毕业论文-从流浪儿童现象看监护职责及其履行

从流浪儿童现象看监护职责及其履行目录目录 1摘要 2一、流浪儿童问题的背景和现状 3（一）相关概念的界定 31. 监护、监护职责及亲权 32. 流浪儿童 5（二）流浪儿童问题的成因 6（三）我国流浪儿童问题的现状 7二、当下监护职责履行存在的困难 7（一）收容机构有明确的建设和服务标准，但只具有临时的监护权。 8（二）现有法律对于亲权监护的规定笼统，父母监护责任履行存在缺失 10三、现行法制中的缺憾以及监护权转移在立法上的障碍： 11（一）寄养和收养流浪儿童的立法现状 11（二）监护监督制度和监护权诉讼制度的不完善 13四、对如何从立法角度强化监护职责履行的思考 15（一）建立完善的未成年人监护法律体系、建立健全的监护监督制度 16（二）完善监护权撤销的标准及相应诉讼制度 16（三）进一步完善收容制度建设 17（四）加强义务教育和素质教育的落实 17结语 18

摘要：流浪儿童是世界各国长期存在的一个社会问题，如何减少流浪儿童的数量一直是各国致力解决的难题。从法律的视角来看，流浪儿童的出现和监护职责的履行不力有着相当的联系。本文以流浪儿童现象和监护职责的履行为核心，运用文献研究法，通过解读已有的流浪儿童问题研究及监护制度研究、分析现有法律制度的情况，试图梳理、总结监护职责的履行与流浪儿童现象之间的联系，并提出有关从立法角度强化监护职责履行的思考。关键词：流浪儿童监护义务履行

全国有上百万流浪儿童参见：鞠青：《中国流浪儿童研究报告》，北京：人民出版社，2008年6月版，第9页；民政部：《流浪未成年人救助保护中心建设标准》，2008年12月。，普遍为偏远地区向发达地区或地区中心城市流动。这些流浪儿童无生活来源，他们参见：鞠青：《中国流浪儿童研究报告》，北京：人民出版社，2008年6月版，第9页；民政部：《流浪未成年人救助保护中心建设标准》，2008年12月。流浪儿童离家出走的原因复杂，多与家庭缺乏关怀或家庭关系紧张有关，其背后是当下城市化进程中所出现的隔代照看留守儿童的家庭问题，亦即监护职责履行上的缺失。同时，现行立法存在一些空白或一些规定上的不到位，使得监护权的确定和监护职责的履行在实际操作上遇到难题，致使流浪儿童的收容、监护人失职后的救济等问题反而拖累了流浪儿童现象的消除。本文旨在通过对已有法律条文的分析，探讨当下立法存在的问题。并根据已有研究成果，试图梳理、总结监护职责的履行与流浪儿童现象之间存在的关系。一、流浪儿童问题的背景和现状（一）相关概念的界定监护、监护职责及亲权“监护”这一概念开始在我国（本文正文中“我国”均指中国大陆地区——笔者注）法学理论研究中被广泛使用是在1986年《民法通则》颁布之后。概览中国大陆学界对于“监护”的各式定义，其内容均包含“无民事行为能力人和限制民事行为能力人为受保护人”和“人身、财产和其他合法权益”两大元素。但从细节表述来看，这些定义实则基于不同的角度，至少指向监护制度、监护法律关系、监护权、监护行为四个不同的含义。李霞：《监护制度比较研究》，山东：山东大学出版社，2004年10月版，第3——5页。李霞：《监护制度比较研究》，山东：山东大学出版社，2004年10月版，第3——5页。杨立新：《民法总则》，北京：法律出版社，2013年3月版，第206页。监护职责是监护权的中心内容。学界对于监护是否是一种权利存在着争议参见：李霞：《监护制度比较研究》，山东：山东大学出版社，2004年10月版，第28——33页；杨立新：《民法总则》，北京：法律出版社，2013年3月版，第224——225页。。但我国《民法通则》第18条第2款的规定参见：李霞：《监护制度比较研究》，山东：山东大学出版社，2004年10月版，第28——33页；杨立新：《民法总则》，北京：法律出版社，2013年3月版，第224——225页。杨立新：《民法总则》，北京：法律出版社，2013年3月版，第225——226页。在大陆法系中，单纯的“监护”一词和“监护制度”中的“监护”是有差异的，这一差异从大陆和台湾学界过去对于监护的定义即可看出。大陆学界过去的定义基本基于对于《民法通则》第二章第二节的内容的阐释，即认为“监护”是“对无民事行为能力人和限制民事行为能力人设定保护其合法权益的制度”。王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，北京：知识产权出版社，2010年4月版，第16页。而台湾地区则在此基础上多了一个条件——不在亲权之下。如史尚宽先生对于监护的定义即是“为保护不在亲权下的未成年人或禁治产人的身体和财产所设的私法上之制度”，而高风仙先生则认为“所谓监护，系对不服亲权之未成年子女或禁治产人为身体及财产照护之制度而言。”参见：【台】史尚宽：《亲属法论》，北京：中国政法大学出版社，2000，第693页；【台】高凤仙：《亲属法——理论与实务》，台北：五南图书出版公司，第423页。转引自：王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，北京：知识产权出版社，2010年4月版，第15页。可见，因为我国现行立法下不存在明晰的“亲权”概念，实际上我国过去对于“监护”的定义实际上是包括“王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，北京：知识产权出版社，2010年4月版，第16页。参见：【台】史尚宽：《亲属法论》，北京：中国政法大学出版社，2000，第693页；【台】高凤仙：《亲属法——理论与实务》，台北：五南图书出版公司，第423页。转引自：王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，北京：知识产权出版社，2010年4月版，第15页。若追溯“监护”概念的源头罗马法，可以发现最初的“家庭监护”对于未成年人的适用条件是家长死亡，或者家长丧失自由权、市民权或家长权，或者被家长或家主解放（指奴隶），或者其出生后即为无家长的非婚生子女。王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，北京：知识产权出版社，2010年4月版，第1——2页。也就是说，监护制度的起源是对于家长权的代行。李霞：《监护制度比较研究》，山东：山东大学出版社，2004年10月版，第12页。在公法和私法逐渐分离的近现代，随着家族的解体和二战后大量孤儿的出现，国家权力对监护制度的介入开始逐渐深入，监护的国家职能性、救助性愈发明显。王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，北京：知识产权出版社，2010年4月版，第7——8页。大陆法系国家的监护有着越来越强烈的公法色彩，并与私法上的亲权制度相分离李霞：《监护制度比较研究》，山东：山东大学出版社，2004年10月版，第125、147——148页。，而英美国家虽然一直不区分监护与亲权，但也通过判例和立法例引入了司法干预和国家监护，并以此作为在亲权监护（本文中“亲权监护”系指父母王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，北京：知识产权出版社，2010年4月版，第1——2页。李霞：《监护制度比较研究》，山东：山东大学出版社，2004年10月版，第12页。王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，北京：知识产权出版社，2010年4月版，第7——8页。李霞：《监护制度比较研究》，山东：山东大学出版社，2004年10月版，第125、147——148页。李霞：《监护制度比较研究》，山东：山东大学出版社，2004年10月版，第193——199页。因而可以看到，监护应被理解为是“对于不在亲权照护之下的未成年人和精神病人等无民事行为能力人和限制民事行为能力人，以及民事行为能力欠缺的老年人等，为其人身权利、财产权利的照护而设置的民事法律制度”。杨立新：《民法总则》，北京：法律出版社，2013年3月版，第205页。虽然我国《民法通则》中并未将“监护”和“亲权”区分开来，但无论是否要从立法上将亲权和监护分立，对这两者的区分都是有必要的。杨立新：《民法总则》，北京：法律出版社，2013年3月版，第205页。亲权是基于基本的身份权而产生的一种专属于父母的权利和义务。具体而言，亲权是父母对于未成年子女人身方面的照顾、教育、管束、保护和财产方面的保护、管理的权利义务。李霞：《监护制度比较研究》，山东：山东大学出版社，2004年10月版，第70页。李霞：《监护制度比较研究》，山东：山东大学出版社，2004年10月版，第70页。我国立法中将亲权与监护权归并一起，某种程度上以监护权代替亲权。这虽然简化了法律关系（比如《民法通则》第133条关于被监护人侵权的民事责任问题上就不必再区分亲权人与监护人的责任），但亲权与监护权毕竟不是一种权利，而是前后相继的两种身份权。就未成年人而言，亲权是应当首先被确认的保护制度。而只有当未成年人丧失亲权保护的时候，包括但不限于父母双亡、因法定事由剥夺亲权等情况时，才能获得监护权的保护。杨立新：《民法总则》，北京：法律出版社，2013年3月版，第227杨立新：《民法总则》，北京：法律出版社，2013年3月版，第227——228页。流浪儿童虽然近年来通过一系列立法和行政文件，我国立法者和执政者表达了对于流浪儿童群体的重视。但至少在对于“流浪儿童”的法律定义上，我国当下都依然存在着问题。首先是对于“儿童”的定义。纵然民政部《2012年社会服务发展统计公报》中将“儿童”和“未成年人”混用，但在我国立法体系下，对于“儿童”的定义实际上存在内部矛盾。根据我国加入且对内批准的联合国《儿童权利公约》第一条，“儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄少于18岁”。因此，根据《未成年人保护法》第二条规定“未成年人指未满十八岁的公民”，我国的“儿童”亦应指18岁以下的任何人。但是，根据《刑法》第二百六十二条“拐骗儿童罪”的表述及1992年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行<全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定>的若干问题的解答》等文件，“儿童”是指不满14岁的人；同时，《劳动法》中则将16岁以下未成年人视为“童工”。这个立法上的缺陷在实际操作中亦引发了一些尴尬的问题。鉴于《儿童福利机构基本规范（征求意见稿）》、《家庭寄养管理办法（征求意见稿）》等新近文件都已将儿童的概念定义为“未满18周岁”，本文将视“儿童”与“未成年人”为同一含义。其次是何为“流浪儿童”。在我国流浪儿童研究与实务中，一般以英语中“Streetchildren”来对应“流浪儿童”。“StreetChildren”一词最早出现在19世纪40年代的英国报纸上何芳：《“流浪儿”在美国：社会救助的制度、实现与启示》，上海：上海人民出版社，2013年8月版，第5页。，但直到1986年才由联合国儿童基金会通过参考1983年一项多个非政府组织联合开展的研究中的定义给出“StreetChildren”的明确标准。在该定义中，“Streetchildren”何芳：《“流浪儿”在美国：社会救助的制度、实现与启示》，上海：上海人民出版社，2013年8月版，第5页。程福财：《流浪儿——基于对上海火车站地区流浪儿童的民族志调查》，上海：上海科学院出版社，2008年12月第1版，第15页。（二）流浪儿童问题的成因流浪人群是历朝历代都有的现象，而流浪儿童则是流浪人群中一个不可忽视的群体。流浪儿童的出现原因多种多样。从宏观上而言，发展不平衡带来的人口流动以及福利体制的改革是流浪儿童产生的社会背景，流浪儿童群体同整个中国的人口流动情况一样，呈现的从农村向城市流动、经济欠发达地区向发达地区流动的态势。鞠青：《中国流浪儿童研究报告》，北京：人民出版社，2008年6月版，第9页。在改革开放后，家庭联产承包责任制的推行改变了集体保障的经济基础，家庭困难的儿童或者孤儿的基本生活无法再得到保障。同时对于人口流动的限制逐渐放开、交通逐渐发达，使得那些想要离家出走的儿童有了付之行动的机会。但是，因为年龄的过幼、文化素质和职业技能的匮乏，这些儿童往往最后成为流浪者。但从微观角度来看，根据针对被收容未成年人的调查，贫困、家庭不和睦、厌恶学校等是他们选择出走的主要的直接原因，其中各类家庭原因加起来占到一半参见：鞠青：《中国流浪儿童研究报告》，北京：人民出版社，2008年6月版，第55——67页；陈微：《当代中国流浪乞讨救助制度研究》北京：社会科学文献出版社，2007年11月版，第142——149页。。所有的原因中，其中除了被拐骗的以外，大多与家庭、监护人在其功能上的缺位有着密切的联系。由此可以看出，虽然离家的原因千姿百态，但实际上绝大部分流浪儿童流浪的原因都可以归结为鞠青：《中国流浪儿童研究报告》，北京：人民出版社，2008年6月版，第9页。参见：鞠青：《中国流浪儿童研究报告》，北京：人民出版社，2008年6月版，第55——67页；陈微：《当代中国流浪乞讨救助制度研究》北京：社会科学文献出版社，2007年11月版，第142——149页。学术界对于流浪儿童外出流浪的动因亦有多种说法。从心理学视角来看，未成年人发生离家出走行为，一般都是缺乏外在和内在控制力量所导致的，是一种人格异常的反社会行为或精神病理现象。美国精神学界及心理学界所使用的《心理异常诊断与统计手册》就将离家出走作为反社会性型人格异常的指标之一。亦有美国学者指出，未成年人离家出走是一种为解决与父母的持续性冲突，而采取的“自我放逐”。孙莹：“儿童流浪行为分析及其干预策略”，载《中国青年政治学院学报》，2005年第6期，第25页。从社会控制的视角来看，未成年人的流浪是因为社会组织中四种社会联系要素（依附、奉献、参与、信仰）强度的不足。从社会排斥的视角来看，流浪儿童成为社会问题的本质孙莹：“儿童流浪行为分析及其干预策略”，载《中国青年政治学院学报》，2005年第6期，第25页。毕伟：“国内流浪儿童状况研究综述”，载《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》，2008年11月，第53页。（三）我国流浪儿童问题的现状由于统计上的困难，关于流浪儿童的确切数量一直没有一个明确的定论。根据民政部《2012年社会服务发展统计公报》，2012年全年全国261个流浪儿童救助保护中心全年救助生活无着流浪乞讨未成年人15.2万人次民政部：《2012年社会服务发展统计公报》。。但是，各类相关文献均指出，因为种种原因，接受救助的未成年人只占流浪儿童总人数的很小一部分。根据一份2006年前后的推算，全国流浪儿童的人口大约有100万。鞠青：《中国流浪儿童研究报告》，北京：人民出版社，2008年6月版，第4页。其中，《流浪未成年人保护救助中心建设标准》所附的条文说明中进一步指出，“2005年，我国流浪未成年人总数在100万—150万之间，其中具有显著特征需要救助的流浪未成年人的比例在80%左右。故若按100万保守计算，则我国需要救助的具有显著特征的流浪未成年人为80万，占全国流动人口总数（2005年统计数为1.47亿）的5.44‰。”民政部：《流浪未成年人救助保护中心建设标准》，2008年12月。而根据《中国2010年第六次人口普查资料》，全国0～17周岁流动儿童规模为3581万，比2005年时的2533万增长近50%，相比“五普”时的1982万增长近一倍。这其中，0~14周岁的流动儿童规模为2291万，而剩下的千余万15~17岁的流动儿童中有超过一半是两年内才开始流动民政部：《2012年社会服务发展统计公报》。鞠青：《中国流浪儿童研究报告》，北京：人民出版社，2008年6月版，第4页。民政部：《流浪未成年人救助保护中心建设标准》，2008年12月。段成荣，吕利丹，王宗萍，郭静：“我国流动儿童生存和发展:问题与对策——基于2010年第六次全国人口普查数据的分析”，载《南方人口》，2013年第4期，第44页。鞠青：《中国流浪儿童研究报告》，北京：人民出版社，2008年6月版，第5页。二、当下监护职责履行存在的困难如前文所述，我国当下的法律体系内并没有明确的“亲权”的概念。但无论立法上是否将监护和亲权各自独立成篇，监护应有其专属的内涵和外沿的、应和亲权相区别。监护并不只是亲权上的义务，同时还是一种社会公共职能。监护制度公法化的背后是司法制度下家庭、家族救济功能的衰退和对国家形成社会保障与救济机制的需求，是传统国家向现代福利国家转型的结果。王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，北京：知识产权出版社，2010年4月版，第17页。但不管怎样，对未成年人的监护责任的履行显然是有两层含义的。首先是作为父母或长辈亲属对未成年人的监护，这是作为社会的基本单元的家庭的功能。其次，当家庭出现失范时，王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，北京：知识产权出版社，2010年4月版，第17页。对于当下的流浪儿童现象，作为主要手段的亲权监护和作为补充的社会机构监护都存在履行上的缺失和困难。这一问题体现在，收容机构根据当下法律无法对流浪儿童进行长期抚养，而在不能解决家庭矛盾的情况下，送回原籍的做法却实质上违背很多流浪儿童离家出走的意图，只会造成流浪儿童再次出走，整套机制只是重复地做无用功。而作为这两者之间的环节，我国对于监护监督制度规定的不完善也是监护职责履行困难的原因，这一问题将在本文第四部分加以探讨。（一）收容机构有明确的建设和服务标准，但只具有临时的监护权。事实上，我国对于流浪儿童的相关立法从未间断，不仅包括《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》等法律、民政部等19部门《关于加强流浪未成年人工作的意见》、国务院办公厅《关于加强和改进流浪未成年人救助保护工作的意见》等指导性文件，还包括很多实施上的细则。比如2008年由民政部起草，住建部和发改委批准的《流浪未成年人保护救助中心建设标准》就明确规定了保护救助中心的床位、各类设施建筑面积、选址及布局等详细的标准。又如2012年民政部制定的《流浪未成年人需求和家庭监护情况评估规范》要求“对流浪未成年人的家庭监护状况、监护能力进行了解，确定家庭监护存在的问题及其成因，形成阶段性评估结论”民政部：《流浪未成年人需求和家庭监护情况评估规范》第五条，2012年9月13日。，并要求“坚持以未成年人权益保护为中心，通过评估促进流浪未成年人救助保护工作的科学化、专业化、个性化”同上，第六条。，并指出“服务建议应对流浪未成年人及其家庭监护提出有针对性的干预帮扶措施”同上，第二十七条。、“应当将流浪未成年人需求和家庭监护评估报告纳入受助档案，为机构转介、跟踪回访提供参考依据”同上，第二十八条。。该《规范》第三章提出了对未成年人的①基本信息、②健康状况、③流浪经历、④受教育意愿和受教育情况、⑤对家庭基本信息、家庭关系、家庭监护情况和家庭经济能力的自我描述、⑥社会认知、自我认知与流浪经历之间的相互影响、⑦对就学、就业的规划以及回归安置的意愿进行需求评估的要求，第四章则对①家庭基本信息、②家庭关系、③家庭经济能力、④家庭监护状况、⑤家庭所处社会环境、民政部：《流浪未成年人需求和家庭监护情况评估规范》第五条，2012年9月13日。同上，第六条。同上，第二十七条。同上，第二十八条。虽然如此，2003年民政部颁布的《城市流浪无着流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》第十二条却规定“救助站应当根据受助人员的情况确定救助期限，一般不超过10天；因特殊情况需要延长的，报上级民政主管部门备案。”而对于属于救助站范畴的未成年人保护救助中心则至今没有进一步规定，这也就意味着救助站即便有长期收留流浪儿童的意愿，也不具有长期收留流浪儿童的职权。而该《细则》同时还规定，对于未成年人，救助站应当通知其亲属或者所在单位接回；亲属或者所在单位拒不接回的，省内的由流入地人民政府民政部门通知流出地人民政府民政部门接回，送其亲属或者所在单位；跨省的由流入地省级人民政府民政部门通知流出地省级人民政府民政部门接回，送其亲属或者所在单位。民政部：《城市流浪无着流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》第十三条，2003年8月1日。对无法查明其亲属或者所在单位，但可以查明其户口所在地、住所地的受助残疾人、未成年人及其他行动不便的人，省内的由流入地人民政府民政部门通知流出地人民政府民政部门接回，送户口所在地、住所地安置；跨省的由流入地省级人民政府民政部门通知流出地省级人民政府民政部门接回，送户口所在地、住所地安置。同上，第十四条。对因年幼或者残疾无法认知自己行为、无表达能力，因而无法查明其亲属或者所在单位，也无法查明其户口所在地或者住所地的，由救助站上级民政主管部门提出安置方案，报同级人民政府给予安置。同上，第十五条。救助站已经实施救助或者救助期满，受助人员应当离开救助站。对无正当理由不愿离站的受助人员，救助站应当终止救助。民政部：《城市流浪无着流浪乞讨人员救助管理办法实施细则》第十三条，2003年8月1日。同上，第十四条。同上，第十五条。同上，第十七条。可以看到，救助站对于已收容的未成年人只能采取查清情况并送回原籍的措施，亦即收容只是一个临时的手段。同时，该《细则》对于未成年人自行离开救助站的对应措施的规定也显得含糊。《细则》第十六条第一款规定，“受助人员自愿放弃救助离开救助站的，应当事先告知，救助站不得限制。未成年人及其他无民事行为能力人和限制民事行为能力人离开救助站，须经救助站同意。”也就是说未成年人未经允许不得离开救助站。但该条第二款规定，“受助人员擅自离开救助站的，视同放弃救助，救助站应当终止救助。”而在现实中，流浪未成年人因为不喜欢救助站内的生活而趁机逃离救助站的情况屡见不鲜。参见：鞠青：《中国流浪儿童研究报告》，北京：人民出版社，2008年6月版，第35——36页；程福财：《流浪儿——参见：鞠青：《中国流浪儿童研究报告》，北京：人民出版社，2008年6月版，第35——36页；程福财：《流浪儿——基于对上海火车站地区流浪儿童的民族志调查》，上海：上海科学院出版社，2008年12月版，第149——152页。而在国务院办公厅2011年颁布的《关于加强和改进流浪未成年人救助保护工作的意见》中，虽然提出要“实行更加积极主动的救助保护”、“强化流浪未成年人源头预防和治理”，也提出“对确无监护能力的，由救助保护机构协助监护人及时委托其他人员代为监护；对拒不履行监护责任、经反复教育不改的，由救助保护机构向人民法院提出申请撤销其监护人资格，依法另行指定监护人。”，但在具体的标准上，比如何为“经反复教育不改”、救助保护机构代为监护的期限等问题上依然没有详细的规定。（二）现有法律对于亲权监护的规定笼统，父母监护责任履行存在缺失如前文所述，亲权和监护并不能等同而论。亲权是父母与其未成年子女之间的权利义务关系，而监护主要是为无民事行为能力人和限制民事行为能力的人的权利保障设立的义务职责。因而亲权是自然取得、具有权利与义务双重性、奉行亲属自治的，亲权人对未成年子女有抚养义务，对子女的财产有用益和处分的权力。相比之下，监护更多地以法律程序为基础，本质上是一种受监督的职责。李霞：《监护制度比较研究》，山东：山东大学出版社，2004年10月版，第88——89页。而在我国现有立法体系之下，《婚姻法》、《收养法》、《未成年人保护法》以及《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女敷衍问题的若干具体意见》等司法解释中含有亲权的内容，但我国现行法体系内尚没有明确的亲权的概念。在《民法通则》第16条中，“成年人的父母是未成年人的监护人。”，亦即父母的亲权与监护权在此是重叠的。就亲权监护而论，民法通则第16条第一款中还规定了父母及另三类可担任监护人的人群，即①祖父母、外祖父母、②兄、姐、③关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。但就后三类人群是否存在法定顺序，学界有不同的看法。同时，根据民通意见第14条规定：“人民法院指定监护人时，可以将民法通则第十六条第二款中的（一）、（二）、（三）项……视为指定监护人的顺序。前一顺序有监护资格的人无监护能力或者对被监护人明显不利的，人民法院可以根据对被监护人有利的原则从后一顺序有监护资格的人中择优确定。被监护人有识别能力的，应视情况征求被监护人的意见。”可见，虽然在我国立法体系下对于父母对未成年子女享有监护权是明文规定的，但对于监护人指定的问题并没有一个绝对的顺序。若仅就父母的监护而言，当下最新的立法虽有一定的标准，但通过对比已有立法修订前后的内容，可以发现过去的法律的确存在很多问题。对比1991年《未成年人保护法》和2006年修订后的《未成年人保护法》（2012年最新修订的内容不涉及家庭保护），可以发现2006年的修订在“家庭保护”一章增加了不少新内容。这些内容包括：①父母或者其他监护人应当创造良好、和睦的家庭环境（第十条）、②父母或者其他监护人应当关注未成年人的生理、心理状况和行为习惯（第十一条）、③父母或者其他监护人应当学习家庭教育知识，有关国家机关和社会组织应当为未成年人的父母或者其他监护人提供家庭教育指导（第十二条）、④父母或者其他监护人应当根据未成年人的年龄和智力发展状况，在作出与未成年人权益有关的决定时告知其本人，并听取他们的意见（第十四条）和⑤父母因外出务工或者其他原因不能履行对未成年人监护职责的，应当委托有监护能力的其他成年人代为监护（第十六条）。可以发现，这些修改的内容集中在对未成年人的教育方式和精神需求满足上，立法机构对于父母自身素质和监护水平的重视反映出过去家庭监护在这两方面存在的不足。而在此之前的研究同样印证了这些问题。几份2008年及更早的研究均显示，流浪儿童多来自欠发达地区的农村鞠青：《中国流浪儿童研究报告》，北京：人民出版社，2008年6月版，第11页。，而出走的根本原因是家庭排斥。根据调查，大部分的流浪儿童为了逃离家庭问题而被迫离家出走同上，第22页。，其原因可分为环境排斥（家庭贫困）、人际排斥（家庭成员关系紧张）和教育排斥（监护人教育方式不当）鞠青：《中国流浪儿童研究报告》，北京：人民出版社，2008年6月版，第11页。同上，第22页。关颖：“从排斥到背离——城市流浪儿童产生的家庭因素及其对养成教育的启示”，载《当代青年研究》，2008年第7期，第37页。根据《中国流浪儿童研究报告》撰写过程中的调查，流浪儿童离家原因中，逃避家庭问题占到58.3%，除去贫困的因素，其他家庭问题占比依然接近51%。不仅是家庭矛盾和教育方式让流浪儿童不欢，选择离家的流浪儿童同时也是缺爱的群体。在被调查的流浪儿童中，是独生子女的仅占6.3%，在离家前一年有被独自留在家里经历的占到61.8%，而有被遗弃经历的占到31.8%，而离家一年前家人出现过对自己漠不关心的情况的有62.3%，没人照顾自己的占到62.2%。同时，该份调查还发现，学业成绩和逃学直至放弃学业并没有任何联系，对学习的厌恶和校内不良刺激（被欺负、排挤，遭受老师挖苦、体罚、不公正待遇等）才是主要原因。有超过60%的受调查流浪儿童对自己父母的教育方式描述呈“什么都管，比较专制”和“任我发展，从不干涉”两个极端。故而可以看出，即便是对学校生活不满，监护人对学习问题和学校生活问题的态度不正确才是最终导致流浪儿童不愿上学的根本原因。鞠青：《中国流浪儿童研究报告》，北京：人民出版社，2008年6月版，第15——鞠青：《中国流浪儿童研究报告》，北京：人民出版社，2008年6月版，第15——22页。三、现行法制中的缺憾以及监护权转移在立法上的障碍：（一）寄养和收养流浪儿童的立法现状寄养是指经过规定的程序，将民政部门监护的儿童委托在家庭中养育的照料模式。民政部：《家庭寄养管理暂行办法》第二条，2003年10月29日。我国立法上对于收养这一法律概念并未作界定，但各类司法解释、实践、学说都基于“领养他人子女为自己子女”和“产生拟制血亲关系”民政部：《家庭寄养管理暂行办法》第二条，2003年10月29日。蒋新苗：《收养法比较研究》，北京：北京大学出版社，2005年3月版，第25——26页。 世界各国的收养生效程序大致有三类，包括法院颁布收养令、经契约成立后由法院批准、行政裁定及行政程序批准同上，第299——319页。，而我国采用的是独特的行政登记制度。根据《收养法》，同上，第299——319页。《中华人民共和国收养法》第15条。 而若要收留流浪儿童，无论是接受寄养还是收养，都必须通过官方机构并且只能收容孤残儿童。《家庭寄养管理暂行办法》第四条规定，“本办法所称被寄养儿童，是指监护权在县级以上地方人民政府民政部门，被民政部门或者民政部门批准的家庭寄养服务机构委托在符合条件的家庭中养育的、不满十八周岁的孤儿、查找不到生父母的弃婴和儿童。”《收养法》第四条规定，“下列不满十四周岁的未成年人可以被收养：1.丧失父母的孤儿；2.查找不到生父母的弃婴和儿童；3.生父母有特殊困难无力抚养的子女。”《收养法》第五条则规定，“下列公民、组织可以作送养人：1.孤儿的监护人；2.社会福利机构；3.有特殊困难无力抚养子女的生父母。”因此可以看到，当下若要收养流浪儿童，只有向社会福利机构申请。根据2013年民政部发布的《儿童福利机构基本规范（征求意见稿）》，儿童福利机构是指“政府批准，为孤、弃等特殊儿童提供养育、医疗保健、康复、教育、安置等服务，并服务于社会儿童的社会福利服务组织。”《未成年人保护法》第四十三条则规定，“……公安部门或者其他有关部门应当护送流浪乞讨或者离家出走的未成年人到救助场所，由救助场所予以救助和妥善照顾，并及时通知其父母或者其他监护人领回。对孤儿、无法查明其父母或者其他监护人的以及其他生活无着的未成年人，由民政部门设立的儿童福利机构收留抚养。”可见不仅流浪儿童的收养要通过社会福利机构，并且只有当流浪儿童被确定属孤弃范畴时，才会被送至儿童福利机构，并存在获得收养的可能。寄养和收养存在着本质区别。前者并未改变血亲关系和权利义务关系，一切费用、侵权损害赔偿责任等也由委托人承担；而后者产生了新的拟制血亲关系，一切费用也由收养人来承担。蒋新苗：《收养法比较研究》，北京：北京大学出版社，2005年3月版，第27页。蒋新苗：《收养法比较研究》，北京：北京大学出版社，2005年3月版，第27页。因而相较于收养，寄养存在更多潜在的权利义务问题。寄养中的收养方在不拥有身份权相关权利义务的情况下应该拥有怎样的权利是一个问题。我国《家庭寄养管理暂行办法》中并未就寄养家庭的权利作出明确的规定，只是简单地指出县级以上地方人民政府民政部门在与寄养家庭签订寄养协议时应明确双方的权利义务。民政部：《家庭寄养管理暂行办法》第十四条，2003年10月27日。而在今年5月新发布的《家庭寄养管理办法（征求意见稿）》中，还是只有简略的规定：“儿童福利机构应当与寄养家庭主要照料人签订寄养协议，明确寄养期限、寄养双方的权利义务，寄养家庭的主要照料人、寄养融合期限、违约责任及处理等事项。”民政部：《家庭寄养管理办法（征求意见稿）》第十二条第（五）项，2014年5月5日。相比之下，《暂行办法》和《办法（征求意见稿）》中对于寄养家庭义务的规定则非常详细，包括保障安全和尊严、提供照料、培养心理素质、安排儿童接受教育等等。参见：民政部：《家庭寄养管理暂行办法》第十条，2003年10月27日；民政部：《家庭寄养管理办法（征求意见稿）》第十三条，2014年5月5日。但事实上，寄养家庭的义务问题作为代为履行监护职责、对未成年人加以保护的问题，在《未成年人保护法》等法律中已有相关规定，而寄养家庭拥有怎样的权利才是实际上更需要通过立法来厘清的问题。虽然寄养是联合国《儿童权利公约》提及的保障儿童权利的措施民政部：《家庭寄养管理暂行办法》第十四条，2003年10月27日。民政部：《家庭寄养管理办法（征求意见稿）》第十二条第（五）项，2014年5月5日。参见：民政部：《家庭寄养管理暂行办法》第十条，2003年10月27日；民政部：《家庭寄养管理办法（征求意见稿）》第十三条，2014年5月5日。联合国：《儿童权利公约》，第二十条第三款、第四十条第四款。（二）监护监督制度和监护权诉讼制度的不完善之所以流浪儿童的收养范围如此狭窄，和我国对于监护监督、监护权撤销及监护权诉讼制度的不完善也有着很大的关系。早在《民法通则》颁布时，监护权的撤销制度就存在，但规定得极为笼统。《民法通则》第18条第三款中提到，“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”但是提起申请的主体具体是谁、判定是否撤销监护人资格的标准是什么，条文及《民通意见》中均没有提及。而1991年颁布的《未成年人保护法》第十二条同样提及“父母或者其他监护人有前款所列行为，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格；依照民法通则第十六条的规定，另行确定监护人。”，但也同样没有提及具体的操作办法。2006年修订后的《未成年人保护法》第53条规定“父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益，经教育不改的，人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销其监护人的资格，依法另行指定监护人。被撤销监护资格的父母应当依法继续负担抚养费用”。该条末句的规定无疑限制了故意放弃监护的可能性，但该条关于申请主体和判定标准依然没有详细的规定。 直到2011年，国务院办公厅《关于加强和改进流浪未成年人救助保护工作的意见》中提及“对拒不履行监护责任、经反复教育不改的，由救助保护机构向人民法院提出申请撤销其监护人资格，依法另行指定监护人。”才明确指出由救助保护机构担当申请撤销监护人资格的主体，但是判定标准方面依然只是相对笼统的“拒不履行监护责任、经反复教育不改”。监护权的撤销是监护监督制度不能实现监护履行情况下的措施，因而在申请撤销监护人资格之前，首先需要确认监护监督的情况。监护监督人是监护监督制度的核心，是对监护人的监护活动负有监督责任的人。李霞：《监护制度比较研究》，山东：山东大学出版社，2004年10月版，第323页。我国对于监护监督的立法非常薄弱。我国虽有监护监督的救济手段，如“由所在单位或者居民委员会、村民委员会予以劝诫、制止；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予行政处罚。”《中华人民共和国未成年人保护法》第六十二条。、“对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻；公安机关应当予以制止。实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人提出请求的，公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。”《中华人民共和国婚姻法》第四十三条。、“监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。”《中华人民共和国民法通则》第十八条第三款。等，但是在其中，无论是法院、公安还是居委会、村委会，其地位都是被动的。总的来说，我国现行立法体系下的监护监督存在多方面的问题，包括监护监督主体的虚位、家庭调查和介入制度的缺乏、监护监督的社会化程度不高、缺乏具体的监督措施、法律规范不成体系等。李霞：《监护制度比较研究》，山东：山东大学出版社，2004年10月版，第327——李霞：《监护制度比较研究》，山东：山东大学出版社，2004年10月版，第323页。《中华人民共和国未成年人保护法》第六十二条。《中华人民共和国婚姻法》第四十三条。《中华人民共和国民法通则》第十八条第三款。李霞：《监护制度比较研究》，山东：山东大学出版社，2004年10月版，第327——331页。梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由——亲属编》，北京：法律出版社，2013年11月版，第383页。 总的来说，当前的监护权诉讼制度是一个“以防万一”的制度，尽可能地将流浪儿童护送回家，实现其与家庭的“融合”才是流浪儿童救助机构运作的目标。程福财：《流浪儿——基于对上海火车站地区流浪儿童的民族志调查》，上海：上海科学院出版社，2008年12月第1版，第152——153页。这样的制度和我国长期以来的收容遣送制度有着很深的渊源，但最初的收容遣送制度是限制人口流动年代的产物，面对流动人口数量巨大、交通日益发达、流浪儿童离家出走原因复杂的当下，显然其简单粗暴的指导思想已经过时。正如前文所提到的，缺乏有效的监护权诉讼制度的后果便是不分情况地一概将流浪儿童遣送回家，而不论其家庭是否适合其成长。虽然《流浪未成年人需求和家庭监护情况评估规范》这样的规范性文件是对传统单一遣送制度的突破，但评估流浪未成年人之后如何去做同样是一个问题。一方面，在福利设施容量及资金有限的情况下，将上百万名流浪儿童全部通过监护权撤销程序送入福利设施是不现实的；在严格的收养人适格条件之下，程福财：《流浪儿——基于对上海火车站地区流浪儿童的民族志调查》，上海：上海科学院出版社，2008年12月第1版，第152——153页。四、对如何从立法角度强化监护职责履行的思考虽然近几年来通过一系列法律的修改、文件的颁布，我国对于未成年人监护和发展问题的相关规定开始全面、细致起来，但是目前整个监护法律体系的基础还是基于《民法通则》的四条规定。然而，自《民法通则》颁布后的近三十年间，我国的变化是巨大的。虽然我国文化中家庭观念依旧占据着非常重要的位置，但同样可以看到的是，随着集体经济的瓦解、人口流动的加剧，传统的宗族、大家庭正在慢慢演变成更小规模的家庭。而对于未成年人来说，虽然物质条件的相对提升意味着生活水平的相对提升，但集体经济的瓦解、家庭规模的减小也意味着抗风险能力的下降。毕伟：“制度变迁视角下流浪儿童流浪的原因”，载《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》，2009年11月，第54页。随着离婚数量的快速上升，越来越多的未成年人生活在单亲家庭或重组家庭；同时因为人口流动及其他原因，还有更多的孩子被迫和祖辈、兄弟姐妹或其他亲属一起生活。而这些孩子毕伟：“制度变迁视角下流浪儿童流浪的原因”，载《云南民族大学学报（哲学社会科学版）》，2009年11月，第54页。鞠青：《中国流浪儿童研究报告》，北京：人民出版社，2008年6月版，第14页。虽然解决亲权监护履行的困境是必要的，但是监护和亲权在现代的大陆法系民法上并不是等同的概念，并且未成年人的监护问题也并不能只靠亲权解决。在过去很长一段时间里，监护只是私法上的概念，但在二战之后的几十年，随着福利国家的产生，国家公力机制的引入、国家公力干预和监督的加强在一定程度上解决了私力监护的不足。曹诗权：《未成年人监护制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年1月版，第180——181页。在世界范围内，监护制度经过家庭主义和个人主义，最终向国家主义转变是大的趋势。同上，第237——曹诗权：《未成年人监护制度研究》，北京：中国政法大学出版社，2004年1月版，第180——181页。同上，第237——240页。（一）建立完善的未成年人监护法律体系、建立健全的监护监督制度 当下我国对于未成年人监护的法律散见于《民法通则》、《未成年人保护法》等法律，以及国务院、民政部发布的若干文件之中，依然存在着监护种类过于简单、没有区分亲权与监护、没有专门且系统的监护监督机构、对于监护人权利义务的规定不平衡、对监护人侵权责任的规定过于笼统等问题。王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，北京：知识产权出版社，2010年4月版，第209——212页。因而建立更完善的监护法律体系和监护监督制度是必要的。不论是否将监护制度单独立法，都应阐明几方面的详细规定：①对于法定监护、委托监护、指定监护等监护形式的设立和详细规定；②监护人的资格限制和选定标准；③监护监督机构和监护监督体系的建立；④监护人的职责和权利；⑤监护费用和报酬；⑥监护终止，包括终止原因和终止后的义务，监护人的辞职和免职制度；⑦违反监护责任的后果等王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，北京：知识产权出版社，2010年4月版，第209——212页。参见：王竹青、杨科：《监护制度比较研究》，北京：知识产权出版社，2010年4月版，第239——258页；梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由——亲属编》，北京：法律出版社，2013年11月版，第373——404页。（二）完善监护权撤销的标准及相应诉讼制度 虽然上文提到国务院办公厅《关于加强和改进流浪未成年人救助保护工作的意见》中提及“对拒不履行监护责任、经反复教育不改的，由救助保护机构向人民法院提出申请撤销其监护人资格，依法另行指定监护人。”，但是因为我国并没有明确区分亲权和监护，所以这一规定中的“监护权撤销”实质上还包含“亲权剥夺”的内容。然而，监护权撤销和亲权剥夺的严重程度是不同的，前者只是权利义务的撤销，而后者意味着血亲关系的破裂。 此外，也如上文所提及的，我国对于监护权撤销的规定长期以来一直处于概括、笼统的层面。监护人或亲人不同程度的失职应该分别被追究何种程度的责任这一问题需要厘清，对于何种状况下应该撤销监护应当有明确的标准，撤销监护之后相应抚养费用的承担或其他义务的承担也应当得到阐明，当监护人缺位的情况下应由谁来提起申请、这一特别诉讼程序的特别规定也应得到建立。并且，当父母不履行亲权中的义务时是否