《民法上和解合同的程序性分析综述》

民法上和解合同的程序性分析综述摘要从法律史的发展来看，民法和解的性质是从纯粹的实体化的角度来认定的，这与纠纷解决机制的性质是不相容的。基本合同中的结算条款因其程序性而具有独立性。民法上的和解合同不仅是和解条款程序性指导的产物，而且是和解条款目的的实现和和解条款的履行。关键词：民法；和解合同；程序性目录TOC\o"1-3"\h\u21182摘要 18289引言 327495一、民法上和解合同的纯实体化认定所带来的困惑 415225（一）民法上和解在罗马法上的实体化认定 44356（二）民法上和解在《法国民法典》上的既判效力 429580（三）民法上和解在《德国民法典》上的纯实体私法化认定 517705（四）民法上和解的体系地位之争 515522二、基础合同和解条款的独立效力 718808（一）争议解决方法条款与合同的实体权利义务条款有很大的不同 724743（二）程序契约的分析 823474三、民法上和解合同应当具有程序性 1031673（一）民法上和解合同是和解条款程序性指引的产物 1012125（二）民法上和解合同是和解条款目的意思的实现行为 1117336（三）民法上和解合同是和解条款的履行行为 1231102结论 1415768参考文献 1518231致谢 16

引言和解，根据继承自罗马法的经典定义，“是指当事人同意相互妥协以终止纠纷或不确定权利的合同”。在大陆法系国家的民事法律规范中，对和解合同有详细或简要的规定。和解是合同的一种类型，其客体是法律关系中的纠纷或不明确事项，可以表现为债权合同、物权合同，甚至与处分权的同一合同。如《十二式法》规定，私力犯罪人产生的债权，可以通过双方和解予以消灭。即使是盗窃案件，只要侵犯个人利益，当事人也可以和解。原则上，当事人可以自由订立和解合同，但未经治安法官许可，不得和解羁押或其他类似事件。从和解的定义来看，其目的是“终止纠纷”或“确定法律关系”。因此，和解是解决争端的重要机制之一。ADR（alternativedisputeresolution）作为起源于美国的一种非诉讼纠纷解决程序，逐渐成为国际纠纷解决的一种趋势。诉讼外和解作为ADR的重要组成部分，在非诉讼纠纷解决过程中发挥着越来越重要的作用。争端解决机制本身就是一种程序性制度，“争端的终止”或“法律关系的确定”也是程序性的描述。和解作为民法上的实体合同，为何在其定义中出现程序性描述？一、民法上和解合同的纯实体化认定所带来的困惑（一）民法上和解在罗马法上的实体化认定在罗马法古典时期，和解合同的效力对不同的合同形式具有不同的效力。在罗马法中，双方或多方以法定合同以外的方式达成的和解合同称为“空合同”。这种和解合同只有最低效力，即具有不起诉的效力，即和解只产生抗辩权，不产生诉权；对于其他以法定合同形式结算的，除了具有不起诉的效力外，还可以在当事人之间产生新的债权债务。因此，“无讼协议”的效力是和解合同的必然效力。只要合同当事人就合同纠纷达成和解，就意味着达成了不起诉的协议。也就是说，和解只是使辩护权发生，而不是使起诉权发生。在现代法学中，不起诉的意思表示涉及到起诉权的处分，这不仅是一个私法问题。同时，在罗马法中，“和解协议相当于一个已解决的案件”。在罗马法中，和解合同的效力等同于已了结的案件，实际上被视为一种救济手段。（二）民法上和解在《法国民法典》上的既判效力《法国民法典》以其详细的规定而闻名（2044年至2058年共有15条），和解合同的既判力效力《法国民法典》第2048条规定：“和解只对其标的物产生效力：放弃一切权利，和解中的诉讼权利和请求权应限于争议的起因”。由此可见，“诉权”的放弃也是签订和解合同时让步的重要组成部分。有学者指出，《法国民法典》和解合同中的相互让步是指放弃诉权，这也是《法国民法典》第2052条规定的和解合同既判力的特殊效力。事实上，以“撤回”作为和解合同“让步”实现的条件，已逐渐得到各国法院的认可。在法国，一些学者直接将和解合同称为“不起诉合同”。和解合同签订后，当事人自动生成约定义务——不起诉。和解一方不履行自动不起诉协议，选择直接向法院提起诉讼的，另一方可以提出和解抗辩，法院将依法作出不予受理的裁定。因此，在法国民法典的和解合同中，放弃起诉权是一种履行合同义务的行为。同时，根据法国《民事诉讼法》第384（1）条，“除判决的效力外，诉讼也因和解、接受和放弃诉权的效力而消灭，而与诉权相伴而生”，和解合同具有“终结诉讼”的效力。在程序法上，和解与审判具有同等效力。当然，法国民法典中和解合同的民事合同性质决定了和解的程序法效力不同于判决的既判力效力。可以说，和解合同具有“原合同性质和生效判决性质”。从罗马法的角度来看，这些规定反映了罗马法的继承。（三）民法上和解在《德国民法典》上的纯实体私法化认定德国民法典一直以强调制度和逻辑著称。对于结算合同，只有第779条规定了结算合同的概念和结算依据的错误。根据《德国民法典》的制度安排，民法上的和解属于债务理论，类似于买卖、租赁等典型合同。也就是说，民法上的和解合同所产生的债务与买卖、租赁等典型合同所产生的债务是一致的，既具有也仅具有实体私法的效力，不能直接产生任何程序效力，民法和解合同的救济与一般实体私法合同是一致的，民法和解合同被视为纯粹的实体私法合同。（四）民法上和解的体系地位之争在德国法中，自19世纪以来，关于和解的性质以及和解在民法典中的地位一直存在着激烈的争论。有人认为应当在民法通则中加以规定，有人认为应当在债法通则中加以规定，有人认为应当在债法的各种学说中加以规定，《德国民法典》采纳了最后一种学说。然而，19世纪关于和解合同制度在德国民法中地位的争论，使得和解在民法中的地位，如同流浪汉在民法中的地位一样，已经转化为德国民法中的实体私法。是不是因为民法和解的特殊性，才不能强行将其归为实体私法合同？现行的制度分割是否意味着我们忽视了和解在民法中相对于一般合同的特殊地位？私法实体法上的合同是一种民事法律行为，是指当事人私下表达意愿，以产生一定的法律效力。法律行为的本质是实现产生法律效果的意图，即通过法律制度对意图的承认，实现行为人在法律世界中所期望的法律判断。其核心内容是以意思表示为要件，在私法中具有一定效力的法律事实。因此，有必要将合同界定为实体私法合同，一是合同是否以意思表示为要件，二是合同目的是否产生私法效力。从民法和解的角度看，民法和解是以意思表示为基础的。但就其目的而言，民法和解虽然会对基本合同的实体权利义务进行重新安排，在私法上会产生一定的效力，但民法和解的目的和意义在于解决纠纷。将以解决程序法纠纷为主要目的的民法和解归为实体私法合同似乎不妥？？。最重要的是，德国民法典中和解合同的私人实体使和解合同异化为纠纷的根源。我们举一个例子来说明：甲、乙双方签订了销售合同，然后在履行过程中发生了纠纷。根据自愿原则，双方相互妥协，达成和解合同，解决纠纷。合同达成后，可能有两种情况：一是和解合同履行，纠纷解决，这是最理想的状态；其次，由于和解合同在履行过程中出现了新的纠纷，在本案中，如果按照《德国民法典》的规定，民法中的和解合同被视为纯粹的实体合同，当事人可以继续达成和解合同，也可以申请仲裁，也可以向法院提起上诉，要求最终解决争议。由此可见，民法上的和解合同根本起不到解决纠纷的作用，反而可能使纠纷不断循环，最终无法得到解决。因此，根据《德国民法典》的规定，民法对和解合同纯实体的认定在实践中引发了诸多争议。综上所述，我国民法对和解合同纯实体化的认定所造成的混乱主要体现在：在德国法中，民法对和解合同纯实体化的认定使民法和解无法真正发挥纠纷解决的作用；在罗马法和法国法中，都看到了民法上的和解合同等同于一个已了结的案件或具有既判力的效力，但民法上的和解合同是否仅作为一个实体合同在民法典中具有程序性却并不明确。二、基础合同和解条款的独立效力作为一种实体合同，基本合同通常包含争议解决条款，不涉及当事人实体权利义务的分配。基本合同的目的是规定当发生争议时双方应如何解决争议。本条款为备用条款，仅在发生争议时适用。根据争议解决条款的具体内容，可以分为四种类型：仲裁条款；第二，选择起诉的法院条件；三是法律适用规定；第四，谈判条件。和解条款是谈判条款之一。例如，在合同中，人们往往约定“双方在执行合同过程中发生争议的，应当通过协商解决。如果谈判未能解决争端，那么。在民法中，和解合同的签订源于当事人协商解决纠纷的早期需要。在实践中，基本合同的当事人通常按照和解条款进行协商，在民法上达成和解，这意味着基本合同是一种“病”，和解合同是民法上的“药”，和解条款是一种“医疗预约”，我们分析这个“约定俗成”的性质和效果，肯定有助于我们分析“药”的性质和效果。（一）争议解决方法条款与合同的实体权利义务条款有很大的不同争议解决条款的订立是合同当事人通过协商确定的解决合同实质性权利义务争议方式的体现。争端解决条款的目的是为解决争端提供一种可能的途径。合同的实质性权利义务条款在于合同的履行？？当事人获得合同利益，二者并行存在。例如，我们熟悉仲裁条款、上诉法院选择条款和其他争端解决条款。这些条款独立于合同中的实质性权利和义务条款。如果基本合同无效，合同的实质性权利义务条款将无效，但争议解决条款仍然有效。这可以用目的论的解释来解释。首先，争端解决条款本身就是为了解决争端。基本合同无效，不能达到解决争议的目的，不符合当事人在签订争议解决条款时的意思表示；其次，基本合同的无效性往往在纠纷解决过程中甚至在纠纷结束后得到确认。合同发生争议时，当事人根据争议解决条款解决争议。最后，基本合同无效，否定了基本合同中争议解决条款的效力，不合逻辑；第三，侵犯实体权利义务一般会导致损害赔偿问题，而违反纠纷解决规定只能要求强制履行。争议解决条款只是为了保证合同当事人通过寻求某种救济来实现其实质性权利和义务。这种对纠纷解决条款的保障表明，它相对独立于实体权利义务条款和基本合同。因此，争议解决条款独立于基本合同和合同的实质性权利义务而存在。《合同法》第五十七条、第九十八条的规定是我国独立设立的具有里程碑意义的法律规定。纠纷解决方式条款的独立效力表明，该条款的目的不同于实体权利义务的目的，是相互独立的。实质性权利义务的性质是实质性的，这是毋庸置疑的。争端解决条款的性质是实质性的还是程序性的？根据以往对私法合同的分析，合同的实体性要求其目的产生实体私法效力。纠纷解决方式条款的独立效力是指该条款的效力是实体私法所引起的独立于合同的实体权利义务的效力。它能否解释争端解决条款的程序性？（二）程序契约的分析程序契约的表达离不开对程序契约的分析。程序契约是随着“以契约原则为核心，以程序正义为基础的现代法精神”的传播而形成的。其目的是为当事人之间解决纠纷提供一个有序的平台，促进纠纷主体的协商一致而不是对抗和反对，尊重当事人的意愿和选择，这也成为纠纷解决领域法律适用的基本要求。在程序契约从无到有的历史发展过程中，它深受实体契约的影响。对程序契约概念的研究，强调“约定”和“目的”，应当从意思表示和程序法效力两个方面来界定。因此，程序契约应具备两个要素，一是意志的表达，二是程序法的效力。也就是说，程序合同是以意思表示为要件，以在程序法上产生一定效力为目的的合同。程序契约与实体私法契约的最大区别在于其效力要件的不同。实体私法合同是产生实体法效力的合同，程序私法合同是产生程序法效力的合同。这两种法律效力属于两种不同的法律效力，二者不具有从属关系。争议解决条款是当事人根据自己的意思自治决定采用的解决争议的方法。签订争议解决条款的目的是解决可能发生的争议。它的存在是为了保证实体权利义务条款的顺利实现。它为合同当事人在发生纠纷时提供了救济工具。据此，合同当事人可以寻求相应的救济途径，保护自己的合法权益。纠纷解决本身就是一种程序表达。制定争议解决条款的目的是在基本合同发生争议时提供程序性争议解决。因此，争议解决条款具有典型的程序性。根据争端解决方式条款的独立性理论，和解条款作为一种争端解决方式条款，独立于实体权利和义务而存在。当基本合同出现争议时，解决条款开始发挥实际作用。一方面，和解条款是在当事人意思自治的基础上形成的一种真正的意思表示。在纠纷发生时，和解条款是一种纠纷，另一方面，和解条款是一种约定实现实体权利义务的程序行为。和解的目的是以约定的方式解决可能发生的纠纷，具有典型的程序性。和解条款作为民法上的“预约医疗”，具有程序性，具有独立的效力。民法上和解合同的“药”与和解条款和程序是否一致？

三、民法上和解合同应当具有程序性民事和解合同的性质对民事和解合同的效力有着重要的影响。如果只承认民法和解合同的实体性，则意味着民法和解合同的成立、效力、可撤销性和无效性应当与一般实体私法合同有共同之处，这就是为什么德国民法典在民法中只对和解合同作了规定。但由于民法固有的特殊性，和解合同不能完全纳入一般实体私法合同的规定之中，仅仅承认民事和解合同的实体性，也不能解释和解合同作为纠纷解决机制的程序属性。当基本合同发生纠纷时，当事人选择民法上的和解合同方式解决纠纷，这意味着当事人在签订民法上的和解合同之前会达成和解条款。当然，和解条款可以是上述书面形式，也可以是当事人临时口头约定的形式，无论哪种方式，都是和解条款的形式之一。因此，作为民法和解合同成立的前提，和解条款的性质必然会对民法和解合同的性质产生一定的影响。那么，和解条款的程序性将对民法上和解合同的性质产生怎样的影响呢？（一）民法上和解合同是和解条款程序性指引的产物和解条款作为争议解决条款之一，其内容是在当事人事先约定争议后，以和解的方式解决争议，其目的是解决争议。但是，和解条款本身只是程序性的，不包括合同当事人的具体权利和义务。因此，和解条款本身并不能达到解决纠纷的目的。它只在解决争端方面具有工具价值。作为合同纠纷解决的工具，当纠纷发生时，和解条款本身并不能达到解决纠纷的目的，它在纠纷的基本合同与民法上的和解合同之间架起了一座桥梁，起到了“预约医疗”的作用，引导当事人通过协商达成民法和解合同的“药”，当事人通过协商达成“对症下药”，从而解决纠纷中的基本合同“病”。在这里“药”和“病”是相关的，但同时它们又是相互独立的。一方面，“病”是前提，“药”是结果；另一方面，在“处方”的形成过程中，民法上的和解合同需要接受“医嘱”中已经包含的基本信息，即接受和解条款的程序性指导，明确其自身的目的也是为了解决程序性纠纷；二者的独立性体现在民法上的和解合同中，对基本合同的实体权利义务进行重新分配，以实现纠纷的最终解决。从这一过程中我们可以清楚地看到：一方面，和解合同和基本合同是两个独立的合同，在民法上具有不同的实体权利和义务。基于基本权利与救济权利的二元区分理论，民法上的和解合同是对基本合同中实体权利义务的重新分配和安排，实际上是基本合同的一种救济手段，即基本合同是为了实现分配正义，和解合同在民法上是实现矫正正义的，属于救济权的范畴；另一方面，民法上的和解合同在接受和解条款的程序性指导时，不仅具有实体性，而且具有“纠纷终止”的程序性。这种程序性不仅是为了实现和解条款解决纠纷的目的，也是和解合同作为一种民事纠纷解决机制的必然属性。（二）民法上和解合同是和解条款目的意思的实现行为传统民法理论认为，意思表示包括五个要素：具有一定经济效果的意思表示、具有一定法律效果的意思表示、宣传意思表示的意思表示意识，通过表达效果意图而产生的行为意图和宣传效果意图的表达行为。和解条款是双方当事人基于意思自治进行协商，排除双方当事人对法律关系理解不一致，即双方法律关系不明确的程序性协议。和解条款的目的是在纠纷发生时签订民事和解合同，通过纠纷解决的方式获得合同的经济利益。这一意图的形成，不仅意味着当事人设立了解决纠纷的和解程序，而且意味着当事人设立和解条款的目的是指向解决纠纷的程序利益。和解条款规定的和解程序是在基本合同发生争议时触发的，其触发结果是民法上和解合同的订立。根据民法和解的经典定义，民法和解合同的目的是实现纠纷解决的程序利益。因此，在民法中，和解合同与和解条款在目的和意义上是一致的。然而，这一意图的一致性并非偶然，其背后的机制是，在实现和解条款意图的过程中，和解条款将其意图传递给民法上的和解合同。而民法和解合同在接受纠纷解决目的的同时，也将客观地实现纠纷解决的目的。也就是说，民法和解合同不仅以解决纠纷为目的，而且表达了解决纠纷的行为。由此可见，和解条款的程序性不仅传递给民法上的和解合同，而且通过民法上的和解合同在程序上实现纠纷的解决，最终在程序上产生效力，实现纠纷的真正解决。这也是和解合同在民法中的真实写照。民事和解合同的目的在于通过程序解决纠纷。其表现行为在于程序性纠纷的解决。最后，也是最重要的一点，其效力具有程序效力。首先，有必要改变民法上和解合同实质上是完全私有的观点，因为正如前面所论证的，德国《民法典》规定的民法和解合同的私属性将陷入“和而不同”的怪圈，导致民法和解合同不能真正发挥纠纷解决的作用；其次，民事和解必须具有程序法的效力。和解合同在民法中的目的、意思和表达，相当于一个量变的过程。当它在民法上达到和解合同的效力时，就会发生质的变化。它可以从程序中作出解决纠纷的决定，排除当事人故意禁止反悔或不遵守的行为。也就是说，和解合同在民法中的既判力效力在法国民法典中有所规定。这种既判力效果虽然不同于法院判决的既判力，但体现为一种程序强制。在民法中，和解合同既具有“合同本源性”，即实体性，又具有“司法效力性”，即程序性。民法上的和解合同正是通过这一系列行为实现了和解条款的目的。可以看出，一方面，从民法上和解合同的产生过程来看，它是程序性的；另一方面，从民法上和解合同的过程和结果来看，它也是程序性的。（三）民法上和解合同是和解条款的履行行为在民法中，和解合同与和解条款的关系类似于本合同与约定的关系。预约的目的是规定，如果将来满足某些条件，就应当签订本协议。预约本身并没有规定实质性的权利和义务。约定的理由是约定的条件尚未成熟，约定对当事人有约束，以保证约定条件成熟时订立本协议；本合同是意思表示和履行的完整合同，其内容包括对实质性或程序性权利义务的具体安排。和解条款与约定类似。当合同当事人有争议时，他们就订立合同。合同纠纷的发生是民法上和解合同成立的条件；基于其独立性，和解条款并未规定实体权利义务，但在民法中，和解合同需要对实体权利义务进行重新分配，以达到纠纷解决的效果。因此，可以说民法上的和解合同实际上是和解条款的履行。无论是在基本合同内还是在基本合同外，只有当当事人事先约定了和解条件后，才能达成民法上的和解合同来解决纠纷。基本合同中约定的结算条款本身只是一个备用条款。如果基本合同中没有争议，则不需要激活和解条款。但和解条款并不能直接解决纠纷，因此有必要在民法上达成和解合同，实现和解条款对纠纷解决意图的表达，这也反映了和解条款不具有实体法效力，但只有启动和解程序的机制，才具有程序性的效果。和解条款的目的是解决争端。在纠纷发生时，和解条款的目的是订立民法上的和解合同。从发生的时间来看，和解条款是在民法之前和之后，民法上的和解合同是当事人协议的结果。即和解条款是原因行为，民法上的和解合同是结果行为。这种连续因果关系类似于民法理论中的债权、财产权行为。在民法理论中，债权行为是指以债权关系发生为目的的法律行为，如买卖、租赁、借款等。债权只能实现；产权行为是指直接导致物权发生、变更和消灭的行为。债权行为是通过物权的履行来实现债权实现的目的。例如，债权行为规定了当事人的交易行为，只有通过所有权转移的物权行为才能实现。以货物买卖关系为例，债权行为形成的债务关系的客体是物权，债权的目的是债务人的物权，即所有权的转移。债权行为的目的是实体性的。所有权转移的物权行为是债权行为的表现，其目的是实现不动产物权利益，必须具有实体价值和实体性。同样，和解条款规定了解决双方争端的方式。这种方式可以通过民法上的和解合同来实现。基于实体与程序的二元区分，由于和解条款的目的是程序性的，民法和解合同以实现和解条款为目的也是为了实现程序利益，这就说明了民法和解合同必须具有