全国《法考》试卷（二）第二阶段能力测试（附答案及解析）

PAGE页码49全国《法考》试卷（二）第二阶段能力测试（附答案及解析）二、单项选择题（共40题，每题1分，每题的备选项中，只有二个最正确或最符合题意）。1、根据《公司法》的规定，有限责任公司的股东在下列何种情况下不得再抽逃其出资A、缴纳出资后B、经法定验资机构验资后C、提出公司设立登记申请后D、公司成立后【参考答案】：D【解析】：根据《公司法》的规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。2、仙都公司对其注册的商标“仙岛”享有商标专用权，该专用权应在2003年6月1日届满，则对该商标专用权续展的叙述中，正确的有：A、仙都公司在2003年11月1日仍可提出续展申请B、仙都公司在上述日期提出申请的，下一届有效期自11月1日起算开始计算C、仙都公司只要在法定期间提出续展，行政主管机关就应批准D、仙都公司因未在该法定期间提出续展申请，则该商标专用权被注销后1年内，仙都公司不得再就该商标提出注册申请【参考答案】：A【解析】：《商标法》第38条规定，注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展，没有在上述期间内申请续展的，可以给予六个月的宽展期，宽展期满仍未申请续展的，撤消其注册商标。《商标法实施细则》第27条规定，续展注册商标有效期自该商标上一届有效期届满的次日起算。《商标法》第46条规定，注册商标被撤消或期满后不再续展的，自撤消或者注销之日起一年内，对与该注册商标相同或近似的申请，不予注册。但并非不准申请。3、精神病患者甲在妻陪伴下外出散步，顽童乙前来挑逗，甲受刺激追赶，甲妻见状。竭力阻拦无效，甲将乙头打破。乙的医药费如何承担？A、完全由甲妻承担B、主要由甲妻承担，但乙的监护人也应适当承担C、完全由乙的监护人承担D、主要由乙的监护人承担，甲妻也应适当承担【参考答案】：B【解析】：解答本题，从正面选择答案可能有一定的困难，可结合使用排除法。《民法通则》第133条第1款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。”依据法条，尽到监护责任的可以适当减轻责任，排除A；又，依据法条，尽到监护责任只是减轻责任的理由，却不能因此而免除责任，排除C。乙被甲打伤的原因是乙的挑逗行为引发甲的伤害行为，乙既为无行为能力人，难以论及过失，便可认定乙的监护人未尽到监护责任。于是，问题在于：甲妻与乙的监护人谁应当承担主要责任？《民法通则》第133条首先规定行为能力欠缺人造成他人损失的，由监护人承担责任，这似乎说明该条规范意旨是主要将责任归诸致损方，倘如此，所谓“适当减轻”责任，其幅度便不应大至承担次要责任。否则，法律应具体规定，监护人减轻责任的程度与其尽到监护责任的程度相关联：所尽的监护责任越是周全，减轻责任的幅度便越大，直至承担次要责任。但法条只笼统地规定了“尽了监护责任”一种情况，换句话说，法律只给了法官“尽了监护责任”与“未尽到监护责任”两种选择余地，无法根据监护周全程度进行操作。于是，选B。4、甲向某房地产开发公司预订了一套住房，双方签订了房屋买卖合同，并首付了30%的款项，双方办理了预告登记。后房地产开发公司因资金紧张又将该套楼盘整体抵押给某银行，房地产开发公司因到期不能偿还银行贷款而发生纠纷。下列表述正确的是：A、银行能取得该楼盘的抵押权，包括对甲所购房屋的抵押权B、银行不能取得甲所购房屋的抵押权C、甲的权利优于银行的抵押权D、银行的抵押权优于甲的权利【参考答案】：B【解析】：《物权法》第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”本题中甲已对所购房产进行预告登记，产生公示效力，后抵押行为对所购房屋不发生物权效力，A选项错误，B选项正确。既然银行不能取得抵押权，也就无所谓权利优先问题了，CD选项错误。5、犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当如何处理？（）。A、应当先行调解B、作出附带民事判决C、依法予以追缴或责令退赔D、告知被害人有权提起附带民事诉讼【参考答案】：C【解析】根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第5条的规定，犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。据此，本题正确答案为C。6、在一国法律中规定限制外国人在国内从事某种民商事权利或待遇，该规范一般被称为A、实体规范B、程序规范C、法律冲突规范D、外国人的民商事法律地位规范【参考答案】：D【解析】：外国人的民商事法律地位是指外国人在内国法律上享有民商事权利和承担民商事义务的资格和状况。7、张某诉丁某债务纠纷一案已经由A县人民法院一审、B市中级人民法院二审终结。现人民检察院欲对该案提出抗诉，应按何种程序进行?()A、A县人民检察院向A县人民法院提出抗B、B市人民检察院向B市中级人民法院提出抗诉C、B市人民检察院报请上级人民检察院向B市中级人民法院提出抗诉D、B市人民检察院报请上级人民检察院向高级人民法院提出抗诉【参考答案】：D【解析】：考查检察机关抗诉的程序。《民事诉讼法》第187条第2款规定，地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第179条规定情形之一的，应当提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。8、关于罪数的说法，下列哪一选项是错误的?A、甲在车站行窃时盗辱得一提包，回家一看才发现提包内仅有一支手枪。因为担心被人发现，甲便将手枪藏在浴缸下。甲非法持有枪支的行为，不属于不可罚的事后行为B、乙抢夺他人手机，并将该手机变卖。乙的行为构成抢夺罪和掩饰、隐瞒犯罪所得罪，应当数罪并罚C、丙非法行医3年多，导致1人死亡、1人身体残疾。丙的行为既是职业犯，也是结果加重犯D、丁在绑架过程中，因被害入反抗而将其杀死，对丁不应当以绑架罪和故意杀人罪实行并罚【参考答案】：B【考点】一罪与数罪、不可罚的事后行为【重点点拨】本题的考点比较复杂。对于事后行为，是否另行构成犯罪的关键是该事后行为有无侵犯新的法益，或者有无期待可能性。如果事后行为侵犯了新的法益，也不缺乏期待可能性，则应认定为数罪。在结果加重犯中，行为人并没有实施数个行为，其仅实施了基本犯罪的构成要件的行为，但由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果，而导致法定刑升格。因此，对结果加重犯不能数罪并罚。职业犯在立法时预设的犯罪构成就是将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的行为，因此也不数罪并罚。9、甲在乙开设的网吧上通宵网，清早下机后急着去吃早饭，于是没有付上网费就走了．后来想起自己的身份证还忘在网吧的柜台，于是返回去取．但是乙扣着身份证不还，一定要甲先支付上网费．对于乙的行为下列说法正确的是：A、是行使同时履行抗辩权的行为B、是行使不安抗辩权的行为C、是自助行为D、是侵权行为【参考答案】：C【解析】：根据《合同法》第66条对同时履行抗辩权的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行．一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求．一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求．甲和网吧的合同有先后履行顺序，因此不适用同时履行抗辩权的规定，A选项错误．根据《合同法》第68条对不安抗辩权的规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：(一)经营状况严重恶化：(二)转移财产、抽逃资金，以逃避债务：(三)丧失商业信誉：(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形．网吧已经提供了服务，因此不符合不安抗辩权的行使要件，B选项错误．自助行为是指权利人受到不法侵害之后，为保全或者恢复自己的权利，在情势紧迫而不能及时请求国家机关予以救助的情况下，依靠自己的力量对他人的财产或自由施加扣押、拘束或其他相应措施的行为．乙的行为是行使自助行为，不构成侵权，故C选项正确，D选项错误．10、债按标的分类不包括下列哪些选项所列的分类？A、特定之债与种类之债B、简单之债和选择之债C、单一之债和多数人之债D、财物之债和劳务之债【参考答案】：C【解析】：根据债的主体上的特征，债可分为单一之债和多数人之债。根据债的标的是否可以选择，债可以分为简单之债和选择之债：根据债的标的物的性质，债可分为特定之债和种类之债；根据标的的内容，债可分为财物之债和劳务之债。11、某装载着甲、乙、丙、丁四人货物的货轮在航行过程中遭遇风暴，货轮受损。该货轮遂驶入某港口修理，修理费用6万元，港口费以及修理期间的船员工资共2万元。货轮修好后，继续航行，第二天在海上又遇大风浪，为了保证船货安全，船长下令抛弃了甲的价值30万元的货物后才解除了危险。货轮到达目的港后，由于船期延误和市场行情变化，丁损失5万元。那么，下列哪一项属于单独海损？A、货轮在某港口修理期间花费港口费、船员工资2万元B、甲的货物损失30万元C、修理费6万元D、丁公司所受的5万元的损失【参考答案】：D【解析】：依据《海商法》第193条、194条的规定：“共同海损，是指在同一海上航程中，船舶、货物和其他财产遭遇共同危险，为了共同安全，有意地合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用。无论在航程中或者在航程结束后发生的船舶或者货物因迟延所造成的损失，包括船期损失和行市损失以及其他间接损失，均不得列入共同海损。”“船舶因发生意外、牺牲或者其他特殊情况而损坏时，为了安全完成本航程，驶入避难港口、避难地点或者驶回装货港口、装货地点进行必要的修理，在该港口或者地点额外停留期间所支付的港口费，船员工资、给养，船舶所消耗的燃料、物料，为修理而卸载、贮存、重装或者搬移船上货物、燃料、物料以及其他财产所造成的损失、支付的费用，应当列入共同海损。船舶因意外事故需要修理在修理期间花费的港口费等必要费用应当列入共同海损。”可知，答案为D。12、以下对于外资企业说法错误的：A、外资企业的组织形式是有限责任公司，经过批准才可以是其它责任形式B、外资企业中的外国投资者最长缴付出资年限为营业执照签发之日起三年C、外国投资者以工业产权、专有技术出资的，该工业产权必须是外国投资者所有的D、外资企业不可以用人民币出资【参考答案】：D【解析】：分析：见《外资企业法》第8条；《外资企业法实施细则》第25条、第27条、第30条。13、南京某锅炉厂将其财产向保险公司投了火灾保险。2002年3月15日，由于监控温度计的表失灵，炉温急剧上升，在危急万分时刻，锅炉设备随时有爆炸的危险。为了防止锅炉爆炸，有关人员决定立即向锅炉内投入大量冷却剂降温，从而避免了事故发生，但正在生产的有关半成品全部报废，价值16万元。因此，锅炉厂向保险公司索赔，保险公司不同意赔偿，锅炉厂诉至法院。问下列关于该案的表述中，哪项是正确的？A、16万元的损失应由保险公司赔偿B、16万元的损失应由锅炉厂自己负责C、16万元损失应由保险公司和锅炉厂共同承担D、16万元损失保险公司可不予赔偿，但应减免锅炉厂相应比例的保险费【参考答案】：A【解析】：投保人为了阻止保险事故的发生而采取了紧急措施，由此造成的损失应有保险人承担。故本题正确答案为A。14、下列表述中不符合民事法律行为所附条件要求的是。A、将来发生的事实B、不确定的事实C、合法的事实D、法律规定的事实【参考答案】：D【解析】：本题涉及对民事法律行为所附条件要求的把握问题。民事法律行为所附条件是：应是不确定的事实；应是未发生的事实；应是当事人约定的事实；应是合法的事实。法律规定的事实条件，不为附条件民事法律行为中的条件。故本题选项为D。15、甲和乙发生借款纠纷诉至法院，甲主张乙借款未还，乙对借款的事实既不表示承认也不否认，对于该事实：A、视为乙对该事实成承认B、法院经充分说明并询问，仍不表示肯定或否定的，视为对该事实的承认C、除非明确表示承认，否则不能视为自认D、甲免除举证责任【参考答案】：B【解析】：《证据规定》第8条规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。……当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。”自认可以是明示的也可以是默示的，但默示的自认必须经过法官充分的释明之后，仍然不明确表示的，才能视为自认。因此B选项正确，AC选项错误。视为自认后，且不存在撤回的情形的前提下，甲才能免除举证责任，因此D选项错误。本题答案为B。16、关于行政法规的决定与公布，下列哪一说法是正确的?A、行政法规均应由国务院常务会议审议通过B、行政法规草案在国务院常务会议审议时，可由起草部门作说明C、行政法规草案经国务院审议报国务院总理签署前，不得再作修改D、行政法规公布后由国务院法制办报全国人大常委会备案【参考答案】：B【考点】行政法规的决定与公布【解析】关于A选项，根据《行政法规制定程序条例》第26条第1款规定：“行政法规草案由国务院常务会议审议，或者由国务院审批。”可知行政法规可由国务院常务会议审议通过，也可由国务院审批通过．故选项A错误。关于B选项，根据同法第26条第2款规定：“国务院常务会议审议行政法规草案时，由国务院法制机构或者起草部门作说明。”可知在审议行政法规草案时作出说明的机关可以是国务院法制机构，也可以是起草部门，故选项丑正确。关于C选项，根据同法第27条第1款规定：“国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。”可知，国务院法制机构应当根据审议：意见对行政法规草案进行修改，而非“不得再作修改”，故选项C错误。关于D选项，根据同法第30条规定：“行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。”可知行政法规公布后应由国务院办公厅报全国人大常委会备案。并非由国务院法制办报全国人大常委会备案，故选项D错误。17、下列案件可以适用简易程序审理的是：A、甲起诉请求与其已下落不明三年的妻子离婚B、甲公司与乙公司合同纠纷一案，法院适用普通程序审理过程中，发现案件事实清楚，权利义务关系明确，争议不大C、甲诉其三个子女追索赡养费D、被二审法院发回重审的王某诉钱某追索欠款一案【参考答案】：C【解析】：简易程序的适用范围《民事诉讼法》第142条规定，基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章规定。《民诉意见》第169条规定，起诉时被告下落不明的案件，不得适用简易程序审理。第171条规定，已经按照普通程序审理的案件，在审理过程中无论是否发生了情况变化，都不得改用简易程序审理。第174条规定，发回重审和按照审判监督程序再审的案件，不得适用简易程序审理。结合上述几个法条分析后，可以得知只有C项的情形可以适用简易程序，而A、B、D项的情形不得适用简易程序，只能适用普通程序审理。故本题正确答案为C。本题主要考查的是简易程序的适用范围，是一道设计比较成功的试题。每个小案例中都有隐藏的圈套，令考生防不胜防。简易程序一直也是司法考试的重点所在，虽然条文不多，但其可考性都比较强，故考生应重点掌握。（1）特别注意掌握简易程序的适用范围简易程序的适用范围，即哪些法院审理哪些案件适用简易程序。具体而言，应同时具备以下3个条件：①基层人民法院及其派出法庭；②审理第一审案件；③事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。但以下3种案件不得适用简易程序：①起诉时被告下落不明的；②已经按照普通程序审理的；③发回重审和按照审判监督程序审理的。（2）掌握简易程序的特点①可口头起诉；②双方当事人同时到庭的，可当即审理；③传唤方式简便；④审限仅三个月，且不得延长；⑤裁决书加盖基层人民法院印章，而不得以人民法庭印章代替之。18、某甲为勒索财物，从托儿所诱骗了1名婴儿，某乙为牟利，从医院产房里偷窃了1名男婴，单身汉丙某为自己的养老送终，在大街上用糖果哄了1名儿童作为自己的义子并跟随自己生活，对甲、乙、丙三人的行为：（）A、甲构成绑架罪，乙与丙构成拐骗儿童罪B、甲与丙构成拐骗儿童罪，乙构成拐卖儿童罪C、甲构成绑架罪，乙构成拐卖儿童罪，丙不构成犯罪但属违法D、甲构成绑架罪，乙构成拐卖儿童罪，丙构成拐骗儿童罪【参考答案】：D【考点】对拐走、偷盗婴儿几种行为的刑法规定与不同定罪【解析】根据《刑法》第239条的规定，以勒索财物为目的，偷盗婴幼儿的，构成绑架罪。第240条规定，以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的，构成拐卖妇女、儿童罪。第262条规定，拐骗不满14周岁的未成年人，脱离家庭或者监护人的，构成拐骗儿童罪。19、根据我国《银行业监督管理法》的规定，银行业监督管理机构根据审慎监管的要求，可以进行现场检查。以下关于现场检查的表述，哪一项是不正确的？A、现场检查应当经银行业监督管理机构负责人批准B、检查人员可以少于二人，但是应当出示合法证件和检查通知书C、检查人员未出示合法证件和检查通知书的，银行业金融机构有权拒绝检查D、对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料，银行业监督管理机构有权予以封存【参考答案】：B【解析】：《银行业监督管理法》第34条规定：“银行业监督管理机构根据审慎监管的要求，可以采取下列措施进行现场检查：（一）进入银行业金融机构进行检查；（二）询问银行业金融机构的工作人员，要求其对有关检查事项作出说明；（三）查阅、复制银行业金融机构与检查事项有关的文件、资料，对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料予以封存；（四）检查银行业金融机构运用电子计算机管理业务数据的系统。进行现场检查，应当经银行业监督管理机构负责人批准。现场检查时，检查人员不得少于二人，并应当出示合法证件和检查通知书；检查人员少于二人或者未出示合法证件和检查通知书的，银行业金融机构有权拒绝检查。”由此可知，现场检查应当经银行业监督管理机构负责人批准，A选项正确，不当选。现场检查时，检查人员不可以少于二人，B选项错误，当选。检查人员未出示合法证件和检查通知书的，银行业金融机构有权拒绝检查，C选项正确，不当选。对可能被转移、隐匿或者毁损的文件、资料，银行业监督管理机构有权予以封存，D选项正确，不当选。20、所有人不明的埋藏物，归A、国家所有B、国家和集体所有C、集体所有D、发现人和发现地单位所有【参考答案】：A【解析】：<民法通则>第79条规定：所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。因此选A。21、贾宝石，男，35岁，无子无女，无工作无收入，三年前丧偶，从此疯疯癫癫，人称“花痴”。父母连气带病，也已故去，留下遗产300万。现在宝石的姐姐、外祖父都想担任其监护人，为此发生争议。以下说法正确的是：（）A、贾宝石的监护人顺序是姐姐、外祖父，前者有监护能力的，可以排除后者B、贾宝石的监护人顺序是外祖父、姐姐，前者有监护能力的，可以排除后者C、贾宝石的外祖父、姐姐是同一顺序监护人，二者有争议，可以直接请求法院进行指定D、贾宝石的外祖父、姐姐对此争议，只能先由住所地的居民委员会在他们中指定，不能直接请求法院进行指定【参考答案】：D【解析】：《民法通则》第17条规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：(一)配偶；(二)父母；(三)成年子女；(四)其他近亲属；(五)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”《民通意见》第12条规定，近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母与外祖父母、孙子女与外孙子女6大类。《民通意见》第16条规定：“对于担任监护人有争议的，应当按照民法通则第十六条第三款或者第十七条第二款的规定，由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。”因此，与未成年人的监护人制度不同，精神病人的监护人除配偶、父母、成年子女外，其他近亲属充当监护人的顺序相同。AB错误；同时，对监护争议的，只能先由地方有关组织从近亲属中指定，对指定不服的才可以请求法院裁决。22、29、甲、乙二人离婚后不久，乙死亡，死前留下一亲笔遗嘱，将其全部财产留给她与甲所生的独生女，但特别指定乙的弟弟为其女儿的监护人，声明“绝对不许”其生父为其监护人。甲向法院起诉，要求抚养女儿，并作为其监护人，法院应当：A、接受甲的请求B、驳回甲的请求，指定乙的弟弟为监护人C、驳回甲的请求，指定女孩的祖父母为其监护人D、驳回甲的请求，指定第三人为监护人【参考答案】：A【解析】：评析：监护人根据《民法通则》第16条，本题中选项B、C、D都是错误的。考查监护人的确定顺序和方法，应当理解由父母之外的人担任监护人的前提条件。本题还涉及《民通意见》第21条之规定。应特别注意夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消双方对该子女的监护权：除非在以下情形之一，请求人民法院并经人民法院认为可以取消：（一）未与该子女共同生活的一方对该子女有犯罪行为；（二）有虐待行为；（三）对该子女明显不利的。23、甲贩卖生鱼片，因冷冻机故障，召乙修缮。甲受领工作后，发现乙完成的工作具有严重瑕疵，主张在乙修补前拒不给付报酬，有无理由？设因可归责于乙的事由而发生工作瑕疵，致冷冻机的生鱼片腐烂时，甲就其损害赔偿请求权是否留置乙寄放在甲处的工具？A、前者有权，后者无权B、前者有权，后者有权C、前者无权，后者无权D、前者无权，后者有权【参考答案】：A【解析】：本题考查同时履行抗辩权和留置权的行使。合同法第66条规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”本题中，基于承揽合同，承揽人乙负有完成一定工作，而定作人甲负有给付报酬的义务。同时履行抗辩权中的对待履行，亦包括有瑕疵的履行。当完成的工作有瑕疵时，承揽合同的承揽人负有修补瑕疵的义务。甲受领工作后，定作人的修补请求权，仍具有履行请求权的性质，与承揽人的报酬请求权仍有同时履行抗辩权的适用。故甲得主张在乙修补工作完成前，拒绝报酬的给付。担保法第82条规定，“本法所称留置，是指依照本法第八十四条的规定，债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”担保法司法解释第109条规定，“债权人的债权已届清偿期，债权人对动产的占有与其债权的发生有牵连关系，债权人可以留置其所占有的动产。”行使留置权领债权人对动产的占有与债权的发生有牵连关系。本题中，因工作物的瑕疵致甲生鱼片腐烂而生的损害赔偿请求权，与甲占有承揽人己的工具基于两个合同，二者并无牵连关系，甲不得主张基于损害赔偿请求权而留置乙的工具。24、甲遗失手表，乙捡到后放在自己家中，后来丙偷走该手表，并将其卖给了不知情的丁，丁将其出质与戊，对此，下列说法错误的是：A、乙对该手表的占有属于无权占有B、丙对该手表的占有属于他主占有C、丁对手表的占有属于自主占有D、戊对手表的占有属于直接占有【参考答案】：B【解析】：占有分为无权占有，有权占有：自主占有，他主占有：直接占有，间接占有等．有权占有，是指具有法律上原因的占有，如所有权人对其物的占有：无权占有，是指无本权的占有，如盗贼对赃物的占有．A项拾得人对遗失物的占有没有本权，属于无权占有，A选项正确，不选。以所有的意思对标的物而为的占有，为自主占有;而不以所有的意思而为的占有，为他主占有．丙和丁对相机的占有郡是自主占有，故B选项错误，C选项正确．以占有人是否直接占有其物为标准，可将占有分为直接占有与间接占有．所谓直接占有，是指对于物有事实上的支配力(管领力)的占有．所谓间接占有，是指自己不直接占有其物，而对直接占有人基于一定法律关系而享有返还请求权，因而间接对物有事实上管领力的占有．如质权人、承租人、受寄人为直接占有人，而出质人、出租人、寄托人为间接占有人，故D选项正确，不当选，本题应选B选项．25、甲市政府批复同意本市乙区政府征用乙区某村丙小组非耕地63亩，并将其中48亩使用权出让给某公司用于建设商城。该村丙小组袁某等村民认为。征地中有袁某等32户村民的责任田32亩．区政府虽以耕地标准进行补偿但以非耕地报批的做法违法，遂向法院提起行政诉讼。下列哪一选项是正确的?A、袁某等32户村民可以以某村丙小组的名义起诉B、袁某等32户村民可以自己名义起诉C、应当以乙区人民政府为被告D、法院经审理如果发现征地批复违法，应当判决撤销【参考答案】：B【考点】行政诉讼原告、被告、行政诉讼判决【解析】根据《行诉解释》第16条的规定：农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。所以袁某等32户村民对行政机关处分其使用的责任田的行为不服，可以以自己名义起诉，故选项B“以自己名义”正确。关于C项，甲市政府批复同意本市乙区政府征用乙区某村丙小组非耕地63亩，则该征用决定真正的作出者为甲市人民政府，甲市政府批复同意后，征用行为产生效力，才能影响当事人的权利义务，而乙区人民政府仅是该决定的执行机关，相应的责任应由甲市人民政府承担。袁某等32户村民如果对征用行为不服。根据《行政诉讼法》第25条的规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出具体行政行为的行政机关是被告……”应当以甲市人民政府为被告。故选项C错误。关于D项．根据《行政诉讼法》第54条规定：人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：(1)主要证据不足的：(2)适用法律、法规错误的；(3)违反法定程序的；(4)超越职权的；(5)滥用职权的……同时《行诉解释》第58条规定：被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的．依法判决承担赔偿责任。可见，如果征地行为违法，并不一定会判决撤销，也有可能根据情况而判决确认违法。故选项D过于绝对，所以错误。[陷阱点拨]本题的陷阱在于确定有权决定土地征用的机关。有相当比例的考生会将批复行为理解为甲市政府与乙区政府之间的内部行为。认定乙区政府是具体行政行为的实施主体，从而错误地选择了C项．此时要找出谁才是征用决定真正的作出者，乙区政府不是交甲市政府备案．而是交甲市政府批准．甲市政府对征用具有决定作用，分析出题目的这层涵义，这个陷阱便可轻松避过。26、某合营企业约定的合营期限即将届满，由于该企业营运良好，投资双方决定延长合营期限，应当在什么期限内向审查批准机关提出申请?A、距合营期满3个月前B、距合营期满6个月前C、合营期满前提出申请D、最迟应在合营期满后3个月前【参考答案】：B【解析】：《中外合资经营企业法》第13条规定：“合营企业的合营期限，按不同行业、不同情况，作不同的约定。有的行业的合营企业，应当约定合营期限；有的行业的合营企业，可以约定合营期限，也可以不约定合营期限。约定合营期限的合营企业，合营各方同意延长合营期限的，应在距合营期满6个月前向审查批准机关提出申请。审查批准机关应自接到申请之日起1个月内决定批准或不批准。”故选项B当选。27、公民马某1992年在赴澳门探亲期间，通过其亲属在美国驻澳门总领馆，花25万美元购买了美国护照。后以美国公民的身份持用该护照多次出入国境。1996年10月某公安机关在调查马某参与的一起纠纷案中，发现马某在购买外国护照后，没有向我国公安机关或国外的中国外交代表机关、领事机关申请办理退出中华人民共和国国籍手续，也未前往美国定居。根据《国籍法》的有关规定，马某不具备退出、丧失或自动丧失中华人民共和国国籍的条件。因而，不承认其取得美国国籍。于是，该公安机关根据有关规定，在其所持的美国护照上做了不承认标记，然后将护照退还本人。马某以公安机关在其所持的美国护照上做不承认标记构成行政侵权为由提起行政诉讼。那么人民法院的如下做法正确的是（）A、不予受理，因为马某不具备中国国籍，其不具备行政诉讼的原告资格B、不予受理，因公安机关的行为属于国家行为，不属于行政诉讼的受案范围C、受理，公安机关的行为属于行政诉讼的受案范围，该行为不属于国家行为D、按照行政诉讼法的规定，应先行受理，然后再驳回起诉，因为不仅该行为属于国家行为，而且马某不具备原告资格【参考答案】：C【解析】根据《行诉解释》第2条的规定，行政诉讼法第12条规定的国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。因此，本案中公安机关的行为不是国家行为，属于行政诉讼的受案范围。28、马某对社会不满而纵火，导致家住该市的王某房屋被毁损失2万元，同时相邻的该市某国家机关的轿车被毁损失15万元，下列关于马某提起附带民事诉讼的说法错误的是哪些（）A、王某对自己损失的2万元财产有权对马某提起附带民事诉讼B、对于该市某国家机关轿车损毁造成的损失，该国家机关有权提起附带民事诉讼C、人民检察院只能对马某提起公诉而无权提起附带民事诉讼D、人民检察院可以对马某的纵火行为造成某国家机关轿车毁损的损失提起附带民事诉讼【参考答案】：C【解析】本题考查刑事附带民事诉讼问题。《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。”据此，选项A正确。国家机关的轿车属于国家财产，依此条规定当然人民检察院可以提起附带民事诉讼，选项C说法错误，选项D正确。本题中损失的国家财产为某国家机关所有，故该国家机关有权为本单位财产的损失向损害人提起附带民事诉讼，选项B正确。因本题要求挑选错误选项，故选项C符合题意当选。29、某公安机关通过小区内的闭路监视系统破获一盗窃团伙，收缴赃款10万元，缴获大量金戒指、金项链、光盘等赃物。下列选项中错误的是：（）A、现金、金项链、金戒指等属于物证B、光盘属于物证C、监视系统拍摄的资料属于视听资料D、光盘和监视系统拍摄的图像属于视听资料【参考答案】：D【解析】根据我国《刑事诉讼法》第42条的规定。物证和视听资料都属于法定证据种类。物证是指以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的一切物品和痕迹。故本题AB项说法正确。视听资料，是指以录音、录像、电子计算机以及其他高科技设备所储存的信息证明案件情况的资料。本题中监视系统所拍摄的资料正是以其所储存的信息来证明案件事实，故属于视听资料，故本题C项说法正确。光盘作为赃物，是以其外部特征、存在场所和物质属性证明案件事实的，而不是以其所记载的内容来证明案件事实，故属于物证而不属于视听资料。故本题D项说法错误，当选。30、最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》规定，合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况不能继续参加案件审理外，不得在案件审理过程中更换。这一规定体现的是下列哪一项审判原则？（）。A、公开审判原则B、言词审理原则C、集中审理原则D、辩论原则【参考答案】：C【解析】刑事审判的原则主要有：审判公开原则，言词审理原则，集中审理原则，辩论原则。集中审理原则又称不中断审理原则，是指法院开庭审理案件，应在不更换审判人员的条件下连续进行，不得中断审理的诉讼原则，因此合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况不能继续参加案件审理外，不得在案件审理过程中更换属于集中审理原则，答案C正确。审判公开原则是指人民法院审理案件和宣告判决，都公开进行，允许公民到法庭旁听，允许新闻记者采访和报道，即把法庭审判的全过程，除休庭评议案件以外。都公之于众。言词审理原则是指法庭审理须以口头陈述的方式进行，凡是未经口头调查的证据，不得作为定案的根据。辩论原则是指，在法庭审理中，控辩双方应以口头的方式进行辩论，法院裁判的作出应以充分的辩论为必经程序。因此答案A，B，D不正确，本题正确答案为C。31、下列行为中，应当以包庇罪论处的有：（）A、明知是犯罪的人，帮助其毁灭证据逃避制裁的B、明知是走私犯罪的违法所得，为掩饰其来源和性质而提供资金账户的C、包庇贩卖毒品的犯罪分子的D、旅游业人员在公安机关查处卖淫嫖娼活动时为违法犯罪分子通风报信，情节严重的【参考答案】：D32、下列提单中，哪一种不能通过背书转让？A、指示提单B、清洁提单C、记名提单D、不记名提单【参考答案】：C【解析】：评析：提单的种类。记名提单也称作“不可转让提单”。33、关于因果关系，下列哪一选项是错误的？A、甲故意伤害乙并致其重伤，乙被送到医院救治。当晚，医院发生火灾，乙被烧死。甲的伤害行为与乙的死亡之间不存在因果关系B、甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡，为隐匿罪迹，将乙扔入湖中，导致乙溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系C、甲因琐事与乙发生争执，向乙的胸部猛推一把，导致乙心脏病发作，救治无效而死亡。甲的行为与乙的死亡之间存在因果关系，是否承担刑事责任则应视甲主观上有无罪过而定D、甲与乙都对丙有仇，甲见乙向丙的食物中投放了5毫克毒物，且知道5毫克毒物不能致丙死亡，遂在乙不知情的情况下又添加了5毫克毒物，丙吃下食物后死亡。甲投放的5毫克毒物本身不足以致丙死亡，故甲的投毒行为与丙的死亡之间不存在因果关系【参考答案】：D34、甲向盗窃集团购买偷窃所得到的油漆，喷于其车上。试问甲取得油漆的所有权基于哪种事由？A、善意取得B、附合C、加工D、混合【参考答案】：B【解析】：评析：本题考查添附。添附是数个不同所有人之物结合成一物或者由所有人以外的人加工而成新物。添附包括附合、混合和加工三类。附合是指两个或者两个以上不同所有人的财产结合在一起而不能分离，若分离会毁损该物或者花费较大。附合分为动产与动产的附会，动产与不动产的附会。混合是指两个或者两个以上不同所有人的动产，互相混合合并，不能识别。混合发生在动产之间。加工是指在他人之物上附加自己的有价值的劳动，使之成为新财产。本题中，甲向盗窃集团购买偷窃所得的油漆，本不能取得所有权，但甲将其喷于车上，属于附合。动产与动产的附合，原则上由各动产的所有权人按动产附合时的价值共有。如果能够区分主物从物或者一方动产的价值显然高于他方的动产的，由主物所有人或者动产价值较大的一方取得所有权；非属主物或者价值较小的动产的所有人丧失所有权，有权取得偿金。故本题中，B为正确选项。35、陪审员王某参加一起案件审判。被告辩护人当庭提出被告有正当防卫和自首情节，公诉人予以否定，提请合议庭不予采信，审判长没有就此进行调查。王某对审判长没有征询合议庭其他成员意见就决定不予调查，在评议时提出异议，但审判长不同意。对此，关于王某可以行使的权力，下列哪一选项是正确的？A、要求合议庭将案件提请院长决定是否展开调查B、要求合议庭将案件提交审判委员会讨论决定C、提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定D、要求合议庭提请院长决定是否提交审判委员会讨论决定【参考答案】：D36、下列哪个选项组合对第三人的特征表述是准确的？①第三人与被诉具体行政行为有法律上的利害关系②第三人一般均具原告资格，只是未起诉而已③第三人参加行政诉讼的时间一般为法院一审受理后至终审判决作出前④第三人有类似于原告地位的第三人与类似于被告地位的第三人两种⑤第三人与被诉具体行政行为之间的利害关系限于直接的利害关系（）A、①③④⑤B、①⑤C、①②③D、①③④【参考答案】：D【解析】第三人是指因与被诉具体行政行为有利害关系，通过申请或法院通知形式，参加到诉讼中来的除原告、被告外的其他公民、法人或组织。其特点可以概括为：(1)与本诉具体行政行为有利害关系；(2)参加到他人诉讼中来；(3)在法律上有独立的诉讼地位。②错在第三人也可有被告资格。⑤错在并不是一定要求有直接的利害关系，也可以是间接的。利害关系包括与行政行为的利害关系和与诉讼结果的利害关系。37、甲潜入一居民家中进行盗窃时，被家中80岁的老人乙发现，乙拿起电话要报警，甲一把抓过电话摔在地上，并扯断了电话线，说道：“老家伙，我只找点生活费，只要你不叫唤，我就不动你。”可乙要去开窗户叫人时，又被甲推倒在地。于是乙趁甲撬柜子时，拿起剪刀朝甲刺去，致甲重伤。该老人的行为属于：（）A、正当防卫B、事后防卫C、故意伤害D、防卫过当【参考答案】：A【考点】无过当防卫【解析】虽然甲本来是打算入室盗窃，但后来由于被家中乙发现并对乙的人身已构成威胁和侵害，所以转化成抢劫罪而不再是盗窃。根据当时的情况，乙的行为符合无过当防卫的条件要求。38、下列案件不属于行政诉讼受案范围的有：（）A、某区房屋租赁管理办公室向甲公司颁发了房屋租赁许可证，乙公司以此证办理程序不合法为由要求该办公室撤销许可证被拒绝。后乙公司又致函该办公室要求撤销许可证，办公室作出“许可证有效，不予撤销”的书面答复。乙公司向法院起诉要求撤销书面答复B、某区审计局对丙公司的法定代表人进行离任审计过程中，对丙、丁公司协议合作开发的某花园工程的财务收支情况进行了审计，后向丙、丁公司发出了丁公司应返还丙公司利润30万元的通知。丁公司对通知不服向法院提起诉讼C、某市经济发展局根据A公司的申请，作出鉴于B公司自愿放弃其在某合营公司的股权，退出合营公司，恢复A公司在合营公司的股东地位的批复。B公司不服向法院提起诉讼D、某菜市场为挂靠某行政机关的临时市场，没有产权证。某市某区工商局向在该市场内经营的50户工商户发出通知，称自通知之日起某菜市场由C公司经营，各工商户凭与该公司签订的租赁合同及个人资料申办经营许可证。50户工商户对通知不服向法院提起诉讼【参考答案】：A【解析】关于行政诉讼的受案范围，《行诉解释》第1条规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：(1)《行政诉讼法》第l2条规定的行为；(2)公安、国家安全等机关依照《刑事诉讼法》的明确授权实施的行为；(3)调解行为以及法律规定的仲裁行为；(4)不具有强制力的行政指导行为；(5)驳回-3事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；(6)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为题A项中，乙公司向某区房屋租赁管理办公室要求撤销给甲公司的房屋租赁许可证，被拒绝后，又再次致函该办公室要求撤销许可证，办公室作出不予撤销的书面答复，属于上引第(5)项“驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为”的情形。因此根据上引规定。乙公司对此书面答复不服而起诉，不嘱于人民法院行政诉讼的受案范围，故A项为正确答案。由题面可知，BCD项均符合《行诉解释》第1条第l款的规定。同时，《行政诉讼法》第11条规定，人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：(1)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；(2)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；(3)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；(4)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；(5)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责行政机关拒绝履行或者不予答复的；(6)认为行政机关没有依法发给抚恤金的；(7)认为行政机关违法要求履行义务的；(8)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。本题B项中，某区审计局对丙公司的法人代表进行离任审计，发出了丁公司应返还丙公司利润30万元的通知。由于丁公司并非被审计单位，根据《审计法》第4章“审计机关权限”中的规定，审计局无权要求丁公司向丙公司返还利润。因此，审计局通知属于上引第ll条第7项规定的“行政机关违法要求履行义务的情形”，丁公司对该通知不服向法院提起诉讼属于人民法院行政诉讼的受理范围，故B项不应选。本题C项中，某市经济发展局作出的批复，等于宣告了B公司丧失39、甲对乙的50万债权进入执行程序，被执行人乙不能清偿债务，但对第三人丙有30万到期债权，申请法院对该债权予以执行，法院向丙送达履行通知：A、丙应当在收到该通知后15日内提出异议或者向申请执行人履行义务，该异议只能以书面形式提出；B、丙在指定的期间提出其与甲不存在债权债务关系，法院即不能对丙强制执行；C、丙在指定的异议期间提出异议，人民法院不得对丙强制执行，对丙提出的异议不予审查；D、丙确无财产可供执行，但又对丁有20万到期债权，法院可以对向丁发出履行通知，要求其履行义务。【参考答案】：C【解析】：A这里的意义可以以口头方式提出，考生注意区别，对支付令的异议只能以书面形式提出；B注意，此处是丙提出与甲不存在债权债务关系，如果将此处改为丙提出与乙不存在债权债务关系呢，这个选项就是对的；这个选项考查的是第三人提出自己没有履行能力或者自己与申请执行人无直接法律关系的，不属于异议。D对该第三人作出强制执行的裁定后，第三人确无可供执行的财产，不得就第三人对他人享有的到期债权强制执行。40、一起轻伤害案中，被害人向人民法院提起诉讼，人民法院受理案件之后，向被告人送达起诉状副本，下列做法不符合刑事诉讼法相关规定的是：（）A、若被告人不在，可由被告人的成年家属签收B、若被告人拒绝接收，则可以将诉讼文书留在被告住处C、若被告人是军人，可以通过所在部队团级以上单位的政治部门转交D、若被告人正在劳动教养，则可以通过劳动教养单位转交【参考答案】：B【解析】参见《刑诉解释》第104、108条。如果收件人本人或者代收人拒绝接收或者拒绝签名、盖章，送达人可以邀请见证人到场，说明情况，在送达回证上记明拒绝事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，并将诉讼文书留在收件人或者代收人住处或者单位后，即视为送达。二、多项选择题（共30题，每题2分，每题的备选项中，有两个或两个以上的符合题意）。2、王某系已取得美国国籍且在纽约有住所的华人，2009年2月回中国探亲期间病故于上海，未留遗嘱。王某在上海遗有1栋别墅和200万元人民币的存款，在美国纽约遗有1套公寓房、2家商店、3辆汽车、若干存款。王某在纽约没有亲属，其在上海的亲属因继承王某遗产发生争议，诉至上海某人民法院。根据国际私法规则，我国法院应如何适用法律审理这一案件?A、在纽约州的财产适用纽约州法律B、在上海的财产适用中国法律C、遗产中的动产适用纽约州法律D、遗产中的不动产适用不动产所在地法律【参考答案】：C,D【解析】：我国《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”由于王某未留有遗嘱，对王某的遗产继承应适用该法定继承的规定。应当注意，王某只是回中国探亲，虽然其死亡地为中国上海，但其住所地是在美国纽约州。因此对王某的遗产的法定继承，应当区分财产的性质：动产适用他死亡时的住所地法律即美国纽约州的法律；不动产则适用不动产所在法律，即在中国上海的别墅适用中国法律，在美国纽约的公寓和商店适用美国纽约州的法律。故AB选项错误，CD选项正确。本题的应选项为CD。3、某甲提供资金1万元，某乙提供房屋五间，某丙提供自己的技术，共同开办一家修理厂，因资金不足，他们又向某丁借贷了1万元，这个厂的合伙人是谁？A、甲B、乙C、丙D、丁【参考答案】：A,B,C【解析】：本题涉及合伙人资格认定问题。依《民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。故本题选项为ABC。4、下列商标，哪些可以经核准注册而受到法律保护？A、商品商标B、服务商标C、集体商标D、证明商标【参考答案】：A,B,C,D【解析】：ABCD。本题考商标的法定类型。《商标法》第3条第1款规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。5、周丹和焦海是夫妻，后周丹以感情破裂为由，起诉离婚。周丹委托其父亲刘涛为诉讼代理人，焦海委托律师翟伟为诉讼代理人，下列做法错误的是：（）A、周丹以不愿意再见焦海为由，不出庭，由其父全权代理B、焦海以刘涛过去对其有成见为由，申请刘涛回避C、焦海认为自己委托诉讼代理人后，即可以不再出庭D、焦海因出国考察无法出庭，向人民法院提交书面意见并由翟伟代其宣读意见书【参考答案】A,B,C【解析】ABC。根据《民事诉讼法》第62条规定，离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见，因此A、C选项错误。诉讼代理人不属于回避的范围，因此B选项错误。6、陈某为撰写学术论文须引用资料，为避免引发纠纷，陈某就有关问题向赵律师咨询。赵律师的下列意见中哪些是可以采纳的？（）A、既可引用发表的作品，也可引用未发表的作品B、只能限于介绍、评论或为了说明某问题而引用作品C、只要不构成自己作品的主要部分，可将资料全文引用D、应当向原作者支付合理的报酬【参考答案】：B,C【解析】：根据《著作权法》的规定，符合法定许可条件的都是“已发表作品”，由此推知，引用未发表作品，必须征得作者同意，因为这涉及到作者的发表权问题，A项错误。BC皆在合理使用范围之内。既然是合理使用，也就无需向作者支付报酬，D项错误。7、某普通合伙企业合伙人甲因意外事故下落不明逾4年，被人民法院宣告死亡。对此，合伙人乙、丙提出如下主张，其中哪些符合法律规定?（）A、甲于宣告死亡之日起视为退伙B、甲在下落不明期间，不享受合伙企业的利润分配C、若甲的继承人不愿加入合伙，则甲的出资额应退还给甲的继承人，但应扣除合伙企业债务中应由甲承担的份额D、若甲的继承人愿意加人合伙且乙、丙同意，则对于甲宣告死亡前发生的合伙企业债务，甲的继承人须承担连带清偿责任【参考答案】A,C,D【解析】《合伙企业法》第48条第1款规定：“合伙人有下列情形之一的，当然退伙：(一)作为合伙人的自然人死亡或者被依法宣告死亡；(二)个人丧失偿债能力；(三)作为合伙人的法人或者其他组织依法被吊销营业执照、责令关闭、撤销，或者被宣告破产；(四)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格而丧失该资格；(五)合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行。”第48条第3款规定：“退伙事由实际发生之日为退伙生效日。”A正确。第53条规定：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”第50条规定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。有下列情形之一的，合伙企业应当向合伙人的继承人退还被继承合伙人的财产份额：(1)继承人不愿意成为合伙人；(2)法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格，而该继承人未取得该资格；(3)合伙协议约定不能成为合伙人的其他情形。合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经全体合伙人一致同意，可以依法成为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。全体合伙人未能一致同意的，合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还该继承人。故本题C、D项正确。由于甲的退伙之日是被宣告死亡之日，因此下落不明期间仍为合伙人，应参与合伙企业的利润分配，而其也应承担合伙企业的债务，故本题B项不正确。8、自愿离婚须满足下列哪些条件？A、当事人须有离婚的合意B、取得子女的同意C、对子女有适当安排D、合理处理财产【参考答案】：A,C,D【解析】：对于男女双方的离婚申请，“婚姻登记机关查明双方确实是自愿，并对子女和财产问题已有适当处理时，应即发给离婚证。”协议离婚中，“双方自愿”是基本条件，“对子女和财产问题已有适当处理”是必要条件。9、根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，下列说法不正确的有：（）A、人民法院不得对非被申请人所有的财产采取保全措施B、人民法院不得对抵押物、留置物采取财产保全措施C、人民法院对有偿还能力的企业法人一律不得采取查封、冻结的保全措施D、人民法院对不动产只能采用扣押产权证并通知有关登记部门不予办理转移手续的保全措施【参考答案】B,C,D【解析】BCD。人民法院可以对抵押物、留置物采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权，B不正确；人民法院对有偿还能力的企业法人，一般不得采取查封、冻结的保全措施，而不是“一律”，C不正确；人民法院对不动产可以采取D项的措施，必要时也可以查封或扣押该项财产。10、下列受法律保护的占有类型有：()A、所有人占有其所有物B、善意取得人对物的占有C、恶意取得人对物的占有D、侵占人对物的占有【参考答案】：A,B,C,D【解析】：根据物权法245条规定的占有保护请求权：占有的不动产或动产被侵占的，占有人有权请求返还原物。这里的占有是包含善意占有和恶意占有的。因为即使是恶意占有，也不允许第三方的非法侵害，比如对于盗窃物，抢劫所得物，除非返还请求权人，第三方亦不得据为己有。有权占有与无权占有，善意占有和恶意占有，只是受法律保护的程度不同（段波老师解析）11、某上市公司监事将持有的本公司股票卖出后第5个月又买入，以下说法错误的是：（）A、买卖股票行为无效，由此所得收益归公司B、该收益由公司董事会收回C、公司董事会不履行该法定职责的，股东有权要求监事会在30日内执行D、对于该监事，可以由监管机关给予警告，并处5万元罚款【参考答案】A,C【解析】根据《证券法》第47条的规定，董事的买卖行为有效，但是收益归公司，公司董事会应收回其所得收益，公司董事会不履行职责的，公司股东有权以自己的名义向法院起诉，监事会无权起诉。故AC错误，B正确。《证券法》第195条规定，上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份5％以上的股东，违反本法第47条的规定买卖本公司股票的，给予警告，可以并处3万元以上10万元以下的罚款。故D正确。12、某市国有投资部门出资61％，其他34名股东共出资39％组建红旗有限责任公司。2006年5月国有投资部门做出了撤销公司董事长张某职务的决定。并通知了各股东，但未及时到工商行政管理部门办理变更登记。在此期间，张某应李某所求，以红旗公司的名义为李某个人提供了50万元的担保。后因李某的债权人向红旗公司请求承担担保责任而发生纠纷。现问，下列有关说法中哪些是正确的?A、在办理变更登记之前，张某仍是公司董事长B、从撤销决定做出之日起，张某不再是公司董事长C、所得的收入应当归公司所有D、张某行为给公司造成损失的，应当承担赔偿责任【参考答案】：B,C,D【解析】：《民法通则》第44条第1款的规定，企业法人因重大事项发生变化应办理变更登记。企业法人变更登记的效力为对抗效力，即未办理登记的不能对抗善意第三人。本题中，张某为红旗有限责任公司的董事长，其董事长的身份从撤销决定做出之日起不再具有，未经登记仅不具有对抗善意第三人的效力，故A选项说法错误，B选项说法正确。《公司法》第149条第1款第（三）项规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；第149条第2款的规定，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。本题中，张某应李某所求，未经股东会或者董事会同意，便以红旗公司的名义为李某个人提供了50万元的担保，故所得的收入应当归公司所有，C选项说法正确。第150条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。故张某行为给公司造成损失的，应当承担赔偿责任，D选项说法正确。13、要约发出以后，遇有下列情况之一时，即不发生效力，或消灭其效力：()A、要约被撤回B、要约被拒绝C、要约的有效期限届满，受要约人未作出承诺D、要约人丧失民事行为能力【参考答案】：A,B,C【解析】：(1)要约被撤回，阻止其发生效力，故A项正确。(2)要约被拒绝，根据《合同法》第20条的规定，要约的效力消灭。故B项正确。(3)要约的有效期届满，根据《合同法》第20条的规定，要约的效力消灭。(4)要约人丧失行为能力，并不必然导致要约效力的消灭，故排除D项。14、王某30岁，游手好闲。赵某是王某的邻居，17岁，间歇性精神病人，正在读高一。2002年3月2日，王某见赵某在街边玩，便对赵某说：“你要是能将李家的狗砸死，我就送你一辆自行车”。赵某就捡起一块石头，趁李某家没人，钻到李家将李某家的黄狗（市价500元）砸死，然后跑回来向王某要钱，王某拒绝。下列说法错误的是：（）A、王某应当按照约定送赵某自行车，否则赵某可以追究其违约责任B、如果赵某的父亲追认王某与赵某的约定，则王某应当按照约定送赵某自行车C、若李某要求赔偿狗的损失，王某应当负主要责任，赵某的父母也应当承担相应的责任D、若李某要求赔偿狗的损失，赵某的父母应当负主要责任，王某也应当承担相应的责任【参考答案】：A,B,D【解析】无论按照年龄还是精神状态，赵某都是限制行为能力人。《合同法》第47条第一款规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”但是，赵某所实施的行为不是合法的合同行为，而是侵权行为，因此他和王某的合同不属于效力待定合同，而是属于串通损害第三人利益的无效合同，不能强制履行。AB错误；《民通意见》第148条第三款规定：“教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担主要民事责任。”同时，根据《民法通则》第133条之规定，监护人对于限制行为能力人、无行为能力人的侵权行为承担无过错责任，因此本题中赵某虽然是侵权的实行人，但也应当由王某承担主要责任，赵某的父母承担相应的次要责任。C对D错。15、田某死后留下五间房屋、一批字画以及数十万存款的遗产。田某生三子一女，长子早已病故，留下一子一女。就在两个儿子和一个女儿办理完丧事协商如何处理遗产时，二儿子因交通事故身亡，其女儿刚满周岁。田某的上述亲属中哪些人可作为第一顺序继承人继承他的遗产？（）A、二儿子和女儿B、小儿子C、小儿子之女D、大儿子之女【参考答案】A,B,D【解析】D项为代位继承，故属第一顺序继承，C项为转继承，故不作为第一顺序继承人。16、同时履行抗辩权在性质上属于（）。A、约定权利B、法定权利C、永久抗辩权D、延期抗辩权【参考答案】B,D【考点】同时履行抗辩权【解析】根据《合同法》第66条规定，“当事人双方互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定的，有权拒绝其相应的履行要求”。这就是合同法为了保护双务合同当事人避免因自己的履行而对方未为对待给付而受到损害。由此可见，同时履行抗辩权只要符合法律规定的条件就可以成立的一种对抗他人请求权的权利，无需当事人之间作特别约定，故同时履行抗辩权是一种法定权利（B项），非约定权利（A项）。由于同时履行抗辩权的效力是当对方当事人未履行或者不适当履行对价义务时，有拒绝履行自己义务的权利，从而导致合同履行向后推迟，如果对方履行了债务，主张同时履行抗辩权的一方也应当恢复自己的履行。因此，同时履行抗辩权发生的效力是使合同延期，而不是永久地对抗请求权。所以，同时履行抗辩权的性质属于延期抗辩权（D项）。17、下列选项中，哪些属于对要约内容的实质性变更？A、有关合同标的变更B、对数量和质量的变更C、履行期限的变更D、履行方式的变更【参考答案】：A,B,C,D【解析】：见《合同法》第30条。该条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”18、债务人在履行期限届满后履行，称为迟延履行。关于合同之债的迟延履行的下列表述哪些是正确的？A、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，对方当事人可以解除合同B、当事人一方迟延履行债务致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同C、当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，可以不履行债务D、当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任【参考答案】：A,B,D【解析】：见《合同法》第94条、第114条、第117条。当事人就迟延履行约定违约金的．违约方支付违约金后还应当履行债务。19、委托合同和行纪合同的区别有（）。A、前者既可为有偿，也可为无偿，后者均为有偿B、前者处理委托事务的费用由委托人支付，后者该费用由行纪人负担C、前者委托人一般得直接向第三人主张权利，后者委托人一般仅得向行纪人主张权利D、受托人和行纪人所负注意义务的程度有所不同妻謇【参考答案】A,B,C,D【考点】委托合同的特征；行纪合同的特征【解析】行纪合同在性质上与委托合同最为相似，都是为他人处理委托事务的合同。委托人和受托人的权利和义务都是基于委托人的委托而产生，都以委托人的信任为前提。《合同法》第423条规定了：本章没有规定的，适用委托合同的有关规定。行纪合同不同于委托合同的特性有：（1）行纪合同主体具有限定性。行纪人只能是经有关国家机关批准经营行纪业务的商事主体。（2）行纪合同本身是一商事合同，委托合同属民事合同。（3）行纪合同的标的仅限于商业活动，较委托合同窄。（4）行纪合同中的行纪人是以自己名义而非委托人名义为委托人办理业务。（5）行纪合同中的行纪人自行负担办理委托事务的费用支出；'而委托合同中的受托人处理委托事务的费用由委托人支付。（6）行纪合同中的行纪人可以自买自卖。（7）行纪合同中的行纪人与第三人订立合同的，行纪人为一方当事人直接享有合同权利，承担合同义务，委托人不是此合同中的当事人。委托人只得基于行纪合同向行纪人主张权利。（8）行纪合同是有偿合同；委托合同既可为有偿合同，也可为无偿合同。（9）行纪合同对第三人没有约束力，行纪人与第三人的合同也同样不能对抗委托人。（10）在委托合同中，受托人处理委托事务，应尽必要的注意义务的程度按有偿或无偿委托有所区分，而在行纪合同中，行纪人只要未尽注意义务致委托物毁损灭失的，就应负责任。20、甲有对乙的债权，价款200万元。另外，甲亦欠丙200万元。甲为清偿对丙的债务，将该债权让与丙。下列关于该债权让与的说法，正确的是。A、甲将对乙的债权让与丙，须通知乙B、若甲将对乙的债权让与丙通知乙之后，又撤销该通知，乙置之不理而对丙清偿的，仍应向甲还款C、乙在接到债权让与通知前对甲还款的，清偿有效。D、乙在接到债权让与通知后仍对甲还款的，仍应向丙还款【参考答案】：A,C,D【解析】：本题考查债权转让与通知的效力。《合同法》第80条规定，“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”“债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”据此，A项正确，B项错误。乙在接到债权让与通知前，对乙不生债权让与的效力，故乙仍得向原债权人甲为清偿。C项正确。乙在接到债权让与通知后对乙发生效力，乙只得向丙清偿。乙向甲清偿，不以免除其对丙的责任。甲无权而受领乙的给付，应构成不当得利。乙因向甲清偿而不能对丙清偿时，应负违约责任。故D项正确。21、关于适用简易程序的表述，下列哪些选项是正确的？（）。A、基层法院适用普通程序审理的民事案件，当事人双方可协议并经法院同意适用简易程序审理B、经双方当事人一致同意，法院制作判决书时可对认定事实或者判决理由部分适当简化C、法院可口头方式传唤当事人出庭D、当事人对案件事实无争议的，法院可不开庭迳行判决【参考答案】A,B,C22、甲将私房五间出租给乙，租期为6年，在租期内，甲与丙签定了私房二间的买卖合同，下列哪些论述是正确的？A、甲与丙所签订的合同无效，因为甲未取得乙的同意B、甲应当提前三个月通知乙房屋将要出卖C、乙在同等条件下有权优先于丙购买房屋D、如果乙行使了优先购买权，则丙有权依房屋买卖合同要求甲承担违约责任【参考答案】：C,D【解析】：最高人民法院于2008年12月8日发布《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，其中第24项废止了废止118条：出租人出卖出租房屋，应提前三个月通知承租人，承租人在同等条件下，享有优先购买权；出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。废止理由：与物权法第9条有冲突物权法第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”冲突解释说明：删除民法通则意见118条，承租人丧失凭优先权而请求法院宣告出租人房屋买卖无效的权力，房屋所有权的变更是根据物权法新规定依登记发生效力。所以AB错误。《合同法》第230规定：出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。所以C正确《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。所以D正确。23、某普通合伙企业共有甲、乙、丙、丁四名合伙人，合伙协议约定甲和乙执行合伙企业事务，下列关于甲、乙两人执行合伙事务的说法不正确的有：（）A、甲或乙执行合伙企业事务时不得互相干涉B、甲和乙一致同意，可以将合伙企业名下的房产转让C、甲等四人均不得经营与合伙企业竞争的业务D、甲等四人均不得与合伙企业进行交易【参考答案】A,B,D【解析】《合伙企业法》第29条规定，合伙人分别执行合伙事务的，执行事务合伙人可以对其他合伙人执行的事务提出异议。由此可知A选项说法不正确。《合伙企业法》第31条第3项规定，处分合伙企业不动产须全体合伙人一致同意，所以B选项的说法不正确。《合伙企业法》第32条第1款规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。所以C选项的说法正确。第2款规定，除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。由此可知合伙人并不是绝对不能同合伙企业进行交易，所以D选项的说法不正确。24、某影楼与甲约定：“影楼为甲免费拍写真集，甲允许影楼使用其中一张照片作为影楼的橱窗广告。”后甲发现自己的照片被用在一种性药品广告上。经查，制药公司是从该影楼花500元买到该照片的。下列说法哪些是正确的?A、某影楼侵害了甲的肖像权B、某影楼享有甲写真照片的版权C、某影楼的行为构成违约D、制药公司的行为侵害了甲的隐私权【参考答案】：A,B,C【解析】：肖像权是指肖像人享有(支配)肖像这一人身要素的权利，是肖像人的精神性人格权。在本题中，尽管甲已同意影楼使用其照片作为影楼的橱窗广告，但并未允许影楼将照片用于其他用途，因此影楼将照片卖给某制药公司作广告属于违约行为，同时，影楼做法侵犯了甲享有(支配)肖像这一人身要素的权利，因此，选项A、C正确。隐私权是指自然人享有私人信息的权利。如果权利主体允许他人支配自己的部分私人信息，那么这一部分私人信息不再是隐私，不再是权利主体的隐私权的客体。在本题中，由于甲已同意影楼将其照片作橱窗广告，因此，该照片不再是隐私权保护的客体。选项D错误。版权是用来表述创作者因其文学和艺术作品而享有的权利的一个法律用语。受版权保护的作品的种类有：文学作品，例如小说、诗歌、戏剧、参考作品、报纸和计算机程序；数据库；电影、音乐作品和舞蹈；艺术作品，例如油画、素描、摄影和雕塑；建筑作品；以及广告、地图和技术制图。受版权保护的作品的原创作者及其继承人享有若干项基本权利。他们享有使用、或根据议定的条件许可他人使用其作品的专有权。因此，在本题中，作为甲照片的拍摄者，该影楼享有甲写真照片的版权。选项B正确。25、根据《证券法》的规定，以下哪些人员属于内幕信息的知情人员?（）A、张某，持有发行人已发行债券的10%B、王某，现任甲公司经理秘书，甲公司是发行股票公司的控股公司C、李某，公司股东，持有公司股份的6%D、赵某，公司打字员，一些重要的公司决策均由其打印并向有关部门报送【参考答案】C,D【解析】《证券法》第74条规定了内幕信息的知情人员的范围。因张某