建设工程承发包模式相关法律规定与典型案例的解读

2建设工程承发包模式相关法律规定与典型案例的解读2.1建设工程承发包模式相关法律规定和司法解释的主要内容、1.《中华人民共和国建筑法》第十三条规定

从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。2.《建设工程勘察设计企业资质管理规定》第六条规定

工程勘察资质分为工程勘察综合资质、工程勘察专业资质、工程勘察劳务资质。工程勘察综合资质只设甲级；工程勘察专业资质根据工程性质和技术特点设立类别和级别；工程勘察劳务资质不分级别。

3．《建筑业企业资质管理规定》第五条规定

“建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列”。

获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。

获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。

获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。”4．《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定

“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”

5．《建设工程质量管理条例》第二十七条规定

“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”6．《中华人民共和国招标投标法》第三十条规定“投标人根据招标文件载明的项目实际情况，拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，应当在投标文件中载明。”7．《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定

房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务作业分包。8．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”9．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”2.2承发包模式相关法律规定的解读2.2.1关于建设工程承包资质的问题

法律明确规定，对从事建筑活动的企业和单位，不仅需要具备公司法所规定的必备条件，还需要取得相应等级的资质证书，才能在其资质等级许可的范围内从事工程建筑活动。实施阶段主要由勘察、设计和施工三个组成。1．工程总承包单位资质

总承包单位“统揽全局、统筹安排、统一管理”。2003年建设部印发了《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号），规定具有工程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资质等级许可的范围内开展工程总承包业务。2005年发布《建设项目工程总承包管理规范》（GB/T50358一2005)，以国家标准的形式确立了“工程总承包”的法律地位。2．勘察企业资质

工作程序“先勘察、后设计、再施工”原则。勘察资质分为综合、专业和劳务三个序列。3．设计企业资质

建设单位对拟建工程的建设意图、功能要求等是通过设计单位的设计体现在设计图纸上的。工程设计资质分为综合、行业和专项三个序列。设计单位不设劳务资质。4．建筑施工企业资质

建筑施工企业资质分施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。施工总承包分为房屋建筑工程施工总承包企业资质、市政公用工程施工总承包企业资质等12个类别。施工总承包企业可以承担总承包项目范围内的专业工程，可以不再申请相应专业承包资质。专业承包资质有地基与基础工程专业承包企业资质、建筑装修装饰工程专业承包企业资质等60个类别。劳务分包资质有木工作业分包企业资质、砌筑作业分包企业资质等13个类别。5．中介机构资质

服务于建设工程实施阶段的中介机构主要有：建设工程招标投标代理机构、建设工程造价咨询机构、建设工程监理机构等。(1)建设工程招标投标代理机构资质

工程招标代理机构资格分为甲、乙两级。(2)建设工程造价咨询单位资质

工程造价咨询单位资质等级分为甲级、乙级。(3)建设工程监理企业资质

工程监理企业资质等级分为甲级、乙级和丙级。2.2.2关于施工承包权的非专业分包、专业分包和劳务分包的法律特征分包是相对于总包而言的，是总承包人将一部分施工承包权分包给分包人完成的行为。根据分包所指向的施工承包权所涉及的专业性质，分包可分为非专业施工分包、专业施工分包和劳务作业分包。一般情况下，专业施工分包又可以分为指定专业施工分包和非指定专业施工分包。法律对分包行为有一定的限制1．无论是非专业分包，还是专业分包，均需要发包人同意2．不得将主体结构工程以非专业分包形式分包

法律规定主体结构工程不得分包。3．总承包人不得将所有的承包权予以分包

《建筑法》虽然允许总承包人将其承建的部分工程，在符合相关规定的前提下进行分包，但是法律规定不得将取得的所有承包权均予分包，并规定这种情况为非法转包，所签订的分包合同无效。4．分包人与总承包人共同就分包项目向发包人承担连带责任

若责任人是多数人，则根据各责任人之间的共同关系，可将共同责任分为按份责任、连带责任。所谓按份责任是指各责任人按照法律的规定或者合同的约定各自承担一定份额的民事责任，而连带责任是指各个责任人对外不分责任份额和次序承担责任的民事责任。对权利人而言，连带责任相比按份责任更能充分、有效地保护自身的权益。

5．施工分分包与劳劳务分包包的差异异：l）主体资资质要求求不同。。2）分包的的限制条条件不同同。3）有偿对对价支付付对象不不同。4）价款结结算方法法不同。。5）可选择择适用的的示范合合同文本本不同。。最本质的的还是合合同性质质不同，，其他的不不同则是是由此派派生出来来的。2.2.3关于违法法分包、、非法转转包、肢肢解分包包的法律律规定1．违法分分包与非非法转包包

根据据分包是是否违反反法律的的禁止性性规定，，可将分分包分为为合法分分包和违违法分包包。没有有违反法法律禁止止性规定定的分包包是合法法分包，，反之则则是违法法分包。。违法分包包主要有有以下四四种情形形：l）总承包包人将建建设工程程分包给给不具有有相应资资质条件件的单位位的；2）建设工工程总承承包合同同中未有有约定，，又未经经发包方方的同意意，承包包人将其其承包的的部分建建设工程程交由其其他单位位完成；；3）施工总总承包单单位将工工程主体体结构的的施工发发包给其其他单位位的；4）分包单位位将其承包包的建设工工程再分包包的。转包的表现现形式主要有两种种情况：承承包人将全全部工程转转包；承包包人将全部部工程肢解解后以分包包的名义转转包。合法分包与与非法转包包的本质区区别是：合法分分包的发包包人在合同同履行过程程中并未脱脱离合同当当事人的地地位，其仍仍在正确地地履行约定定和法定的的总包管理理义务；而而非法转包包在合同履履行过程中中已实际脱脱离了当事事人地位，，其不再正正确地履行行约定和法法定的总包包管理义务务。但从法法律责任上上讲，无论论是合法分分包还是非非法转包，，发包人均均应与分包包人或转包包之承包人人承担连带带法律责任任。正确区分合合法分包与与非法转包包，既有法法理上的理理论意义，，更有着现现实的实践践意义。主要可从以以下几点来来判断：即原承包包主体是否否实际变更更、现场实实际管理人人员的隶属属关系是否否正常、原原材料的供供应主体是是否与承包包主体一致致等。法律律规定，凡凡是分包工工程发包人人将工程分分包后，未未在施工现现场设立项项目管理机机构和派驻驻相应人员员，并未对对该工程的的施工活动动进行组织织管理的，，视同转包包行为。2．肢解发包包

肢解发发包是指将将应当由一一个承包单单位完成的的建筑工程程分解成若若干部分发发包给不同同的承包单单位的行为为。这种行行为会导致致缺乏一个个统揽全局局协调各方方的总包管管理的单位位，从而各各承包单位位各自为政政、各行其其是，势必必会导致整整个工程管管理上的混混乱，容易易造成建设设工期延迟迟，建造成成本的增加加，更为严严重的是不不能保证建建筑工程的的质量与安安全。所以以，建筑法法提倡对建建筑工程实实行总承包包，禁止将将建筑工程程肢解发包包，整个建建筑工程的的工程质量量和工程安安全由总包包单位统一一管理。肢解发包的的表现形式式主要有两种种情况：一一是发包人人将其建设设工程肢解解无诊包给给若干个单单位；二是是总承包人人将其承包包的全部工工程肢解后后以分包的的名义分别别发包给他他人。肢解发包与与直接发包包是两个不不同的概念念。而理解解这两个不不同的概念念的关键是是正确理解解“应当由一个个承包单位位完成的建建筑工程”若将不同的的单位工程程发包给不不同承包人人施工，应应该不属于于肢解分包包。若将不同的的分项工程程分包给不不同施工单单位施工有有可能涉嫌嫌肢解分包包。因此，对肢肢解分包与与直接发包包不应教条条理解，而而应当根据据法律的规规定并结合合具体的建建设工程项项目的特点点进行分析析、判断。。2.3建设工程承承发包模式式典型案例例评析2.3.1基本案情2005年6月10日，上海某某房地产开开发有限公公司（A公司）与浙浙江某建筑筑工程公司司（B公司）签订订《建设工程施施工合同》，合同中约约定：由B公司作为施施工总承包包单位承建建由A公司投资开开发的某宾宾馆工程项项目，承包包范围是地地下二层和和地上24层的土建、、采暖、给给排水等工工程项目，，其中，玻玻璃幕墙专专业工程由由A公司直接发发包，工期期自2005年6月26日至2006年12月30日，工程款款按工程进进度支付。。同时约定定，由B公司履行对对玻璃幕墙墙专业工程程项目的施施工配合义义务，由A公司按玻璃璃幕墙专业业工程项目目竣工结算算价款的3％向B公司支付总总包管理费费。

玻璃璃幕墙工程程由江苏某某一玻璃幕幕墙专业施施工单位（（C公司）施工工。施工过程中中，在总包包工程已完完工的情况况下，由于于C公司自身原原因，导致致玻璃幕墙墙工程不仅仅迟迟不能能完工，且且已完工程程也存在较较多的质量量问题。A公司在多次次催促B公司履行总总包管理义义务和C公司履行专专业施工合合同所约定定的要求未未果的情况况下，以B公司为第一一被告、C公司为第二二被告向法法院提起诉诉讼，诉讼讼请求有三三项：1）请求判令令第一被告告与第二被被告共同连连带向原告告承担由于于工期延误误所造成实实际损失和和预期利润润；2）请求判令令第一被告告与第二被被告共同连连带承担质质量的返修修义务；3）请求判令令二被告承承担案件的的诉讼费和和财产保全全费用。2.3.2争议焦点本案的发包包人以施工工总承包单单位B公司收取““总包管理理费”却没没有履行总总包管理职职责，而要要求与玻璃璃幕墙专业业施工单位位C公司共同承承担连带责责任，而总总承包单位位B公司侧以玻玻璃幕墙专专业工程项项目的合同同当事人并并非是B公司与C公司所签订订为由而拒拒绝承担连连带责任，，从而产生生纠纷。分清这一纠纠纷的关键键是：分清总包配配合费与总总包管理费费的异同之之处。具体争议焦焦点主要有有以下几点点：l)B公司收取的的“总包管管理费”，，其实质是是什么？而而总包管理理费与总包包配合费的的区别主要要有哪些？？2）B公司在履行配配合义务过程程中存在瑕疵疵，是承担按按份责任还是是承担连带责责任？而共同同责任中的按按份责任与连连带责任法律律有哪些主要要规定？3)A公司要求违约约者承担宾馆馆延误开张的的预期利润是是否有法律依依据？2.3.3简要评析1.B公司收取的““总包管理费费”其实质是是“总包配合合费”，二者是不同同的概念作为总承包单单位的B公司愿意接受受所谓的“总总包管理费””主要有两个个理由，其一一是认为总承承包人收取总总包管理费实实属“天经地地义”；其二二是在总包范范围外多收取取一部分工程程价款“何乐乐而不为”。。但是，就是是这个看似““你情我愿””的合意，却却因为“名不不符实”而““祸起萧墙””。因为，B公司收取的名名曰“总包管管理费”，其其实质是“总总包配合费””。

根据《建筑法》第二十九条规规定：“建筑筑工程总承包包单位可以将将承包工程中中的部分工程程发包给具有有相应资质条条件的分包单单位；但是，，除总承包合合同中约定的的分包外，必必须经建设单单位认可。””因此，当总总承包人要求求发包人同意意其分包时，，发包人往往往要求总承包包人同意由其其直接与分包包人结算，并并约定以分包包工程价款的的一定比例向向总承包人支支付总包管理理费。此时总总承包单位收收取的是名符符其实的总包包管理费。根据《合同法》第二百八十三三条规定，发发包人除具有有按时足额支支付工程价款款的法定义务务外，还应承承担向承包人人提供符合要要求的施工条条件的义务。。因此，当发发包人采取总总包加平行发发包模式时，，直接发包的的专业工程项项目的施工条条件往往需要要总承包人配配合才能满足足，此时，发发包人会与总总承包人签订订就总包人提提供的配合工工作（例如脚脚手架、垂直直运输等）而而约定双方的的权利和义务务。往往就出出现如同本案案中B公司与与A公司所所约定定的情情形，，虽然然，双双方约约定的的是由由总包包人收收取总总包管管理费费，但但是，，其实实质是是收取取的是是总包包配合合费。。B公司虽虽然收收取的的是““总包包管理理费””，但但其实实质收收取的的是““总包包配合合费””。因因为总总包管管理费费与总总包配配合费费所约约定的的主体体和取取费的的形式式相同同并且且取费费比例例相近近，所所以，，在实实际工工作中中，往往往二二者容容易混混淆，，甚至至正好好相反反，以以至于于当需需要配配合的的专业业工程程项目目质量量或工工期出出现问问题时时，发发包人人往往往要求求收取取“总总包管管理费费”的的总承承包人人承担担连带带责任任。二二者的的主要要区别别是：：总承承包人人对该该专业业工程程项目目是否否有发发包权权。若若有，，则对对该专专业工工程项项目有有管理理的义义务，，收取取总包包管理理费；；若无无，则则对该该专业业工程程项目目无管管理的的义务务，其其性质质仅是是总包包配合合费。。2.B公司收收取““总包包管理理费””实为为“总总包配配合费费”，，不应应当与与C公司共共同承承担连连带责责任玻玻璃幕幕墙工工程不不属于于B公司的的总承承包范范围内内，是是由A公司直直接发发包给给C公司承承建的的，因因此，，对玻玻璃幕幕墙工工程从从法律律层面面而言言，B公司没没有总总包管管理的的义务务，虽虽然B公司从从A公司收收取的的费用用名称称为““总包包管理理费””，但但其实实质是是总包包配合合费。。既然然是总总包配配合费费，B公司应应只就就配合合义务务承担担相应应法律律责任任。《合同法法》第二百百七十十二条条第二二款规规定：：“总总承包包人或或者勘勘察、、设计计、施施工承承包人人经发发包人人同意意，可可以将将自己己承包包的部部分工工作交交由第第三人人完成成。第第三人人就其其完成成的工工作成成果与与总承承包人人或者者勘察察、设设计、、施工工承包包人向向发包包人承承担连连带责责任。。”《建设工工程质质量管管理条条例》第二十十七条条规定定：““总承承包单单位依依法将将建设设工程程分包包给其其他单单位的的，分分包单单位应应当按按照分分包合合同的的约定定对其其分包包工程程的质质量向向总承承包单单位负负责，，总承承包单单位与与分包包单位位对分分包工工程的的质量量承担担连带带责任任。””因此此，如如果收收取的的费用用性质质属于于总包包管理理费，，当专专业工工程项项目出出现质质量等等问题题，总总包人人与分分包人人应共共同向向发包包人承承担连连带责责任。。如果果收取取的费费月性性质是是总包包配合合费，，当专专业工工程项项目出出现质质量等等问题题，则则总承承包人人仅对对履行行配合合义务务的瑕瑕疵承承担责责任，，而不不存在在与专专业工工程施施工单单位共共同向向发包包人承承担连连带责责任。。3.A公司要要求C公司承承担宾宾馆延延误开开张的的预期期利润润具有有法律律依据据(（合同同法》第一百百一十十三条条规定定：““当事事人一一方不不履行行合同同义务务或者者履行行不符符合约约定，，给对对方造造成损损失的的，损损失赔赔偿额额应当当相当当于因因违约约所造造成的的损失失，包包括合合同履履行后后可以以获得得的利利益，，但不不得超超过违违反合合同一一方订订立合合同时时预见见到或或者应应当预预见到到的因因违反反合同同可能能造成成的损损失。。”《合同法法》第一百百一十十九条条规定定：““当事事人一一方违违约后后，对对方应应当采采取适适当措措施防防止损损失的的扩大大；没没有采采取适适当措措施致致使损损失扩扩大的的，不不得就就扩大大的损损失要要求赔赔偿。。当事事人因因防止止损失失扩大大而支支出的的合理理费用用，由由违约约方承承担。。”因此