对“失独”家庭给予国家行政补偿及必要帮助之我见

对“失独”家庭给予国家行政补偿及必要帮助之我见摘要：失独家庭在我国的数量庞大，已经形成一种独特的社会现象。失独家庭在经济收入，养老保障，精神寄托方面都存在困境。目前我国对失独家庭只制定了扶助金标准，对失独家庭的法律保护并不完善。本文针对“失独”家庭的现状以及是否应该给予“失独”家庭国家行政补偿及必要帮助作出了一些探讨。关键字：“失独”家庭现状分析行政补偿必要帮助2012年6月，两千多名失独父母，联名向原卫生部递交了《关于要求给予失独父母国家补偿的申请》希望针对失独家庭给予国家补偿。两年后的4月21日，200多名失独父母再次来到北京，他们要等待的是一纸回复。4月25日下午，他们终于拿到了国家卫计委的答复意见书，答复内容显示：给予失独家庭国家行政补偿没有法律依据。一时之间，对于是否应该对失独者给予补偿？在社会、学术界引起了热议。有人认为应该，有人认为不应该。中国人民大学法学院教授杨建顺认为“在谈到义务和责任时，有一个前提，必须有必然或相当的因果关系才能归责。失独不是计生政策的必然结果，有人说是计生政策导致了失独，其实计生政策和孩子去世之间没有必然的因果关系……虽然国家没有侵害，但已经形成了这样的一种结果，那国家就要承担责任，这就是行政法上的‘结果责任’的原则，与公民权利的行使无关，只要有结果，国家就要承担责任。”因此，他认为有必要对失独家庭进行补偿。我比较赞同杨教授的观点，认为应该对“失独”家庭给予国家行政补偿，并且还应该给他们提供一些必要的帮助。“失独”家庭的产生及现状（一）“失独”家庭的产生“失独家庭”指独生子女死亡，其父母不再生育、不能再生育和不愿意收养子女的家庭。失独家庭的成员大多生于上世纪五六十年代，赶上八十年代首批执行独生子女政策，人到中年遭遇独子夭折。“失独”家庭是特定社会历史条件下的产物，是实行独生子女政策的必然结果。20世纪70年代末期，国家为了缓解人口增长的压力，促进社会经济的发展与繁荣，采取了控制人口增长的计划生育政策，并强制限控一个家庭只能生养一个孩子。这项政策的推行，一方面有效地控制了人口的疯狂增长，减少了公众对社会资源的占用，有力地促进了整个社会经济的发展和人们生活水平的提高；但是，另一方面，由于独生子女家庭的增多，独生子女夭亡的风险也在悄悄降临。由于人类征服世界能力的局限性，灾难、疾病和意外伤害，不可避免的要危及人类的健康和生命安全。而独生子女家庭则是抗风险能力最弱的家庭结构，每一个独生子女家庭都是在走钢丝，一旦遭遇失去孩子的灭顶之灾，这个家庭就从钢丝上掉下来，从而在顷刻间瓦解。有专家论证：“在25岁之前，大约有千分之五点四的孩子会遭遇这样的风险不测，承担这千分之五点四风险概率的独生子女家庭，便演变为‘失独’家庭。”（二）“失独”家庭的现实状况全国老龄办公布的材料显示，目前我国的失独家庭超过了百万个，而且每年以7.6万个的速度增长。人口专家、《大国空巢》的作者易富贤根据人口普查的两组数据中得出了更加惊人的结论：中国从1975年到2010年共产生了2.18亿个独生子女家庭；2000年人口普查数据显示，每出生1万人，就有360人在10岁之前夭折，有463人在25岁之前死亡，760人在44岁之前死亡。结合这两组数据不难算出，现有的2.18亿独生子女中有1009万人会在25岁之前死亡，按照医学上49岁生育极限年龄来看，这些失去孩子的母亲很少再生育自己的第二个孩子，这就是说在不久后的中国失独家庭将逾千万，失独父母会增加到2000万人！这已然成为了中国特殊群体的新类型。按照以上的计算推测，而这个特殊群体正在不断增加。这不得不引起国家的高度重视。根据全国人大代表赵超在调查中的发现，独生子女伤残的家庭，因医疗而返贫的比例高达50%。2001年底颁布的《人口与计划生育法》明确规定，独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予必要的帮助。而这个“必要的帮助”的规定是十分不明确的，即便在做得比较好的北京市，也只是给予失独者每人每月200元的扶助金。而在很多地方，目前并没有专门针对失独者的救助措施。（三）“失独”家庭的立法现状我国的计划生育政策施行于1980年代初期，1980年中共中央在一封致全体共产党员、共青团员的公开信中号召要控制中国人口增长问题，提倡一对夫妇只生一个孩子；在1982年第五届全国人民代表大会第五次会议通过的《中华人民共和国宪法》中明确规定：国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应；2001年12月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十五次会议通过了《中华人民共和国人口与计划生育法》，以法律的形式明确了计划生育工作的具体要求与实施规范以及奖惩措施。《中华人民共和国计划生育法》第27条规定：“自愿终身只生育一个子女的夫妻，国家发给《独生子女父母光荣证》。获得《独生子女光荣证》的夫妻，按照国家和省、自治区、直辖市有关规定享受独生子女父母奖励。法律、法规或者规章规定给予终身只生育一个子女的夫妻奖励的措施中由其所在单位落实的，有关单位应当执行。独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予必要的帮助。”2010年所颁布的《全国计划生育家庭特别扶助专项资金管理暂行办法》第7条规定：“独生子女死亡后未再生育或合法收养子女的夫妻，对符合第6条规定条件的，由政府给予每人每月不低于100元的扶助金，直至亡故为止；独生子女伤、病残后未再生育或收养子女的夫妻，对符合第6条规定条件的，由政府给予每人每月不低于80元的扶助金，直至亡故或子女康复为止(以时间先到为准)。扶助金自女方年满49周岁开始发放。因丧偶或离婚的单亲家庭，男方或女方须年满49周岁方可发放扶助金。已经超过49周岁的，从其扶助资格被确认年度起发放扶助金。扶助对象再生育或合法收养子女后，中止发放扶助金。”在《计划生育法》中对于终身自愿只生育或收养一个子女的夫妻，独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予必要的帮助，而这个“必要的帮助”的标准出现在《全国计划生育家庭特别扶助专项资金管理暂行办法》（以下简称暂行办法）中，就是对于独生子女死亡的，每人每月不低于100元的扶助金，独生子女伤、残病的每人每月不低于80元扶助金，且扶助金是自女方年满49周岁开始发放。2011年财政部和人口计生委发布了《财政部、人口计生委关于调整全国农村部分计划生育家庭扶助和计划生育家庭特别扶助标准的通知》，根据通知所载，将“特扶标准(独生子女死亡家庭)从现在的每人每月不低于100元提高到每人每月不低于135元，特扶标准(独生子女伤残家庭)由现在的每人每月不低于80元提高到每人每月不于110元。”也就是说，符合特扶标准的失独者每人每月只能从政府处领取不低于135元的扶助金，而具体数额由于各地经济发展程度不同也不尽相同。现行扶助制度存在的不足首先，由于《暂行办法》对扶助金的规定模糊不清，因而各省对于特别扶助的规定也极为模糊，仅仅规定“由人民政府给予一定的扶助金”，诸如天津市、重庆市、青海省等省市。一些省份甚至没“失独家庭”权利救济的相关规定，诸如江苏省。在此种情况下，各省市“失独家庭”的权利享有不平衡，部分省份的“失独家庭”没有丝毫权利保障，而且没有规定具体扶助部门的做法也使得“失独家庭”陷入求助无门的境地。此外，从现有扶助金的标准来看，扶助标准偏低。大部分省份国家的扶助标准相差无几，每月不足135元的扶助金尚不足2012年城镇居民人均可支配收入的百分之七，对“失独家庭”的生活困境来说可谓杯水车薪。并且这种不建立随物价和经济发展水平变动的扶助标准滞后于现实，与立法者的本意相违背，无法使“失独者”的权利得到充分的救济，并且与社会正义相违背。而且，扶助金的扶助从本质上来讲属于经济扶助，但就“失独者”所面临的困境来看，缺乏对“失独者”的精神抚慰以及养老和医疗方面的扶助，扶助形式单一。当调查“失独者”的最大的担忧时，几乎每个人的指向都是养老问题。人到老年，除了收入减少，还面临疾病、生活等问题。而没有子女的“失独者”所面临的问题是不仅仅是人老、体弱多病、活动不自如，甚至是家里无人照顾，想入养老院也不得。而这些正是失独者所面临的最迫切的问题。然而制度的设计却并未将这些需考虑进来。此种扶助措施，莫说对“失独者”进行预防性保护，就连保障“失独者”基本的生存权利都无法达到，违背了立法原旨，没有使“失独者”的权利得到救济。完善措施一：对“失独”家庭给予国家行政补偿（一）行政补偿的含义及要件行政补偿是行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为以及该行为的附随效果而致使公民、法人或者其他社会组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。行政补偿制度的要件是：第一，补偿的主体是国家（通过政府行为实施）。第二，补偿的前提是“公共利益”需要。第三，补偿的原则是公平补偿。第四，补偿的方式多种多样，除了财产补偿外，还可以在生产、生活、就业等方面给予妥善的安置。第五，补偿的程序是正当法律程序。行政补偿的实质在于，对于因公益需要，在经济上蒙受特别损失的人给予补偿，以调和私有财产权与公共利益的关系，实现公平正义的理想，保障法律秩序的安定。（二）“失独”家庭为国家公共利益做出特别牺牲的群体“失独者”大多生于上世纪四五十年代，经历过六十年代的文革，七十年代的上山下乡，八十年代首批执行独生子女政策，九十年代分流下岗，人到中老年等待享受天伦之乐之时，却遭遇独子夭亡的灭顶之灾。这个群体是经历过大风大浪的一代，是经历过无数磨难的一代，之前的挫折与苦难都坚强的扛下来了，但是孩子的离去却是每个人心中永远迈不过去的坎儿。埋葬了孩子，也埋葬了自己。从此，“失独”的阴影便永远笼罩在每个人心里，挥之不去。尽管30年前，决策者在制定政策时是预见这一风险存在的。但，为了国家的发展，为了大多数人民的幸福，当时在任的领导们做出了“两害相权取其轻”的选择。陈云同志就说过：“我不怕被别人骂断子绝孙，计划生育一定要搞。”可见，他老人家是预见到独生子女政策是有风险的，且一定会有人为此断子绝孙。可是，在当时，国家并没有把风险告知实行计划生育的人民。记得那个时候，铺天盖地的标语口号都是“只生一个好”！我们被忽悠了。当然，即使我们认识到风险，也不可能再生育第二胎，因为我们的生育权被限制了。那个年代的育龄妇女被强制堕胎的比比皆是。生育本是每个妇女的自然权利，生几个也是每个家庭的权利，人类生存的最根本的意义就是生命的传承和延续。特别是在中国人绵延几千年的“不孝有三，无后为大”传统观念下，失去了孩子让我们感到，死后没脸见列祖列宗，活着无颜见亲朋好友。因此，自卑、自闭，悲伤、沮丧、绝望、不甘，时时都在困扰着我们。这个伤痛是永远无法减轻，永远无法弥补的。在国家实行计划生育这30多年里，中国少生了四亿人口，为中国经济增长带来了可观的“人口红利”，独生子女家庭对人均ＧＤＰ增长的贡献超过四分之一，可见计划生育政策功不可没。独生子女家庭是贡献突出的群体，他们为大家，为国家而舍弃个人多子多孙的幸福，尤其是“失独”家庭，更是为其承担了所有的和最大的风险，是为了国家的公共利益，做出了特别牺牲的群体。（三）国家政策给“失独”家庭的权益带来了严重的损失和困境失去唯一的孩子对父母的打击不仅仅是残酷的，而且是致命的。“失独者”一天天地老去，未来的日子里，谁来嘘寒问暖？谁来养老送终？“失独者”失去的不仅仅是唯一的孩子，更是生命的传承，血脉的传承，基因的传承，文化的传承，财产的传承。同时也失去了生活的幸福，失去了精神的寄托，失去了最基本的赡养保障。因为失去了唯一的法定赡养人，导致许多法定的义务无人承担，势必会使这个群体沦为社会的最弱势、最底层的群体。而断子绝孙这个代价是特别巨大的，这个损失不但无法估量，而且还被社会公众传统观念所不能接受。于此同时，由于“失独”而产生了很多我们不得不面对的困难。有的家庭，因为“失独”而返贫，正常的生活状态被打破，生活质量急剧下降；生病无人护理，手术无人签字；因为没有担保人，就连养老院都无法入住。我们都知道，生命过程不可能一个人独自完成，赡养人的责任和义务就成为“失独者”自身无法克服和无法解决的难题。对这样的后果，我认为，政府应该负有责任。（四）国家对“失独者”的损失负有行政补偿责任基于补偿说，笔者认为：从法治的要求出发，当国家要求某公民出让某项私有财产和合法权益而使国家和社会受益时，国家应当以保障出让人合法权益为前提，对财产（或其他合法权益）的征用给予公平补偿。就是说，国家应该对于因公共利益而“牺牲”了特别权利或利益的人负有补偿责任。换言之，国家限制了公民的某种自由，就应该报偿被限制了自由的公民。由于国家的某项政策给公民造成了特定的损失，如果国家与政府不予补偿而由受侵害的公民个人负担，这种结果同法律面前人人平等原则和公平正义的信念是相悖的。国家既然是公共权力的执行者，是为公共利益服务的，公民共同享有国家活动所带来的优惠和利益，那么，由于公共权力的行使致使某些公民私人财产和权益发生损害时，也应当由国家代表全体公民共同负担补偿和赔偿责任。这就是公共负担平等原则在行政补偿问题上的体现。作为国家机关行政活动，不论原因、行为是合法，还是违法，也不论行为人是否具有故意过失，只要作为行政活动的结果所产生的损害为一般社会观念所不允许，国家或者公共团体就必须承担补偿责任，这便是基于结果责任的国家补偿；又由于国家补偿的根据在于国家给私人带来了无法避免的危险这件事情本身，其论据是危险责任说，所以，这种观点又称为无过失赔偿责任。众所周知，国家的任何立法项目或政策都是遵循一个基本原则，即：利益原则。如果当初设计的法律和政策得到的利益，还不足以弥补此项法律和政策的弊端和后果，那么这项法律和政策就是错误的决策。如果，《计生法》和独生子女政策所产生的人口红利还不足以弥补“失独者”的损失，那就证明，30多年的计划生育就是错误的决策。如果30多年的人口红利巨大，国家就应该拿出一部分来弥补“失独”家庭的损失，否则，国家就失去了道德。完善措施二：对“失独”家庭给予其他必要帮助(一)对“失独者”的困难地方人民政府应该依法给予必要的帮助《计生法》第四章第二十七条对“失独”公民有40个字的权益保障内容。即“独生子女发生意外伤残、死亡，其父母不再生育和收养子女的，地方人民政府应当给予必要的帮助”。尽管《计生法》中给予“必要的帮助”这个概念比较模糊，对于何谓必要，何谓不必要，法律并没有详细的规定，但是地方政府在执行中，应该制定一个具体的量化标准。只有这样，才能减少执行中的伸缩性，避免自由量裁度过大的弊病。“常言道：天下之事不难于立法，而难于法之必行。”所以，按照《计生法》的规定，地方政府应该首先制定实施“必要的帮助”的细则，并以地方法规的形式固定下来。如果没有实施细则，法律就是高高挂在天上的空话，难以必行。那什么才是必要的帮助呢？我的理解是，必要的帮助就是在“失独者”失去赡养权益以及人到老年，许多事情自己不能为之时，必须要得到的帮助。包括生病的护理、看病的优待、下岗失业人员的保障、无房户的照顾、养老的保障、临终的关怀、死后的丧葬等等都是必须要有人帮助的事情。这是赡养人、监护人的责任和义务，也是政府应该承担的责任和义务。今年7月1日即将实行的《老年法》规定：“国家要建立和完善计划生育家庭老年人的养老扶助制度。”这对我们群体来讲，无疑是增加了养老的保障，我们希望，政府能依法行政，尽快制定这个扶助制度，让我们在有生之年，优先享有国家