现在：调整的对象、基本原则、法律渊源具有相同性的一面。区别表现在：调整对象、主体、法律渊源、解决争议的方式有不同的一面。（二）国际私法与国内民法联系表现在：主体、争议的解决等具有相同点。区别表现在：调整对象、法律渊源、调整方法、原则不同。（三）国际私法与国际经济法联系表现在：调整对象、原则、解决争议方式有相同点。区别表现在：调整对象的范围及性质和调整方法不同五、国际私法学的体系国际私法学的体系，就是国际私法的学说体系，是指出于研究的需要，以相应的理论为基础，对国际私法的对象、法律规范等所进行的科学的分类和排列。[复习思考题］1、国际私法的调整对象与调整方法。2、国际私法范围的不同主张。3、简述国际私法的规范。4、简述国际私法的渊源。5、国际私法性质的不同主张。6、国际私法的名称与定义。7、国际私法与国际公法的关系。8、国际私法与国际经济法的关系。9、国际私法与国内民法的关系。

第二章国际私法的历史[提要]本章主要阐述了国际私法的学说和立法发展的历史发展，说明了不同法系和各地区的主流学派及地位。第一节国际私法的理论发展史一、法则区别说时代（一）意大利的法则区别说（Theoryofstatuta）后期注释法学派的杰出代表巴托鲁斯(Bartolus,1314-1357)于十三世纪创立了该学说。巴托鲁斯将其分为“人法”和“物法”，凡是涉及人的法律关系，适用关于人的法则；涉及物的法律关系，适用物的法则。该学说的产生被认为是国际私法的真正创立。（二）法国的法则区别说中世纪对法国国际私法影响较大的著名人物主要有杜摩林。杜摩林在赞同巴托鲁斯“法则区别说”的基础上，明确提出在契约关系中，应该适用当事人自主选择的法律。这就是杜摩林的“意思自治原则”。意思自治原则顺应了当时法国新兴资产阶级工商业的要求，逐渐成为选择契约准据法的一项普遍接受的原则，被誉为“契约自由的明珠”。先后为各国立法和司法实践所采用，并成为现代各国立法和国际条约制定冲突法的主要原则之一。（三）荷兰的法则区别说该学说为十七世纪荷兰大学教授胡伯所创立，他在《论罗马法与现行法》一书中提出了著名的胡伯三原则：（1）任何主权者的法律必须在其境内行使并约束其臣民，但在境外则无效；（2）凡居住在境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；（3）每一国家的法律只在其本国领域内有效，但根据礼让，行使主权权力者也应让其在自己境内保持其效力，只要这样作不致损害自己国家的主权和臣民的利益。二、近代国际私法学（一）德国的法律关系本座说德国法学家萨维尼在《现代罗马法体系》一书中提出了著名的“法律关系本座说”。主要观点是：任何法律关系依其性质都与某一特定的地域相连系，这个特定的地域就是该法律关系的本座,该类法律关系就应适用其本座所在地法。萨维尼“法律关系本座说”的提出，不仅在解决国际民事关系法律适用的方法论上实现了根本的变革，而且大大推动了欧洲国际私法成文法的发展，对当时和后世都产生了巨大的影响。（二）意大利的国籍法说十九世纪意大利杰出的外交家和学者孟西尼提出，其学说可以概括为三项原则：第一、属地主权原则，即一公共秩序为目的的法律，应当适用于居住在该国境内的一切人；第二、国籍原则，即人的身份能力、亲属关系和继承关系等应适用当事人的国籍国法；第三、自由原则，即物权、债权等财产法律关系，可适用当事人协议选择的法律。（三）英美的国际私法学1、属地法说。这一学说是由美国哈佛大学法学教授、北美合众国最高法院法官斯托雷提出来的。斯托雷提出了三项原则：（1）基于主权原则，内国对境内的一切人、物及法律行为有绝对的支配权；（2）基于平等原则，一国法律不能支配其本国领域外的人和物；（3）基于国际礼让，外国法如果不违反内国的公共秩序，则可予以适用。2、既得权说。英国牛津大学的法学教授戴赛于1896年出版了《法律冲突论》一书，提出了他的既得权说。他主张：外国人在“文明国家”取得的权利，英国应予承认。一切法律关系都应适用内国法，只有当保护在外国取得的权利时，才适用有关文明国家的法律。这一理论的核心就是，法官只负有适用内国法的责任，他既不能直接承认或适用外国法，也不能直接执行外国的裁决。因此域外效力不是给外国法的，而只是给他创设的权利的。三、现代国际私法学（一）现代欧洲大陆的国际私法学1、比较国际私法学时期。战后比较法学的研究在欧洲颇为盛行，并取得了一定的成果，也涌现出了一批从事比较法研究的学者。其代表人物有：德国的芮拜尔、拉沛、劳瓦达、法国的莫里和匈牙利的萨瑟。2、国际私法的革新改良时期。20世纪中期以来，无论是英美普通法系国家，还是欧洲大陆发系国家，都出现了一股抨击和批判传统国际私法冲突规则的潮流，主张对国际私法进行革新、利用和改良，采取积极的态度对传统国际私法进行弥补、充实和完善。（二）现代英美的的公平需要说、本地法说和政府利益分析说1、公平需要说。莫里斯提出：英国在涉外民事关系中适用外国法，是为了在当事人之间维持公平，保护双方利益，而不是为了对外国国家表示礼让或鼓励有关国家适用英国法。这一学说对现代英国国际私法的发展有深远的影响。2、美国的本地法说。美国现代实证主义法学派的代表人物库克主张应当抛弃传统理论，强调一国法院在审理涉外民事案件时，适用的是本国法，而非外国法。即令在某些情况下适用外国法，不过是将外国法合并到本地法中加以执行而已。3、美国的政府利益说。美国哈佛大学法学教授柯里在《冲突法文集》一书中，提出了著名的“政府利益分析说”。他将法律冲突区分成“虚假冲突”与“真实冲突”。柯里的政府利益说针对“真实冲突”提出了法律适用的三点原则：第一，凡与涉外民事案件无切身利益的法院应当适用那些有切身利益国家的法律；第二，如果有切身利益的国家中有一个是法院地国，则应适用法院地法；第三，如果有切身利益的均为两个外国国家，可以适用法院地法或法院认为应适用的有关外国的法律。（三）最密切联系说本世纪中期，美国纽约首席大法官富德1954年在“奥廷案”中首次采用最密切联系说解决了该案件的法律适用问题，1963年在贝科克诉杰克逊案中再次采用了该主张。法学家里斯于1971年在《第二次冲突法重述》中指出：在选择某一法律关系的准据法时，要综合分析与该法律关系有关的各种因素，确定哪一地域与案件的事实和当事人有最密切的关系，就以该地域的法律为该法律关系的准据法。这一司法原则在第二次《冲突法重述》中的确立，标志着最密切联系原则的形成。第二节国际私法的立法史一、国内立法史十八世纪末十九世纪初，欧洲先后产生了1764年的《巴伐利亚法典》、1794年的《普鲁士普通法典》、1804年的《法国民法典》和随后的《奥地利民法典》等。萨维尼的法律关系本座说创立后，1896年产生了《德国民法施行法》和1898年的日本《法例》两部单行的国际私法法规。二十世纪以来，在各国国际私法理论研究蓬勃兴旺的同时，国际私法的成文立法活动也进入了兴盛发展的阶段。二、国际统一国际私法的立法史（一）利马会议1877年12月9日，秘鲁政府邀请南美七国聚会利马，会议最终于1878年11月9日通过了《关于建立国际私法统一规则的公约》，公约共有条文60条。（二）蒙得维的牙会议1888—1889年2月，由阿根廷、乌拉圭两国发起，召集南美七国聚会乌拉圭首都蒙得维的亚举行了第一次国际私法会议，通过了《国际民法条约》、《国际商法条约》、《国际程序法条约》等九个条约。1939年—1940年，在蒙得维的亚又举行了第二届会议，同时又通过了一些新的国际私法公约。会议通过了《国际程序公约》、《国际民法公约》和协议书等一系列条约。（三）泛美会议在1928年于古巴首都哈瓦那举行的第六届泛美会议上通过了《布斯塔曼特法典》。该法典共427条，除序言外，包括国际民法、国际商法、国际刑法和国际诉讼法四编。（四）海牙国际私法会议1892年，荷兰政府邀请了欧洲的十四个国家举行了第一届海牙国际私法会议，并决定此后每四年召开一次会议。1951年召开的第七届会议上通过了《海牙国际私法会议章程》，使其正式成为一个常设性的国际组织。到1996年为止，共举行了十八届会议，两次特别会议。各届会议共通过了包括国籍、外国人民事地位、婚姻家庭、继承、物权、交通事故、产品责任、国际民事管辖权、司法协助等四十多个统一国际私法条约，对促进各国国际私法规范的统一发挥了非常重要的作用。该国际组织现有约三十六个成员国，我国也于1987年正式加入了该组织。海牙国际私法会议是目前世界上在统一国际私法、缔结国际私法公约方面最有成果、贡献最大的一个国际组织。（五）欧洲共同体缔结的统一国际私法条约欧洲共同体1993年演变为欧洲统一联盟。就国际私法的统一工作而言，它自1957年成立以来，缔结了大量的国际民事方面的条约。这些条约主要的有：1968年在布鲁塞尔签定的《关于民商事管辖权和判决执行的公约》（简称《1968年布鲁塞尔公约》），1988年欧洲共同体为使该公约扩大适用于新的成员国，而制定了《洛迦诺公约》，1980年制定的《关于合同义务法律适用公约》等。第三节我国的国际私法史一、我国国际私法立法史（一）旧中国的国际私法立法史公元651年其制定的《唐律》（《永徽律》·《名例篇》）中就规定：“诸化外人，同类相犯者，各依本俗法；异类相犯者，依法律论。”自1843年的中英《南京条约》开始，帝国主义通过一系列的不平等条约，在我国取得了包括领事裁判权在内的种种特权。北洋政府于1918年颁布了《法律适用条例》。（二）新中国的国际私法史1978年以前我国国际私法立法较少。1978年十一届三中全会后，我国的涉外民事经济关系迅速发展，颁布了大量的涉外民事经济法规。如1986年的《中华人民共和国民法通则》，1992年的《中华人民共和国海商法》，1999年的《中华人民共和国合同法》。国际法律渊源方面，我国缔结和加入的国际条约的领域和数量也不断扩大。1987年我国正式成为海牙国际私法会议的成员国，并分别于1986年和1997年加入了该组织1965年制定的《关于向国外送达民商事司法文书和司法外文书公约》，以及1970年制定的《关于从国外调查取证的公约》，1980年我国还加入了1969年国际海事组织在布鲁塞尔签定的《国际油污损害民事责任公约》等。此外，自1987年以来，我国先后同法国等二十多个国家缔结了双边性的司法协助协定。还加入了1958年的《承认与执行外国仲裁裁决公约》等。［复习思考题］1、欧美各主要国际私法学说的主要内容。2、《法国民法典》在国际私法发展史上的地位和作用。3、海牙国际私法会议对国际私法立法的影响。4、我国《唐律》中的冲突规则及其意义。5、我国目前的国际私法立法。

第三章冲突规范与准据法[提要]法律冲突的产生原因、冲突规范的概念、结构、种类和特征以及准据法的概念与确定。第一节法律冲突一、法律冲突的概念法律冲突是指，某一法律关系涉及了两个或者两个以上国家或地区的法律，这些法律制度对同一社会关系或事实的法律规定不同，而且都主张自己的法律要适用于这一法律关系而出现的法律适用上的冲突。二、国际民事法律冲突国际民事法律冲突，是指某一民事关系涉及两个或两个以上国家的法律，所涉国家的法律对同一民事关系的法律规定不一致，它们都规定要适用各自的法律调整这一民事关系，因而存在应选择适用何国法律的矛盾冲突现象。国际民事法律冲突的产生是由以下原因共同作用而产生的：1、各国的民商事立法对同一问题的法律规定不同；2、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力；3、各国之间存在着正常的民事、经济和文化往来，产生了大量的涉外民商事法律关系。解决国际民商事法律冲突的解决，一般认为主要有两种途径：通过冲突规范间接调整国际民事法律关系与采用国际统一实体法规范调整国际民事法律关系。第二节冲突规范一、冲突规范的概念、结构及类型（一）概念冲突规范是指在调整某个种类的涉外民商事法律关系时，指出应该适用哪一国家法律的规范。它与实体法律规范和程序法律规范相比较主要有以下特征：1、冲突规范并不直接规定当事人的具体权利和义务，仅起着选择某一实体法的作用；2、冲突规范是同实体法律规范、程序法律规范相并列的一种独特的法律规范；3、冲突规范对涉外民商事法律关系的调整是间接的，没有一般法律规范调整社会关系所具有的明确性；4、冲突规范的结构不同与其他法律规范。（二）冲突规范的结构一般认为，冲突规范的结构由互为联系的“范围”和“系属”两个部分构成。范围是指冲突规范所要调整的某种涉外民事法律关系，即所要调整的对象；系属是指调整该种民事法律关系应该适用的法律，这种用来解决涉外民事法律关系的法律的确定或选择，是依据系属部分的连接点来实现的。（三）冲突规范的种类冲突规范的种类有四类：1、单边冲突规范是指它的系属直接指出应适用内国法或者外国法的冲突规范。。2、双边冲突规范的系属不直接规定某类涉外民事法律关系应适用内国法还是外国法，而是抽象的规定一个待推定的连接点，根据涉外民事关系中连接点的所在，确定该民事关系应适用何国的法律。3、重叠适用的冲突规范是指其系属中规定了两个或两个以上的连接点同时指出两个或两个以上国家的法律，来确定涉外民事关系当事人之间的法律关系。4、选择适用的冲突规范是指它的系属中规定的多个连接点同时指出两个或两个以上可适用于某类涉外民事法律关系的法律，法律实施者或者当事人可从中选择一个调整该涉外民事关系。二、连接点连接点是指特定的涉外民事法律关系和某一地域的法律连接起来的“媒介”或“纽带”。或者说，连接点是指冲突规范赖以确定涉外民事法律关系应该适用某一地域法律的一种事实因素，它是冲突规范系属部分最核心的内容。连接点可划分成不同的种类：1、客观连接点和主观连接点；2、静态连接点和动态连接点等。三、系属公式系属公式的含义系属公式是由于长期国际民事经济交往的作用，冲突规范中的连接点，在各国的国内立法和国际条约，以及各国的司法实践中逐渐趋向一致，表现出较为稳定的法律规定，被称之为系属公式。（二）若干常用的系属公式1、属人法。属人法是指以涉外民事法律关系当事人的国籍、住所或习惯居所地等为连接点的系属公式，它主要用于确定当事人的权利能力和行为能力以及身份关系等方面应适用的法律。属人法还可以分为自然人的属人法和法人属人法两个种类。世界各国对于属人法有着两种不同的规定和主张：一种是把属人法规定为当事人的本国法；另一种是把属人法规定为当事人的住所地法。2、物之所在地法。物之所在地法是指民事关系客体物所在地国家的法律。这一系属公式通常是用于确定涉外物权法律冲突中法律适用的一项原则。3、行为地法。行为地法是指法律行为产生地或法律行为发生地所在地国家的法律，该系属公式来源于“场所支配行为”这一习惯规则，这一系属公式主要是用于确定法律行为关系方面的法律适用问题。行为地法在实践中有以下种类：合同缔结地法、合同履行地法、婚姻缔结地法、侵权行为地法等。4、当事人合意选择的法律。这一系属公式是指涉外民事关系当事人双方协商一致选择的适用于他们之间的法律，主要用来确定合同的法律适用问题。5、法院地法。该系属公式是指对某一涉外民事关系行使管辖权的法院或仲裁机构所在地国家的法律。在各国的立方和司法实践中，该系属公式主要确定下列民事关系的法律适用问题：涉及民事关系司法程序方面的问题；涉及识别问题时；应适用的外国法无法查明时；有些涉外民事关系立法上也直接规定了要适用法院地法。6、最密切联系地国法。它是指与涉外民事法律关系最密切联系地所属国家的法律。该系属公式的适用范围在各国的立法和司法实践中，主要用于确定合同关系和涉外侵权的法律适用。7、旗国法。它是指旗帜所属国家的法律，主要用来确定船舶、飞机、其它运输设备或空中飞行物等在运行中而发生的物权或碰撞侵权的法律适用问题。第三节准据法一、准据法的含义准据法是指通过冲突规范所援引的、用以确定某一国际民事法律关系双方当事人具体权利和义务的、特定的实体法规范。准据法的特征主要表现在以下方面：准据法是由冲突规范所援引选择确定出来的；准据法必须能够确定国际民商事法律关系的效力或者当事人的具体权利和义务的实体法规范；准据法是根据冲突规范系属中的连接点，并结合具体国际民事法律关系的法律事实来确定的；准据法不仅是指确实能够确定当事人权利义务的实体法规范，而且也应包括该法律规范所隶属的法律制度或法律体系。二、准据法的确定（一）对多法域国家准据法的确定一个涉外民事法律关系，法院依据冲突规范指出该民事关系要适用某一外国的法律，而该外国是一个多法域国家，有数个具有独特法律制度的法域，存在区际法律冲突，应适用哪一法域的法律确定该民事关系就发生了疑问，对此，在国际私法的实践中主要有以下解决方法：1、通过该外国的“区际私法”或者“州际私法”规范确定民事关系的准据法；2、依据法院地国冲突规范系属中的连接点，直接适用该连接点所在法域的法律；3、采用被指定国家的区际私法确定为主，法院地国冲突规范直接指定为附相结合的原则确定准据法。我国的法律规定和司法实践。最高法院1987年发布的《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密接联系的地区的法律。”（二）时际法律冲突准据法的确定存在以下三个方面的冲突：1、法院地国制定了新的冲突规范，此前发生的国际民事关系应依新法还是旧法来援引准据法。对此，各国的国际私法立法或者司法实践存在两种不同的作法：第一，主张适用新颁布的冲突规范来确定准据法；第二，主张原则上适用新的冲突法规范，在一定条件下和一定范围内可以适用旧的冲突法。2、国际民事关系产生后，其中影响法律效力的法律事实，应依何时的连接点来确定准据法。在司法实践中，允许改变的连接点有动产所在地、船旗、法人的管理中心、自然人的国籍、住所或居所等，这类可适用新连接点的规定一般称为“可变原则”；而有些涉外民事关系不可适用新的连接点，这类不可适用新连接点的规定一般称为“不变原则”。3、当事人选择的实体法发生了变更，应依何时的法律，存在两种主张：其一是主张应适用旧的法律，也就是当事人在发生法律关系时协议选择的法律；其二是主张应适用新颁布的法律。（三）先决问题准据法的确定在国际私法中，当某一争议问题的裁决需要以另一问题的先行确定为前提条件时，则把当事人请求裁决的问题称为“主要问题”或“本问题”，而把必须先行确定的问题成为“先决问题”或“附带问题”。先决问题的构成要件：1、主要问题依法院地国的冲突法规范的规定，应依外国法为准据法；2、先决问题对主要问题来说，本身具有相对的独立性，可以作为一个单独的诉讼争议向司法机关提起诉讼，并且它有自己的冲突规则可以适用；3、依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和法院地国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的实体法为准据法，进而会得出不一致的结论，从而导致对主要问题判决结果的不同。关于先决问题准据法的确定主要有两种观点：1、以德国的梅希奥和温格尔等为代表，主张先决问题应援用主要问题准据法所属国的冲突规范来确其准据法。2、以拉沛、努斯鲍姆和科马克等为代表，主张先决问题应援用法院地国的冲突规范来确定其准据法。［复习思考题］1、国际民事法律冲突的概念及其产生的原因。2、解决国际民事法律冲突的两种途径。3、冲突规范的概念、结构和类型。4、若干常见的系属公式。5、准据法及其特征。6、区际法律冲突、时际法律冲突的解决。7、先决问题的构成要件及其法律适用原则。

第四章国际私法的主体[提要]本章主要阐述自然人国籍、住所冲突的解决原则、法人国籍、住所的确定原则以及外国法人的认可制度以及国家和国际组织作为国际私法的主体的特殊性以及国家豁免权原则。第一节自然人一、自然人的国籍国籍的积极冲突的解决：1、多重国籍中有一个是内国国籍的，以内国国籍作为当事人的国籍；2、多重国籍均为外国国籍的，有三种解决原则：①以最后取得的国籍为其国籍；②以与当事人有最密切联系的国家的国籍为其国籍；③以当事人的住所或惯常居所所在地国的国籍为其国籍。国籍的消极冲突的解决：各国的立法和有关的国际条约的解决原则基本一致，通常以当事人的住所地所在国的国籍为其国籍；如无住所时，则以其居所地所在国的国籍为其国籍；如无居所时，则以法院地法为其本国法。中国的规定和作法：有双重或多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法；无国籍人的民事行为能力，一般适用其居住国法律；如未定居，适用其住所地国法。二、自然人的住所住所的积极冲突的解决：1、多重住所中有一个位于内国的，以内国住所作为当事人的住所；2、多重住所均位于外国的，有两种解决原则：①多重住所属异时取得的，以当事人最后取得的住所为其住所；②多重住所属同时取得的，以与当事人有最密切联系的住所为其住所，或以当事人现在居所地的住所为其住所。住所的消极冲突的解决：各国的立法和司法实践的解决原则基本一致，多以当事人的居所为其住所；如无居所时，则以当事人的现在地为其住所。中国的规定和作法：当事人的住所不明或者不能确定，以其经常居住地为住所；当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。第二节法人一、法人的国籍国际上确定法人的国籍有不同的主张和作法：1、成员国籍主义或称资本控制主义；2、设立地主义或称登记地主义；3、住所地主义；4、准据法主义；5、实际控制主义；6、复合标准说。中国的规定和作法：对于外国法人国籍的确定，采取注册登记地主义；对于内国法人国籍的确定，则采取登记地主义和准据法主义相结合的复合标准。二、法人的住所国际上确定法人的住所有不同的主张：1、管理中心地说或称主事务所所在地说；2、营业中心地说；3、依法人章程之规定说。中国的规定和作法：法人以它的主要办事机构所在地为住所。三、外国法人的认可（一）外国法人的认可的概念和内容（二）外国法人的认可的制度：外国法人的认可可以国内法和国际条约为法律依据。外国法人的认可方式：相互认可；特别认可；一般认可；概括认可。（三）中国的规定和作法。第三节国家一、国家作为国际私法的主体的特殊性二、国家的豁免权问题（一）国家豁免权问题的提出。（二）国家豁免权的内容：司法管辖豁免、诉讼程序豁免和强制执行豁免。（三）国家豁免权的根据。（四）国家豁免权的理论：绝对豁免论、限制豁免论、废除豁免论和平等豁免论。（五）中国对国家豁免权问题的立场。第四节国际组织一、国际组织作为国际私法的主体的特殊性二、政府间国际组织的特权与豁免［复习思考题］1、什么是自然人的国籍和住所？研究自然人的国籍和住所在国际私法上具有什么意义？2、什么是国籍的积极冲突和消极冲突？其解决原则如何？中国的有关规定和作法怎样？3、什么是住所的积极冲突和消极冲突？其解决原则如何？中国的有关规定和作法怎样？4、国际上确定法人的国籍有哪些主张和作法？中国的有关规定和作法怎样？5、国际上确定法人的住所有哪些主张？中国的有关规定和作法怎样？6、什么是外国法人的认可？其内容如何？7、国际上关于外国法人的认可制度是怎样的？中国的有关规定和作法如何？8、国家和国际组织作为国际私法的主体的特殊性表现在哪些方面？9、什么是国家豁免权？其根据是什么？包括哪些内容？10、简评国家豁免权的几种理论。11、中国关于国家豁免权问题的立场如何？

第五章外国人民事法律地位[提要]阐述有关外国人民事法律地位的主要制度、外国人在我国的民事法律地位。第一节外国人民事法律地位概述一、外国人民事法律地位的概念外国人民事法律地位是指外国自然人、外国法人在内国享有民事权利和承担民事义务的法律状况。二、外国人民事法律地位的历史发展。第二节外国人民事法律地位的几种制度一、国民待遇（一）国民待遇的概念国民待遇又称平等待遇，是指一国给予外国人与本国人同等的待遇，使其享有与本国国民同等的民事权利，承担同等的民事义务。（二）国民待遇的特点1、其实行一般都以对等和互惠为原则；2、其适用范围一般是特定的；3、其适用都有一定的例外。二、最惠国待遇（一）最惠国待遇的概念最惠国待遇是指一国依照条约的规定给予另一国的待遇，不低于它已经给予或将来给予任何第三国的待遇。（二）最惠国待遇的特点（三）最惠国待遇的表现形式1、互惠的和非互惠的最惠国待遇；2、双边的和多边的最惠国待遇；3、有条件的和无条件的最惠国待遇；4、有限制的和无限制的最惠国待遇。（四）最惠国待遇适用的例外。三、不歧视待遇四、优惠待遇五、普遍优惠待遇（一）普遍优惠待遇的概念（二）普遍优惠待遇的特点1、普遍性；2、非互惠性；3、非歧视性。（三）普遍优惠待遇的限制性条款。第三节外国人在中国的民事法律地位一、外国人在旧中国的民事法律地位。二、外国人在新中国的民事法律地位。［复习思考题］1、什么是外国人的民事法律地位？2、简述外国人民事法律地位的历史发展。3、什么是国民待遇？其特点如何？4、什么是最惠国待遇？其特点如何？有哪些表现形式？其适用的例外主要包括哪些方面？5、什么是不歧视待遇？其特点如何？6、什么是优惠待遇？其特点如何？7、什么是普遍优惠待遇？它是怎样出现的？其特点如何？其限制性条款主要表现在哪些方面？8、简述外国人在中国的民事法律地位。

第二编法律适用第六章法律适用的一般性考虑［提要］本章主要阐述了识别、实质问题与程序问题、反致、法律规避、外国法的查明、公共秩序保留等各项法律制度的基本内容。第一节识别一、识别的概念识别是指在适用冲突规范时，依照一定的法律观点或法律概念对有关事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定应援用哪一种冲突规范的法律认识过程。识别包含相互制约的两个方面：一方面是对涉外民商事案件中的有关事实或问题依据一定的法律观点或法律概念加以定性和归类，将其纳入特定的法律范畴。另一方面是依据一定的法律观念对冲突规范本身的识别。二、识别冲突识别冲突是法院地国与有关外国法律对冲突规范或连接点中同一法律概念赋予不同的内涵，或对同一法律事实作出不同的分类，所导致的适用不同冲突规范和不同准据法的结果。其产生的原因有：1、对于同一事实，不同国家的法律赋予它们以不同的法律性质，从而导致适用不同的冲突规范；2、对于同一内容的法律问题，不同国家的法律将其划分到实体法或程序法的不同法律部门；3、不同国家对冲突规范中所包含的名词概念含义理解不同；4、不同国家有时有不同的法律概念或独特的法律观念。三、识别冲突的解决主要学说有：（一）依法院地法说主张除了动产与不动产性质的确定应依物之所在地法识别外，其他方面的识别应依法院地法的概念和观点进行。大部分学者和国家持这种观点。（二）依准据法说主张用来解决争议问题的准据法同时也是对事实识别的依据。此说最大的缺陷是使自己陷入逻辑的恶性循环，难以自圆其说。（三）分析法学和比较法说主张用分析和比较的方法寻找出所有法律制度的共同认识或普遍性的法律观念，并以此作为识别的标准和依据。此说在实践中难以实施。（四）个案识别说主张识别的标准不应采取统一的解决方法，而是根据案件的具体情况选择不同的法律来识别。此说极易引起识别制度的混乱。（五）折衷说主张法院在最终确定准据法之前进行一种临时的识别，然后根据案情考虑那些可能得到适用的法律，并从它们的一致性结论中决定应当适用的冲突规范和准据法。（六）两级识别说认为识别分两个步骤：首先进行“一级识别”，即一般意义的识别。尔后进行“二级识别”，即对“一级识别”已确定的冲突规范所援引的实体法进行再次识别。四、中国的立法与实践我国立法未明确规定，实践一般依法院地法。第二节实质问题与程序问题一、实质问题与程序问题的划分程序问题适用法院地法。理由：1、国家主权原则的体现；2、实际的需要；3、正义的要求；4、法院地诉讼程序法与法院的诉讼活动关系最密切。实质问题可以适用外国法。理由：实质问题适用案件的准据法，而经过冲突规范指引的准据法可能是本国法，也可能是外国法。如何划分，因下列两个原因使其变得复杂：1、各国对此无统一的划分标准；2、英美普通法系国家常把某些问题识别为程序问题，以达到排除外国法适用的目的。二、时效问题时效，是指一定的事实经过一定时间而发生一定法律后果的民事权利的制度。取得权利的称取得时效，丧失权利的称消灭时效。国际私法中的时效是指诉讼时效（消灭时效），一般来说，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民商事案件中适用案件本身的准据法。而英美法系国家把诉讼时效识别为程序问题，一律适用法院地法。我国把时效问题识别为实质问题，适用准据法的规定。三、证据问题证据问题一般来说都是程序性的。但对举证责任问题各国分歧较大。欧洲大陆法系国家都将举证责任规定在实体法中。英国、加拿大等国家一般把举证责任视为程序法问题。四、推定问题推定是根据已知的事实或法律规定而进行推断，得出结论的一种思维活动。可分为事实的推定和法律的推定。欧洲大陆国家一般把推定识别为实质问题。英国、加拿大等国家一般来说，把事实推定识别为程序法问题，至于法律推定根据情况分别识别为程序法问题或实质问题。五、赔偿问题大陆法系的国家一般把此问题视为实体法问题。英国法院一般将此视为程序法问题，但也有些判决推翻这种做法。美国实践一般倾向把此问题识别为实体法问题。第三节反致一、反致的概念反致是指法院在审理某种涉外民事案件时依内国冲突规范的规定，应适用某外国法律，而依该国冲突规范的规定，又应适用内国法或他国法，法院则以内国法或他国法作为本案的准据法。反致有广义和狭义之分，狭义的反致仅指反致本身，广义的反致包括狭义的反致、转致、间接反致和外国法院地说。（一）反致亦称“一级反致”或“直接反致”，是指对于某一涉外民商事案件，法院根据本国的冲突规范的规定，本应适用外国法，而该外国的冲突规范却指定应适用法院地法，法院结果适用了本国的实体法。1878年的福果案是关于反致的著名案例。（二）转致亦称“二级反致”，是指对某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律，而依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，结果是甲国法院适用了丙国的法律。1887年的特鲁福特案是关于转致的著名案例。（三）间接反致又称“大反致”，是指对于某一涉外民商事案件，甲国法院根据本国冲突规范指定应适用乙国法律，依乙国的冲突规范指定应适用丙国法律，而依丙国冲突规范指定应适用甲国法律，于是甲国法院适用自己的实体法作准据法。间接反致在司法实践中是罕见的，只是法学家理论上的一种推断。（四）外国法院说是英国冲突法中的一项独特制度，有学者称之为“完全反致”、“双重反致”，是指英国法官在处理特定范围的涉外民事案件时，如果依英国的冲突规范应指定某一外国法，英国法官应设身处地将自己视为在外国审判，再依据该外国对反致所抱的态度决定应适用的法律。反致产生的原因有：1、法院地国法律认为其冲突规范所指引的外国法，既包含该国实体法，也包含该国的冲突法。2、相关国家的冲突规范规定不同，彼此冲突。3、致送关系没有中断。二、反致的理论与实践（一）理论上的对立争论的焦点有：1、是否尊重国家主权；2、是否能达到判决结果的一致性；3、能否把外国法分割为冲突规范和实体规范。（二）立法上的分歧各国立法和司法实践态度有两种：1、接受反致；2、反对反致。我国在立法中没有对反致问题作明确规定，但在合同领域实践中，不接受反致。第四节法律规避一、法律规避的概念法律规避又称法律欺诈，是指涉外民商事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得到适用的一种逃法或脱法行为。1878年鲍福莱蒙案是有关法律规避的著名案例。二、法律规避的构成要件构成要件有：1、从主观上讲，当事人规避某法律必须是出于故意；2、从行为主体上讲，法律规避必须是当事人自己的行为构成的；3、从行为方式上讲，当事人规避法律必须通过故意改变连接点或制造某种连接点的手段来实现的；4、从规避的对象上讲，被规避的法律一般应是依法院地国冲突规范本应适用的强制性或禁止性的法律；5、从客观结果讲，法律规避行为必须是既遂的。三、法律规避的性质法律规避的性质是指它是一个独立的问题还是公共秩序保留制度的一部分。主要有两种意见：1、法律规避是公共秩序保留的一部分；2、法律规避应该是一个独立的问题。四、法律规避的效力法律规避的效力是指由于规避行为产生的适用对当事人有利的准据法究竟是有效还是无效的问题。各国理论与实践对此问题难以一致。有三种情况：1、规避内国法、外国法一概无效。理由是“欺诈使一切归于无效”的古罗马格言。2、规避内国法无效，规避外国法有效。3、仅仅规定规避内国法无效。我国目前尚无立法规定，1988年《意见》第194条仅规定当事人规避我国强制性或禁止性的法律一律无效。对规避外国法则无明确规定。第五节外国法的查明一、外国法查明的概念外国法的查明，又称外国法内容的确定或外国法的证明，是指一国法院审理涉外民商事案件时，根据本国的冲突规范指定作为准据法的某一外国法时，如何查明该外国法的存在和内容问题。二、外国法查明的方法外国法的查明主要有三种方法：1、当事人举证证明；2、法官依职权查明；3、兼采法官依职权查明和当事人提供证明。三、外国法无法查明时问题的解决外国法无法查明时，各国立法实践有以下做法：1、直接适用内国法；2、类推适用内国法；3、驳回诉讼；4、适用习惯法或一般法理；5、适用近似或类似的法律四、外国法错误适用时的救济外国法错误适用有两种情况，一是适用内国冲突法的错误；二是适用外国法的错误。各国对前一种错误一般都允许当事人通过上诉来纠正，对后一种错误是否允许当事人上诉加以纠正，在理论和实践中有两种不同的主张：1、不允许当事人上诉；2、允许当事人上诉。五、中国关于外国法查明的规定根据我国民事诉讼法的理论和实践，人民法院在审理涉外民商事案件时，对外国法的查明可由法院依职权查明，人民法院如果不能确定其内容，可通过下列途径查明：当事人提供；由我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；由我国驻该国使领馆提供；由该国驻我国使领馆提供；由中外法律专家提供。通过以上方法仍不能查明时，适用我国法律。对外国法的错误适用，我国允许当事人通过上诉或审判监督程序加以改正。第六节公共秩序保留一、公共秩序保留的概念公共秩序保留是指法院在依内国冲突规范本应适用外国法作为准据法，如其适用（或其内容本身）将与法院国的重大利益、道德准则、法律原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。公共秩序的作用表现在两个方面：一是历史作用；二是法律作用。包括消极的否定作用和积极的肯定作用两个方面。二、公共秩序保留的理论理论可分为两派：1、公共秩序保留的例外说。德国学者萨维尼所主张，认为一个国家强行法由两部分组成，其中一类是不仅为了保护个人利益，而且根据公共利益制定的，这一类法律是具有绝对效力。萨维尼的法律关系本座说主张某一法律关系应适用其本座的法律，至于以有损内国公共利益而排除外国法的适用，是上述原则的例外。2、公共秩序保留原则说。意大利学者孟西尼所主张，认为国际法上有三个基本原则，其中包括公共秩序保留原则，他把公共秩序保留提到基本原则的高度。三、公共秩序保留的立法（一）立法标准问题主要有两种观点：1、主观说，认为法院依自己的冲突规范本应适用某一外国法时，如果该外国法本身的规定与法院国的公共秩序相抵触，便可排除其适用。2、客观说，该说注重外国法的适用的结果是否违反法院国的公共秩序，又可分为联系说和结果说。主观说运用方便，客观说注重案件的实际情况，现各国实践普遍采用客观说。（二）立法方式有三种：1、直接限制立法方式；2、间接限制立法方式；3、合并限制立法方式。（三）我国立法中的规定我国1991年《民事诉讼法》第262条、第268条，1986年《民法通则》第150条等中都对此加以规定。这些规定表明：1、在立法方式上，我国法律既有直接限制方式，又有间接限制方式；2、在立法标准上，采用结果说。3、与国际惯例联系起来。缺陷有：名称不统一，对外国法排除后适用何国法未加以规定。四、公共秩序保留的运用运用公共秩序保留时，必须注意：1、正确区别国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序。2、援用公共秩序保留不应与他国主权相抵触并且不应与对外国公法的排除混为一谈。3、公共秩序保留是否可以排除适用条约中的冲突规则。4、在指定外国法被排除后，是否一概代之以法院地法。［复习思考题］1、识别的冲突及其解决，我国对识别是如何立法的。2、时效问题、举证问题、推定问题、赔偿问题是实质问题还是程序问题。3、反致的定义、种类以及产生的原因。4、各国理论与实践对反致的态度如何，我国立法对反致又是如何规定。5、法律规避的定义、构成要件以及其性质问题。6、我国关于法律规避的规定及其完善。7、外国法的查明的定义、方法以及外国法无法查明时如何解决。8、我国关于外国法查明的规定。9、公共秩序保留的定义及其立法标准如何。

第七章民事身份和能力的法律适用［提要］本章主要阐述自然人、法人权利和行为能力的法律适用。第一节自然人权利能力和行为能力一、自然人权利能力的法律适用（一）自然人权利能力的法律冲突自然人的权利能力是指自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。引起自然人权利能力冲突的各国立法歧异有：1、各国民法对出生的理解与规定有很大差异。2、各国关于死亡的法律规定也存在歧异。（二）自然人权利能力的法律适用有三种方法：1、适用有关法律关系准据法所属国法律。这种做法忽视了权利能力问题的相对独立性，采用国家较少。2、适用法院地法，采用国家也较少。3、适用当事人的属人法。大多数国家采用这种主张。（三）失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用对于此管辖权有三种主张：1、由当事人国籍国管辖。2、由当事人住所地国管辖。3、原则上由当事人国籍国管辖，但在一定条件和一定范围内，也可由当事人住所地国管辖。对于此的法律适用，也有三种不同主张：1、适用失踪人的本国法。2、适用失踪人住所地法。3、原则上适用失踪人本国法，但又规定一些例外情况。二、自然人行为能力的法律适用（一）自然人行为能力的法律冲突自然人行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利承担民事义务的资格。产生此方面冲突各国立法歧异有：1、各国对成年年龄规定不同。2、各国关于禁治产制度的规定也不一样。（二）自然人行为能力的法律适用各国一般依当事人属人法解决，即依当事人的本国法或住所地法。但为了保护内国的利益，对在本国内行为与经贸有关的法律行为，作为例外而多适用行为地法。我国立法亦主张适用住所地法为主的属人法。（三）禁治产宣告的管辖权与法律适用禁治产宣告一般由被宣告禁治产人的本国法院进行管辖，但为了照顾其住所地或行为地的交易安全，也允许居住地法院管辖。禁治产宣告适用被宣告禁治产人的属人法。第二节法人权利能力和行为能力一、法人权利能力和行为能力的法律冲突法人的权利能力和行为能力是同时产生，同时终止，两者在范围上是一致的，有必要将两者结合起来。各国一般在无限公司是否是法人、登记是否是公司成立的要件、法人的解散方式等方面存在差异，导致了法人的权利能力和行为能力的法律冲突。二、法人权利能力和行为能力的法律适用解决法人权利能力和行为能力的法律冲突问题，国际上通行的作法是依法人属人法的规定，即依法人的国籍或住所所属国的法律的规定。［复习思考题］1、自然人权利能力的法律冲突及其解决。2、涉外失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用。3、自然人行为能力的法律冲突及其解决。4、涉外禁治产宣告的管辖权与法律适用。5、我国法律关于自然人行为能力的法律适用的规定。6、我国法律关于自然人权利能力的法律适用的规定及其完善。7、我国法律关于失踪和死亡宣告的管辖权与法律适用的规定及其完善。8、我国关于禁治产的法律规定及其完善。9、法人的权利能力和行为能力的法律冲突及其解决。10、我国法律关于法人权利能力和行为能力的法律适用的规定及其完善。

第八章法律行为与代理［提要］本章主要阐述法律行为与代理的法律适用。第一节法律行为一、概述法律行为即民事法律行为的简称，是指民事主体以设立、变更或终止民事权利义务为目的，以意思表示为要素的一种法律事实。法律行为的法律适用是国际私法上的一个基本问题。二、法律行为的法律冲突（一）实质要件方面：1、关于当事人的行为能力。2、关于意思表示。3、关于法律行为的标的。（二）形式要件方面1、哪些行为可以书面方式为之，哪些行为可以口头方式为之，各国的规定是不一致的；2、各国对于要式行为与不要式行为各自范围的划分不同；3、对特定类型的法律行为，采用特定形式可能是互不相同的。三、法律行为的法律适用（一）实质要件的法律适用原则而言，法律行为实质要件适用各类法律关系自身的准据法。（二）形式要件的法律适用从国际私法的立法及实践看，各国关于法律行为形式要件（方式）法律适用的方法主要有以下几种：适用行为地法；选择适用法律行为本身的准据法和行为地法；依尽量使之有效的原则，选择适用多种规范。第二节代理一、概述法律上所称的代理是指代理人以被代理人（即本人）名义，在代理权限内进行的直接对被代理人产生法律效力的行为。二、代理关系的法律适用（一）被代理人与代理人关系的法律适用主要有以下作法：适用代理人为代理行为地法；适用代理关系成立地法或代理行为地法；适用代理人营业地法（或住所地法）。（二）被代理人与第三人关系的法律适用其准据法的确定，各国一般是根据有关合同的法律适用原则进行的。（三）代理人与第三人关系的法律适用一般情况下，代理人在代理权限内以被代理人名义所为的代理行为的法律后果直接及于被代理人，与代理人并无关联。三、关于代理法律适用的海牙公约海牙国际私法会议于1978年3［复习思考题］1、法律行为的法律冲突及其法律适用。2、代理关系的法律适用。3、《代理法律适用公约》的基本内容。

第九章物权的法律适用[提要］本章主要阐述物之所在地法原则的产生和发展、物之所在地法的适用范围及其例外、国有化的域外效力、信托的法律适用等问题。第一节物之所在地法原则一、物之所在地法原则的产生和发展物之所在地法是国际私法上用来解决涉外物权关系的法律冲突的一项冲突法原则。巴托鲁斯提出不动产适用物之所在地法这一主张，得到许多国际私法学者的广泛支持和肯定，之后也为许多国家的立法所采纳。动产的法律适用也适用物之所在地法，但这一原则形成经过了一个漫长的发展过程。意大利法则区别说时代到19世纪中期，适用属人法。到19世纪中叶，有人提出了某些动产应适用属人法。到19世纪末开始，许多国家抛弃动产随人的主张，并开始采用不区分动产和不动产，一律适用物之所在地法的原则。二、物之所在地法原则的理论依据其理论依据主要有以下主张：1、主权说。2、法律关系本座说。3、利益需要说。物权关系依物之所在地法，是物权关系本身的性质决定的。三、物之所在地的确定物之所在地的确定，相对来说不动产容易、动产难；有体物容易、无体物难。不动产的处所是固定的，其所在地为其存在的物理空间；动产一般采用时间的限定来确定其处所；有体物以其物理的空间为其所！在地；无体物以财产能被追索或执行的地方为其所在地。四、物之所在地法的适用范围范围有：1、对动产与不动产的识别。2、物权客体的范围。3、物权的种类和内容。4、物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件。5、物权的保护方法。五、物之所在地法适用的例外例外有：1、运输中的物品。2、船舶、飞行器等运输工具。3、外国法人的清算。4、无主土地的物。5、与人身关系密切的动产。6、外国国家财产。第二节国有化问题一、国有化含义国有化是国家通过有关法令对原属私人或政府（包括外国人与外国政府、内国人与内国前政府）所有的某类或某项财产长期的收归国有的一种法律措施。二、国有化法令的效力问题（一）国有化法令对本国人在外国的财产的效力即国有化法令的域外效力，是指国有化法令对当时已在国外或其后被转移到国外财产的效力问题。实践中，对此问题有以下两种情况：第一，一国实行国有化后，该国的某公司将国有化财产通过贸易转移到国外，该财产的原所有人主张对财产的权利，在此就会产生国有化法令的域外效力。对此，西方国家一般承认国有化法令的域外效力。第二，一国国有化法令对被国有化的本国企业位于外国的财产是否有效。对此，资本主义国家以各种借口否认其效力，其理由如下：1、刑法性法令说。2、公共秩序保留说。3、未被承认说。4、未被控制说。5、物之所在地说。一国实行国有化法令具有域外效力，其根据是国家主权原则。（二）国有化法令对外国人在本国财产的效力各国一般都承认国有化法令对位于其境内外国财产的效力。但为了加强国际关系，一般给予补偿。是否给予补偿有三种做法：1、不予补偿。2、给予“充分、有效、及时”的补偿。3、给予“适当、合理”的补偿。第三节信托一、信托的概念信托是指将自己的财产委托给足以信赖的第三者，使其按照自己的希望和要求，进行管理和运用的法律制度。二、信托的法律冲突及解决（一）信托的法律冲突表现在以下几个方面：1、信托中的财产转让问题。2、信托财产的范围问题。3、信托成立的方式问题。4、信托当事人的能力问题。5、受托人责任问题。（二）信托的法律适用随着信托制度的发展，出现信托自体法理论，即信托适用当事人欲使信托受其支配的法律；如当事人无此明示选择，且不能依情况认定当事人选择的意向时，信托适用与信托有最密切、最真实联系的法律。但，对于不动产信托，物之所在地法仍是主要的冲突规则。三、《关于信托的法律适用及其承认的公约》1984年海牙国际私法会议制定。共五章32条。第一章是关于公约适用范围的规定；第二章是关于信托准据法的规定；第三章是关于信托承认的规定；第四章是关于一般条款的规定；第五章是最后条款。第四节中国的涉外物权制度一、中国关于涉外物权的法律适用制度（一）不动产的法律适用问题《民法通则》第144条规定：“不动产的所有权，适用不动产所在地法律。”第149条以及《继承法》第36条规定，不动产的继承适用不动产所在地法。（二）动产的法律适用问题《民法通则》第149条、《继承法》第36条规定，动产的继承适用被继承人死亡时的住所地法。《海商法》第十四章就物权的法律适用作了规定。二、我国关于国有化问题的立场与实践我国对外国投资者的财产一般不征收、不征用，更不会进行大规模的国有化，即使在将来非常的特殊情况下，确有必要没收、征用或国有化时，亦会给予外国投资者合理、适当的补偿。［复习思考题］1、物之所在地法原则的产生和发展。2、物之所在地法原则的理论根据。3、物之所在地的确定。4、物之所在地法的适用范围。5、物之所在地法适用的例外。6、国有化的定义及其域外效力。7、信托的定义，信托的法律冲突及其解决。8、我国关于涉外物权制度。9、我国对国有化问题的立场与实践。

第十章知识产权的法律适用［提要］本章主要阐述知识产权法律冲突的特殊性和法律适用原则和知识产权国际保护的主要国际条约及基本原则。第一节知识产权的冲突法调整一、专利权的法律适用（一）专利权的法律冲突1、专利权保护的范围。2、授予专利的条件。3、专利的申请和审查。4、专利保护期限。（二）专利权的法律适用一般适用专利授予国法律。二、商标权的法律适用（一）商标权的法律冲突1、商标注册的强制问题。2、商标权的确定问题。3、商标权的期限问题。（二）商标权的法律适用主要有以下几种主张：1、适用注册国法律。2、适用使用国法律。3、适用法人管理中心所在地国家法律。大部分国家采用第一种主张。三、著作权的法律适用（一）著作权的法律冲突1、著作权的保护期限。2、著作权保护对象。3、著作权的保护内容。（二）著作权的法律适用主要有以下主张：1、适用作品来源国法。2、适用作品保护国法。3、兼采作品来源国法和保护国法。4、适用当事人选择的法律。大多数国家在实践中采用多元主义的法律适用原则。第二节保护知识产权的国际公约一、专利权公约（一）《保护工业产权巴黎公约》1883年在巴黎缔结，1985年我国加入该公约。公约关于专利方面的原则有：1、国民待遇原则。2、优先权原则。3、强制许可制度。4、独立性原则。（二）《专利合作条约》1970年在华盛顿缔结，我国于1993年加入该公约。该公约是在《巴黎公约》原则指导下而产生的一个关于统一国际专利申请的专门性公约，其实际上是一部程序法，确定了一项发明一次申请制度。二、商标权公约（一）《保护工业产权巴黎公约》除有关保护专利权的基本原则和制度如国民待遇原则、优先权原则也可适用商标权保护外，公约对商标权的保护另外还规定了：1、商标的独立性。2、对驰名商标的特别保护。3、不得因商品的性质而影响商标的注册。4、禁止某些标记当作商标使用。（二）《商标国际注册马德里协定》1891年签订于西班牙首都马德里。我国于1989年加入。其是对《巴黎公约》关于商标国际保护的补充。（三）《商标注册条约》。1973年在维也纳外交会议通过，1980年生效。该条约大大简化商标国际注册和手续。三、著作权公约（一）《保护文学艺术作品伯尔尼公约》1886年签订于伯尔尼。我国于1992年加入。其原则有：1、国民待遇原则。2、独立保护原则。3、有条件的自动保护原则。四、建立世界知识产权组织公约1893年巴黎同盟和伯尔尼同盟合并成立“保护知识产权联合国际局”经联合国际局的多年酝酿，于1967年在斯德哥尔摩召开会议，成立了政府间的国际组织即世界知识产权组织。1974年正式成为联合国的一个专门机构。该组织由大会、成员国会议、协调委员会和国际局组成。其宗旨为促进全球范围内对知识产权的保护，保证各知识产权同盟的行政合作。五、知识产权协议关贸总协定成员国在乌拉圭回合谈判结束前达成了“与贸易有关的知识产权协议”，简称“知识产权协议”。其分为七个部分，共73条。第三节中国的涉外知识产权制度一、对知识产权的法律保护（一）对专利权的法律保护我国《专利法》第18条、第19条、第29条对外国人在我国取得专利权问题、委托代理人问题、优先权问题作了规定。（二）对商标权的法律保护我国《商标法》及其《实施细则》作了规定。（三）对著作权的法律保护主要体现在我国《著作权法》里。二、中国关于知识产权法律适用方面的规定我国现行法律对知识产权法律适用方面仅仅规定了国际条约优先原则。［复习思考题］1、专利权的法律冲突及法律适用。2、商标权的法律冲突及法律适用。3、著作权的法律冲突和法律适用。4、专利权的国际公约有哪些。5、商标权的国际公约有哪些。6、著作权的国际公约有哪些。7、《建立世界知识产权组织公约》的目的和宗旨。8、知识产权协议的主要内容。9、我国涉外知识产权制度。

第十一章债权（一）──合同之债的法律适用概述［提要］本章主要阐述合同的法律冲突与法律适用原则以及中国关于合同法律适用的规定。第一节涉外合同之债的概念一、涉外合同的概念国际私法中的合同是指那些具有涉外因素的合同。二、合同之债的法律冲突及其解决（一）合同之债的法律冲突各国对当事人的缔约能力、合同形式、合同是否成立以及合同成立的时间、合同生效、合同内容解释、合同履行、违约责任、合同变更、中止、转让、解除、终止等问题的立法及实践都存在较大歧异，引起了法律冲突。（二）法律冲突的解决途径合同之债法律冲突的解决也有两条途径：其一是冲突法途径，其二是实体法途径。第二节合同法律适用的理论与原则一、合同准据法的概念合同的准据法，是指根据冲突规范的援引，用以确定涉外合同当事人权利义务关系的实体法。（一）统一论所谓统一论是指涉外合同的所有事项（包括合同当事人的缔约能力、合同形式、合同的内容及实质效力等问题）均应受同一法律支配的主张。（二）分割论所谓分割论是指合同所涉及的有关事项，诸如合同当事人的行为能力、合同方式、合同的有效成立、以及合同的效力等，应分别受不同法律支配的主张。二、确定合同准据法的原则（一）意思自治原则意思自治原则”是指涉外合同的当事人有权在协议一致的基础上选择某一国家或地区的法律来支配其间的权利义务关系，一旦当事人之间产生争议，受案法院或仲裁机构应当以当事人选择的法律作为合同准据法，以确定其间的权利义务。各国国内立法和有关国际条约对这一原则限制主要表现在以下几方面：对合同当事人选择法律方式的限制；对合同当事人选择法律的时间限制；对当事人选择法律内容的限制。（二）客观标志原则客观标志原则是指以法律规定的与合同存在的某种联系因素为客观标志，并以之作为合同准据法依据的原则。又称“客观论”。（三）最密切联系原则与特征性履行原则最密切联系原则认为，合同应适用的法律是合同在经济意义上或其他社会意义上集中定位于某一国家的法律。但确定合同准据法的依据并不是单一的连结因素，而是弹性的联系概念。大陆法系国家在确定最密切联系地时采取特征性履行原则，即在涉外合同当事人未选择合同准据法时，应按合同的特征性履行性质确定合同的法律适用。（四）合同自体法合同自体法是指合同当事人明示或默示选择的法律；在当事人既无明示选择，又不能推定当事人默示选择法律的意图时，合同自体法是指与合同有着最密切最真实联系的法律。第三节中国关于合同法律适用的规定一、关于合同法律适用方法的规定《民法通则》第145条规定：“涉外合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《海商法》第269条和1999年《合同法》第126条第1款的规定也基本与此相同。二、确定合同准据法的原则（一）意思自治原则我国赋予了这一原则在涉外合同法律适用中的首要的原则性地位。但在实践中，我国对这一原则的适用又规定有以下限制：对当事人选择法律方式的限制；对当事人选择法律时间的限制；对当事人选择法律内容的限制；意思自治原则适用范围的限制。（二）最密切联系原则与特征性履行原则我国确立了“最密切联系原则”的辅助性或补充性地位，对最密切联系地确定，我国采取了特征性履行原则。（三）直接适用国际条约原则直接适用国际条约原则是指直接依据我国参加或者缔结的国际条约，处理属于国际条约适用范围内的涉外民事争议的原则。［复习思考题］1、合同之债的法律冲突及其解决。2、合同中的统一论与分割论。3、意思自治原则与最密切联系原则。4、特征性履行原则5、合同自体法。6、我国关于合同法律适用的规定。

十二章债权（二）——国际贸易合同的法律适用[提要]本章主要探讨国际货物买卖合同、国际技术转让合同和几种主要的国际服务贸易合同的法律适用问题。第一节国际货物买卖合同一、国际货物买卖合同概述国际货物买卖合同是指营业所（住所）处于不同国家的当事人之间签订的，由一方向另一方提供货物，而另一方向供货方支付货款的协议。国际货物买卖合同是国际贸易活动中最基本的合同。解决国际货物买卖合同的法律冲突的途径目前主要有两种：冲突法的途径和实体法的途径。二、国际货物买卖合同的法律适用（一）国内立法1、实体法规范。即国家立法机关依立法程序制定和认可的调整国际货物买卖合同关系的实体性法律、法规和其他规范性文件。主要包括民法和商法性质的规范，也包括一部分管理国际贸易关系的公法性规范。2、冲突法规范。从各国法律实践看，有三种代表性作法：（1）以意思自治原则为主，辅之以最密切联系原则。其具体含义是：国际货物买卖合同受当事人选择的法律的支配；在当事人没有作出有效的法律选择时，则受与合同有最密切联系的国家的法律的支配。（2）以意思自治原则为主，辅之以客观标志原则。其具体含义是：国际货物买卖合同受当事人选择的法律的支配；当事人没有作出有效的法律选择时，则应按照客观标志原则确定该合同应适用的法律。（3）单纯的客观标志原则。其具体含义是：国际货物买卖合同适用与合同有客观联系的某一连结点所指向的法律。（二）国际条约和国际惯例1、统一实体法规范。（1）国际条约。如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》。（2）国际惯例。如1990年《国际贸易术语解释通则》。2、统一冲突法规范。如1985年《国际货物买卖合同法律适用公约》。第二节国际技术转让合同一、国际技术转让合同概述国际技术转让合同是指营业地或住所分处于不同国家的当事人之间签订的一方在支付报酬的条件下取得对方的技术使用权或技术服务的合同。它可分为国际许可合同（国际许可证协议）和国际技术服务合同（国际工程技术服务合同）两大类型。二、国际技术转让合同的法律适用（一）意思自治原则。当事人可以自主选择国际技术转让合同应适用的法律，但此种选择以不违反有关国家的公共政策或强制性规则为限。（二）立法不允许当事人选择法律时，只能适用内国法。（三）立法虽允许当事人选择法律，但当事人没有作出有效的法律选择（包括没有作出法律选择）时，一些国家采用最密切联系原则来确定国际技术转让合同应适用的法律，通常为法院地法（仲裁地法）、合同履行地法或者工业产权保护国法。三、我国关于国际技术转让合同的法律适用（一）一般规则1、意思自治原则。2、最密切联系原则。（二）强制性规则1、特定领域的国际技术转让合同必须适用中国法律。2、《中华人民共和国技术引进合同管理条例》具有强制性。第三节国际服务贸易合同一、国际服务贸易合同概述国际服务贸易是指跨越国界进行服务交易的商业活动。通常有过境支付、境外消费、商业存在和自然人流动四种模式。国际服务贸易合同是指服务提供者与服务消费者签订的，从一国境内向他国境内、通过商业现场或自然人的商业现场提供服务并获取相应报酬的合同。二、国际服务贸易合同的法律适用（一）意思自治原则国际服务贸易合同的当事人可以选择合同应适用的法律。实践中，该原则常常受到一些限制。（二）最密切联系原则当事人没有作出有效的法律选择时，国际服务贸易合同应当适用与之有最密切联系的国家或地区的法律。但对于如何判断最密切联系地法，各国有不同的作法。（三）强制规则的适用无论是当事人选择的合同准据法或者是根据最密切联系原则确定的合同准据法的适用，均不得违反有关国际服务贸易合同的强制规则。三、我国关于国际服务贸易合同的法律适用的规定在国际服务贸