就业权益保障

第五章就业权益与维护就业权益保障第1页必读资料《中华人民共和国劳动法》（1994－7）《中华人民共和国劳动协议法》（－6）《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（－12）《劳动协议法实施条例》（—9—18）就业权益保障第2页必读资料最高人民法院关于审理劳动争议案件适使用方法律若干问题解释（－3）最高人民法院关于审理劳动争议案件适使用方法律若干问题解释（二）（－8）劳动部《关于落实执行<中华人民共和国劳动法>若干问题意见》（1995－8）（劳动部1988→劳动与社会保障部1998→人力资源和社会保障部）《就业协议书》、《暂缓就业协议书》（见教学参考资料）就业权益保障第3页第一部分首次就业权益维护

[学生就业派遣时或之前]一、用人单位侵犯毕业生权益主要表现（一）就业歧视——侵犯平等就业权性别歧视（只招男性或对女生就业设置过高要求）生理歧视（对身高、相貌甚至身体部位提出过分要求）健康歧视（如，对身体有残疾、乙肝等病毒携带者）就业权益保障第4页第一部分首次就业权益维护

[学生就业派遣时或之前]经验歧视（对工作经验要求）学历歧视（人才高消费，追求高学历）户籍歧视（排斥岐视外来人口）就业权益保障第5页（二）弄虚作假——侵犯知情权夸大或隐瞒单位实际情况，粉饰工作岗位或吹嘘待遇非法传销诱骗和坑害毕业生重庆“欧丽曼”传销案，牵涉2000名大学生(年）武汉大学学生受骗至番禺，逃跑时摔断腰椎传销特点：卖人头，或卖质次价高商品就业权益保障第6页（三）非法收取押金或其它名目如收取服装费、培训费、厂牌费等费用，扣留毕业生身份证就业权益保障第7页（四）非法取得、传输或利用毕业生个人隐私拒绝回答与求职无关问题，如，曾否恋爱，有没有性经历，可否陪客户……等不可提供家庭电话不可提供家庭住址、父母姓名等不宜透露身高、身份证号码等信息，不应过分描述长相等身体要素在网络上输入信息要加强保密意识就业权益保障第8页手机垃圾短信启示中央电视台315晚会揭密：全国有5亿多手机用户，其中2亿多手机用户姓名、手机号、职业、住址、收入高低甚至消费偏向都被掌握在短信群发业务企业之一———分众传媒旗下子企业分众无线手中。其中仅郑州分众无线传媒技术有限企业短信日发送量就达2亿条。中国移动已经关闭了分众全部没有线端口就业权益保障第9页分众传媒董事局主席江南春手机短信群发器就业权益保障第10页二、大学生首次就业权益受侵犯原因分析（一）就业市场展现“买方市场”特点，供大于求用人单位地位超然，挑剔、苛刻、敲诈、坑骗、廉价使用毕业生原因：高校扩招，专业布局，就业机会等（二）毕业生作为弱势群体，法律知识欠缺，维权能力和意识较弱急于就业，敢怒不敢言，或默认，或接收法律知识欠缺，不能识别陷阱就业权益保障第11页（三）国家对就业市场管理乏力，法规不完善学校管得了学生，管不了就业单位大学生就业前法律法规不完备。《劳动协议法》之前，保护劳动者法规也不配套。缺乏专为毕业生维权法律援助机构就业权益保障第12页三、毕业生权益保护主要伎俩——就业协议书（一）概念关于毕业生就业一个意向性约定，是“校园人”向“社会人”转变第一份协议。就业协议书能够被视作一个劳动协议明确毕业生、用人单位和学校三者之间权利和义务书面表现形式。就业权益保障第13页就业协议书普通由国家和各省（直辖市、自治区）教育主管部门统一制表，一式三份，毕业生、用人单位和学校各执一份。每位毕业生只发一份就业协议书，由学校主管部门发放。就业权益保障第14页（二）签署程序用人单位和毕业生确定用人意向用人单位出具接收函（录用意向函）毕业生到学校领取就业协议书用人单位和毕业生协商填写就业协议书（或另签补充协议）并签章毕业生到学校签证登记学校依据就业协议书确定就业派遣方案，报省级主管部门毕业生将一份就业协议返回用人单位，自留一份，学校存一份。就业权益保障第15页就业协议由用人单位和毕业生签字或盖章即可生效，学校只是鉴证部门，不是就业协议当事人。签证只是一个形式审查，没有法律效力。就业协议书、暂缓就业协议书格式分别见《高校毕业生就业手册》P163、P166就业权益保障第16页四、就业协议书中常见陷阱（一）试用期【与劳动协议中试用期问题相同】1、试用期超出法定时限——劳动协议能够约定试用期。试用期最长不得超出六个月。

2、重复约定试用期3、将试用期从劳动协议期限中剥离4、利用试用期频繁解除协议，掠夺廉价劳动力5、禁止毕业生在试用期内辞职或增加非法限制（如违约金、培训费等）就业权益保障第17页（二）违约金不约定违约金，不等于用人单位不能索取赔偿，反倒为其漫天要价提供了机会只约定毕业生违约金；而不约定用人单位违约金违约金数额过高，学生无力承受（三）空白条款空白条款多为试用期、月薪、违约金等不宜由格式就业协议要求事项，但事关毕业生切身利益尽可能约定明确和完善，降低空白，预防就业后岗位或待遇与毕业生期望大相径庭就业权益保障第18页（四）补充协议可在格式协议书外单独签署可能会出现一些有损毕业生权益内容：如……年内不允许考硕士或公务员；……年内不得生育儿女等。慎重约定，要多咨询。就业权益保障第19页五、就业协议书解除（一）单方面解除单方面私自解除——违约单方面依法或依协议解除——不属违约，但双方可能对解除是否依法或符合协议有争议（二）双方协商解除可约定解除法律后果，如是否需要赔偿要在就业方案上报省教育主管部门前进行，不然需要办理改派手续就业权益保障第20页六、就业协议违约情形及其后果（一）用人单位拒绝接收毕业生可能出于无法预见原因存心违约毕业生可依法追究其责任（二）毕业生另谋高就贬低本身形象用人单位单位工作被动损害学校声誉影响其它毕业生就业就业权益保障第21页七、就业争议处理路径协商省一级就业主管部门调解劳动争议仲裁委员会仲裁对仲裁裁决不服，可向人民法院起诉实践中，就业争议发生较少，且多经过第一个方式即可处理，因为毕业派遣前有学校从中协调。就业权益保障第22页八、就业维权提议（一）端正求职心态（二）掌握政策、熟悉法律（三）全方面了解用人单位（四）慎重签定就业协议（五）勇于据“法”力争（六）借鉴教授意见就业权益保障第23页第二部分劳动关系中权益维护

[学生毕业派遣或就业后]一、劳动协议概述（一）、不一样职业法律保护依据不一样公务员：《公务员法》(—4)教师：《教师法》(1993—10)、《教育法》(1995—3)、《高等教育法》(1998-8)、《义务教育法》（1986－4，－9修改）等。劳动关系：《劳动法》、《劳动协议法》、《劳动争议调解仲裁法》等。就业权益保障第24页第二部分劳动关系中权益维护

[学生毕业派遣或就业后]（二）、什么是劳动协议劳动协议是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务协议。（三）、劳动法适用范围在中华人民共和国境内企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动协议关系劳动者，依照劳动法执行。个体经济组织：雇工在7人以下个体工商户就业权益保障第25页（四）、《劳动协议法》适用范围中华人民共和国境内企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(用人单位)与劳动者。国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系劳动者。事业单位与实施聘用制工作人员。法律、行政法规或者国务院另有要求，依照其要求；未作要求，依照《劳动协议法》相关要求执行。

事业单位普通是国家设置带有一定公益性质机构，但不属于政府机构。普通情况下国家会对这些事业单位给予财政补助。分为全额拨款事业单位，差额拨款事业单位，还有一个是自主事业单位，是国家不拨款事业单位。

就业权益保障第26页五、劳动协议与就业协议书毕业生不是劳动者，就业协议书不是劳动协议就业协议书能够约定劳动协议基础性条款；劳动协议必将取代就业协议书。就业权益保障第27页二、劳动协议订立（一）、订立标准订立劳动协议，应该遵照正当、公平、平等自愿、协商一致、老实信用标准不得违反法律、行政法规要求就业权益保障第28页（二）、订立基本要求订立形式：书面形式；汉字本。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动协议，应该自用工之日起一个月内订立书面劳动协议。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应该建立职员名册备查。用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者居民身份证和其它证件，不得要求劳动者提供担保或者以其它名义向劳动者收取财物。就业权益保障第29页（三）、劳动协议类别固定时限劳动协议：是指用人单位与劳动者约定协议终止时间劳动协议。无固定时限劳动协议：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间劳动协议。以完成一定工作任务为期限劳动协议：是指用人单位与劳动者约定以某项工作完成为协议期限劳动协议。

就业权益保障第30页（四）、劳动协议生效劳动协议由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动协议文本上签字或者盖章生效。劳动协议文本由用人单位和劳动者各执一份劳动协议要报劳动主管部门立案就业权益保障第31页（五）、劳动协议主要条款用人单位名称、住所和法定代表人或者主要责任人劳动者姓名、住址和居民身份证或者其它有效身份证件号码劳动协议期限工作内容和工作地点工作时间和休息休假

就业权益保障第32页劳动酬劳社会保险劳动保护、劳动条件和职业危害防护法律、法规要求应该纳入劳动协议其它事项。劳动协议除前款要求必备条款外，用人单位与劳动者能够约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其它事项。

就业权益保障第33页（六）、劳动协议试用期（1）、试用期期限劳动协议期限三个月以上不满一年，试用期不得超出一个月；劳动协议期限一年以上不满三年，试用期不得超出二个月；三年以上固定时限和无固定时限劳动协议，试用期不得超出六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。就业权益保障第34页以完成一定工作任务为期限劳动协议或者劳动协议期限不满三个月，不得约定试用期。试用期包含在劳动协议期限内。劳动协议仅约定试用期，试用期不成立，该期限为劳动协议期限。

（2）试用期待遇劳动者在试用期工资不得低于本单位相同岗位最低级工资或者劳动协议约定工资百分之八十，并不得低于用人单位所在地最低工资标准。

就业权益保障第35页在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项要求情形外，用人单位不得解除劳动协议。用人单位在试用期解除劳动协议，应该向劳动者说明理由。七、服务期条款用人单位为劳动者提供专题培训费用，对其进行专业技术培训，能够与该劳动者订立协议，约定服务期。

就业权益保障第36页劳动者违反服务期约定，应该按照约定向用人单位支付违约金。违约金数额不得超出用人单位提供培训费用。用人单位要求劳动者支付违约金不得超出服务期还未推行部分所应分摊培训费用。

就业权益保障第37页现年30岁郭某，1996年经南方航空企业武汉分企业招录后被派到北京航空航天大学学习。之后，企业又为其支付了飞行训练、雇员培训、模拟机复训等费用。7月，郭某向航空企业书面申请辞职遭拒绝后，向湖北省劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因不满仲裁结果，航空企业和郭某双双提起诉讼。年4月，经武汉市中院作出终审判决，双方劳动协议解除。飞行员郭某被判赔偿航空企业179.9万元。就业权益保障第38页八、劳动协议保密条款用人单位与劳动者能够在劳动协议中约定保守用人单位商业秘密和与知识产权相关保密事项。对负有保密义务劳动者，用人单位能够在劳动协议或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动协议后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济赔偿。劳动者违反竞业限制约定，应该按照约定向用人单位支付违约金。

就业权益保障第39页九、劳动协议竞业禁止条款竞业限制人员限于用人单位高级管理人员、高级技术人员和其它负有保密义务人员。竞业限制范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制约定不得违反法律、法规要求。在解除或者终止劳动协议后，前款要求人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务有竞争关系其它用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务竞业限制期限，不得超出二年。

就业权益保障第40页十、劳动协议中违约金条款

只有在以下情况下，劳动者才负担违约金劳动者违反服务期条款劳动者违反保密条款其它情况下，劳动者负担违约金条款无效就业权益保障第41页十一、劳动协议无效（劳动协议法26条第1款）以欺诈、胁迫伎俩或者乘人之危，使对方在违反真实意思情况下订立或者变更劳动协议用人单位免去自己法定责任、排除劳动者权利违反法律、行政法规强制性要求裁判，这不公平！就业权益保障第42页劳动协议无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。劳动协议被确认无效，劳动者已付出劳动，用人单位应该向劳动者支付劳动酬劳。劳动酬劳数额，参考本单位相同或者相近岗位劳动者劳动酬劳确定。就业权益保障第43页三、劳动协议推行（一）、标准用人单位与劳动者应该按照劳动协议约定，全方面推行各自义务。（二）、对用人单位强制要求用人单位应该按照劳动协议约定和国家要求，向劳动者及时足额支付劳动酬劳。用人单位拖欠或者未足额支付劳动酬劳，劳动者能够依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应该依法发出支付令。就业权益保障第44页用人单位应该严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班，应该按照国家相关要求向劳动者支付加班费。2月6日，因讨要加班费产生纠纷，两名工人一怒之下摘走了黄埔区劳监大队挂在门前铝合金门牌。

就业权益保障第45页（三）、对劳动者保护劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，不视为违反劳动协议劳动者对危害生命安全和身体健康劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告就业权益保障第46页四、劳动协议解除（一）、协商解除（第36条）经劳动协议当事人协商一致，劳动协议能够解除。

（二）、劳动者单方面解除（1）劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，能够解除劳动协议。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，能够解除劳动协议。（第37条）就业权益保障第47页（2）有以下情形之一，劳动者能够解除劳动协议（第38条）未按照劳动协议约定提供劳动保护或者劳动条件未及时足额支付劳动酬劳未依法为劳动者缴纳社会保险费用人单位规章制度违反法律、法规要求，损害劳动者权益；

就业权益保障第48页因本法第二十六条第一款（劳动协议无效）要求情形致使劳动协议无效法律、行政法规要求劳动者能够解除劳动协议其它情形用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由伎俩强迫劳动者劳动，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者能够马上解除劳动协议，不需事先通知用人单位。

就业权益保障第49页（三）、用人单位单方面解除（1）劳动者有以下情形之一，用人单位能够解除劳动协议（第39条）在试用期间被证实不符合录用条件严重违反用人单位规章制度严重渎职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害

就业权益保障第50页劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不更正

因本法第二十六条第一款第一项要求情形致使劳动协议无效被依法追究刑事责任就业权益保障第51页（2）有以下情形之一，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，能够解除劳动协议（第40条）劳动者患病或者非因工负伤，在要求医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排工作就业权益保障第52页劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作劳动协议订立时所依据客观情况发生重大改变，致使劳动协议无法推行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动协议内容达成协议

就业权益保障第53页

（3）劳动者有以下情形之一，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条（集体裁员）要求解除劳动协议：从事接触职业病危害作业劳动者未进行离岗前职业健康检验，或者疑似职业病病人在诊疗或者医学观察期间本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力就业权益保障第54页

患病或者非因工负伤，在要求医疗期内；女职员在孕期、产期、哺乳期在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年纪不足五年法律、行政法规要求其它情形。就业权益保障第55页

（五）、经济赔偿（1）用人单位向劳动者支付经济赔偿情形：劳动者依照本法第三十八条要求解除劳动协议用人单位依照本法第三十六条要求向劳动者提出解除劳动协议并与劳动者协商一致解除劳动协议用人单位依照本法第四十条要求解除劳动协议用人单位依照本法第四十一条第一款（集体裁员）要求解除劳动协议就业权益保障第56页

除用人单位维持或者提升劳动协议约定条件续订劳动协议，劳动者不一样意续订情形外，依照本法第四十四条第一项要求终止固定时限劳动协议依照本法第四十四条第四项、第五项要求终止劳动协议法律、行政法规要求其它情形。（2）经济赔偿标准（第47条）就业权益保障第57页

经济赔偿标准经济赔偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资标准向劳动者支付。六个月以上不满一年，按一年计算；不满六个月，向劳动者支付半个月工资经济赔偿本条所称月工资是指劳动者在劳动协议解除或者终止前十二个月平均工资。

就业权益保障第58页

（六）、赔偿金用人单位违反本法要求解除或者终止劳动协议，劳动者要求继续推行劳动协议，用人单位应该继续推行；劳动者不要求继续推行劳动协议或者劳动协议已经不能继续推行，用人单位应该支付赔偿金（经济赔偿标准二倍）。就业权益保障第59页

五、违反劳动协议法责任（一）、用人单位常见违法行为及其责任用人单位提供劳动协议文本未载明本法要求劳动协议必备条款或者用人单位未将劳动协议文本交付劳动者，由劳动行政部门责令更正；给劳动者造成损害，应该负担赔偿责任【81条】

就业权益保障第60页

用人单位自用工之日起超出一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动协议，应该向劳动者每个月支付二倍工资。用人单位违反本法要求不与劳动者订立无固定时限劳动协议，自应该订立无固定时限劳动协议之日起向劳动者每个月支付二倍工资【82条】用人单位违反本法要求与劳动者约定试用期，由劳动行政部门责令更正；违法约定试用期已经推行，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经推行超出法定试用期期间向劳动者支付赔偿金。【83条】就业权益保障第61页

用人单位违反本法要求，扣押劳动者居民身份证等证件，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照相关法律要求给予处罚。

用人单位违反本法要求，以担保或者其它名义向劳动者收取财物，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下标准处以罚款；给劳动者造成损害，应该负担赔偿责任。

劳动者依法解除或者终止劳动协议，用人单位扣押劳动者档案或者其它物品，依照前款要求处罚。【84条】就业权益保障第62页

用人单位有以下情形之一，由劳动行政部门责令限期支付劳动酬劳、加班费或者经济赔偿；劳动酬劳低于当地最低工资标准，应该支付其差额部分；逾期不支付，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下标准向劳动者加付赔偿金（85条）

1、未按照劳动协议约定或者国家要求及时足额支付劳动者劳动酬劳2、低于当地最低工资标准支付劳动者工资

安排加班不支付加班费3、解除或者终止劳动协议，未依照本法要求向劳动者支付经济赔偿。就业权益保障第63页

（二）、劳动者法律责任劳动者违反本法要求解除劳动协议，或者违反劳动协议中约定保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失，应该负担赔偿责任。

就业权益保障第64页六、劳动者权利和义务（一）、概述权利：劳动者享受平等就业和选择职业权利、取得劳动酬劳权利、休息休假权利、取得劳动安全卫生保护权利、接收职业技能培训权利、享受社会保险和福利权利、提请劳动争议处理权利以及法律要求其它劳动权利。义务：劳动者应该完成劳动任务，提升职业技能，执行劳动安全卫生规程，恪守劳动纪律和职业道德。

就业权益保障第65页（二）、劳动酬劳工资分配应该遵照按劳分配标准，实施同工同酬。国家实施最低工资保障制度。最低工资详细标准由省、自治区、直辖市人民政府要求，报国务院立案。用人单位支付劳动者工资不得低于当地最低工资标准。工资应该以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。就业权益保障第66页劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间，用人单位应该依法支付工资。就业权益保障第67页（三）、工作时间和休假国家实施劳动者每日工作时间不超出八小时、平均每七天工作时间不超出四十四小时工时制度。用人单位应该确保劳动者每七天最少休息一日用人单位因为生产经营需要，经与工会和劳动者协商后能够延长工作时间，普通每日不得超出一小时；因特殊原因需要延长工作时间，在保障劳动者身体健康条件下延长工作时间每日不得超出3小时，不过每个月不得超出36小时。就业权益保障第68页用人单位在以下节日期间应该依法安排劳动者休假：（一）元旦；（二）春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规要求其它休假节日。《全国年节及纪念日放假方法》（1月1日起施行）1、全体公民节日（适逢星期六、星期日，补假）11天新年，放假1天(1月1日)春节，放假3天(农历除夕、正月初一、初二)清明节，放假1天(农历清明当日)劳动节，放假1天(5月1日)端午节，放假1天(农历端午当日)就业权益保障第69页中秋节，放假1天(农历中秋当日)；国庆节，放假3天(10月1日、2日、3日)2、部分公民节日（适逢星期六、星期日，不补）妇女节(3月8日)，妇女放假半天；青年节(5月4日)，14周岁以上青年放假半天；儿童节(6月1日)，不满14周岁少年儿童放假1天；中国人民解放军建军纪念日(8月1日)，现役军人放假半天。3、少数民族习惯节日

就业权益保障第70页有以下情形之一，用人单位应该按照以下标准支付高于劳动者正常工作时间工资工资酬劳：

（一）安排劳动者延长工作时间，支付不低于工资150%工资酬劳；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休，支付不低于工资200%工资酬劳；

（三）法定休假日安排劳动者工作，支付不低于工资300%工资酬劳。国家实施带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上，享受带薪年休假。

就业权益保障第71页七、劳动争议处理【劳动争议调解仲裁法】（一）、纠纷处理路径

发生劳动争议，劳动者能够与用人单位协商，也能够请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议。发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不推行，能够向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不推行，能够向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服，除本法另有要求外，能够向人民法院提起诉讼